STS 12/2022, 12 de Enero de 2022

Por resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 22 de noviembre de 2018, se acordó decretar la expulsión del recurrente del territorio nacional, con prohibición de entrada por tres años, refiriendo como hechos, que, al ser requerido por las fuerzas policiales, el día 14/08/2018 para proceder a su identificación y tras actuaciones llevadas a cabo con posterioridad, se ha comprobado que no dispone de documento alguno que acredite la estancia o residencia legal en España, y que comprobadas las bases de datos de extranjeros no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, no acreditándose por otra parte que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país, hechos que se califican como infracción grave del art. 53.1.a) de la LOEX.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo, se dictó sentencia desestimatoria de 23 de enero de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n º 14 de Madrid, en el procedimiento abreviado 235/2018, en la que, tras razonar que se trata de una medida que ha de ponerse en relación con las circunstancias tanto favorables como perjudiciales para el sancionado, sobre la base del principio de proporcionalidad de la actuación administrativa, razona que: "en este sentido, además del hecho indubitado de la "estancia" irregular del recurrente, está el dato manifestado por el propio demandante de la estancia en España de solo siete meses sin que tan siquiera aportara en el momento de presentación de la demanda documento alguno mínimamente acreditativo de algún intento de regularización de su situación, y solo, con posterioridad, se ha hecho llegar el empadronamiento del demandante; elementos que ha tenido en cuenta la Administración para proceder a la medida de expulsión.

Una medida que, en este caso, hay que enjuiciar como proporcionada por cuanto las circunstancias acreditadas a lo largo del procedimiento sobre el arraigo no se ha podido justificar, sencillamente por ser inexistente, sobre la concurrencia de intereses familiares, personales o laborales del recurrente, y en función a la consolidada jurisprudencia sobre esta materia.

Por lo que debe considerarse que la resolución de expulsión que se enjuicia se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico y el recurso tiene, por tanto, que estimarse."

Interpuesto recurso de apelación, en el que en esencia se alega, falta de proporcionalidad de la expulsión y falta de motivación administrativa de la opción por la expulsión en lugar de una sanción de multa, se dictó la sentencia desestimatoria aquí recurrida de 3 de noviembre de 2020, atendiendo al criterio que viene manteniendo la propia Sala y que, al hilo de la sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2020, aclara en sendas sentencias de 23 de octubre de 2020, dictadas en recursos de apelación 496/2020 y 506/2020, que reproduce, en las que se expone ampliamente la evolución de la doctrina de este Tribunal Supremo, desde la establecida antes de la Directiva 2008/115/CE, la modificación de la misma en aplicación de la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, con referencia al criterio seguido por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, concluyendo que: "Sobre la incompatibilidad de la jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo con el Derecho de la Unión poco hemos de decir una vez que el propio Tribunal Supremo ha venido a reconocerlo así y a matizar dicha jurisprudencia en el sentido expresado a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018.

A la luz de lo expuesto, debe concluirse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE, en cuanto incompatible con el Derecho de la Unión, debe ser inaplicada de oficio.

Por último, pero no menos importante, debe tenerse en cuenta que, en nuestro Derecho interno, nunca se ha expulsado a los extranjeros en situación irregular y sin datos negativos adicionales aplicando directamente la Directiva 2008/115/CE. Siempre se ha aplicado dicha consecuencia como consecuencia de lo previsto en nuestra legislación interna: art. 57.1 Ley Orgánica 4/2000 . La posibilidad de sancionar con multa tales situaciones de estancia irregular ha sido fruto de una interpretación jurisprudencial de dicho precepto legal que fue elaborada por el Tribunal Supremo antes de la Directiva 2008/115/CE. Y que, una vez publicada esta y transpuesta a nuestro Derecho interno, precisamente por la Ley Orgánica 2/2009, ha sido matizada por el Tribunal Supremo en el sentido expresado a partir de su sentencia de 12 de junio de 2018.

Por tanto, también desde la perspectiva de la interpretación conforme, debemos seguir manteniendo la interpretación de las normas legales que se ha venido declarando por el Tribunal Supremo desde la sentencia de 12 de junio de 2018 En todo caso, a mayor abundamiento, si el obstáculo relativo a la prohibición de interpretación contra legem se advierte en el hecho de que la Ley nacional sigue contemplando la opción de la multa, entendemos que la interpretación conforme podría compatibilizar nuestro Derecho interno con la Directiva 2008/115/CE asignando dicha sanción a los supuestos de excepción de los arts. 5 y 6 de la Directiva y reservando la expulsión para todos los supuestos de estancia irregular en España en que dichas excepciones no concurran.

[...] El recurso de apelación, como quedó expresado, cuestiona la proporcionalidad de la sanción de expulsión que la Administración ha impuesto a la parte recurrente como consecuencia de su estancia irregular en España.

A estos efectos, lo primero que cabe señalar es que no se ha desvirtuado en la presente alzada la declaración administrativa, confirmada por la resolución apelada, de que la parte recurrente carece de autorización administrativa o permiso que habilite su residencia legal en nuestro país.

La infracción del principio de proporcionalidad por referencia a la eventual imposición de una multa es una tesis que no puede admitirse pues presupone que la doctrina tradicional del Tribunal Supremo, al interpretar la normativa nacional, y la jurisprudencia comunitaria, al interpretar la Directiva 2008/115/CE, resultan compatibles.

Pues bien, esta Sección estima que no cabe acoger la pretendida compatibilidad entre la jurisprudencia nacional y la comunitaria a que se ha hecho referencia en fundamentos precedentes pues a ello se opone el claro tenor de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 ("La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí").

Posición que resulta confirmada por las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 y posteriores que han sido mencionadas en el fundamento jurídico décimo.

Por otra parte, en cuanto a la valoración ad casum, son circunstancias relevantes del extranjero las siguientes:

.../...

La conclusión que alcanza la Sala a este respecto es que la parte recurrente no ha acreditado la existencia de ninguna de las circunstancias previstas en los arts. 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE.

O, para ser más precisos, no se acredita que ninguna de ellas tenga la intensidad suficiente como para desvirtuar la legalidad de la decisión administrativa impugnada en la instancia.

.../...

Finalmente, descartada la existencia de una sanción alternativa a la expulsión en este tipo de casos y descartada asimismo la vulneración del derecho a la vida familiar, la sanción impuesta por la Administración en el presente caso, así como la duración de la prohibición de entrada, se estiman ajustadas a las circunstancias, sin que exista margen alguno para apreciar la infracción del principio de proporcionalidad.

En definitiva, por las razones expuestas, no procede estimar desvirtuado el razonamiento decisorio contenido en la resolución apelada."

Tras esta exposición de las referidas sentencias, la Sala de apelación señala, en cuanto a la resolución del caso concreto, que habiéndose examinado en dichas sentencias la proporcionalidad de la expulsión por infracción administrativa de estancia irregular en España, cuestión idéntica a la planteada en este caso, ha de reiterar sus razonamientos y conclusiones en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación judicial de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución Española), por lo que resulta procedente desestimar el motivo de recurso de apelación, razonando al efecto que: "En el caso que nos ocupa ha de estimarse acreditada la infracción administrativa de estancia irregular en España por la que se ha sancionado a don Mario -aunque su existencia no se discute en el recurso de apelación ni se cuestionó en la instancia -en cuya demanda se abandonó la línea de defensa del expediente administrativo en que se sostenía su presencia en España por menos de 90 días: al haberse aportado al expediente y a los autos únicamente la página biográfica del pasaporte, no es posible conocer en qué fecha entró en España, hecho cuya carga le incumbe, en virtud del principio de facilidad probatoria, a quien afirma que lo hizo antes de que hubiese transcurrido el precitado el plazo.

No concurriendo ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 2 de la Directiva 2008/115/CE, la resolución de las cuestiones litigiosas se ha de situar en el marco de la procedencia o improcedencia de la expulsión del apelante, sin posibilidad de sustituirla por una multa, y atendiendo a la eventual concurrencia en el caso de las causas de excepción previstas en los artículos 5 y 6 de la Directiva2008/115/CE.

Precisamente por lo expuesto hasta ahora carece de relevancia que la resolución de 22 de noviembre de 2018, impugnada en la instancia, motivara, o no, la opción por la expulsión en vez de por una sanción pecuniaria.

A salvo lo anterior, el acto administrativo ha cumplido con las exigencias de motivación impuestas por el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, al haber recogido los presupuestos determinantes de la decisión adoptada, pues ha expresado tanto las circunstancias de hecho resultantes de las actuaciones como las normas y criterios jurídicos aplicados para decidir de las cuestiones relevantes planteadas en el procedimiento de manera que, como ha quedado patente en el escrito de demanda, el recurrente ha conocido los fundamentos de dicha decisión y ha podido defender sus derechos e intereses legítimos en el proceso y contradecir en el mismo las posiciones administrativas en pie de igualdad, por lo que no se le ha causado indefensión material con relevancia constitucional, lo que conduce a desestimar el presente motivo de recurso.

En otro orden de cosas, no hay constancia, ni se ha alegado, que en el momento de la iniciación y de la resolución del expediente de expulsión se encontrara pendiente de resolver en vía administrativa una petición de don Mario dirigida a regularizar su situación en España, por lo que no cabe apreciar la concurrencia de las circunstancias excluyentes o suspensivas de la expulsión contempladas en el artículo 6 de la Directiva de Retorno.

La misma conclusión se impone al examinar la cuestión desde la perspectiva de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -por todas sentencia 94/1993, de 22 de marzo- y del Tribunal Supremo -sentencias de 29 de marzo de 1988, 29 de mayo de 1991, 19 de julio y 25 de noviembre de 1996, 19 de febrero, 22 de julio 30 de septiembre y 19 de diciembre de 2000 y 3 de abril 2002, entre muchas otras-: según la doctrina expuesta, la suspensión de la expulsión está condicionada a la solicitud de una autorización de residencia con carácter previo a que se inicie el expediente sancionador, originándose la legítima expectativa del interesado de regularizar su situación en España sólo en tanto que la Administración no resuelva sobre la autorización previamente pedida, lo que no es el caso.

La existencia de vida familiar también puede constituir causa obstativa a la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, así como de la doctrina del Tribunal Constitucional -sentencias 186/2013, de 4 de noviembre, 140/2009, de 15 de junio y 131/2016, de 18 de julio, entre muchas otras- y del Tribunal Supremo, cuya cita se excusa por conocida.

Pero la referencia a "la vida familiar" en la Directiva 2008/115/CE no es asimilable a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, circunstancias cuya carga probatoria compete a quien las afirma, bien mediante prueba directa o indiciaria.

En el caso de autos, no se han aportado elementos de prueba directos o indiciarios de la vida familiar de don Mario en España: el certificado de empadronamiento que obra en el expediente administrativo es individual; en el momento de su detención pidió que la misma se comunicara a Lorena, sin concretar la relación existente entre ambos y cuyo domicilio dijo no conocer; y en trámite de alegaciones aportó un escrito de doña Marina, nacional de El Salvador y con autorización de residencia en España, que dijo conocer al interesado y que se responsabilizaba de su manutención, pero tampoco se ha alegado ni acreditado que entre ellos existiera vínculo familiar o relación de pareja.

Lo mismo cabe predicar respecto de las demás circunstancias del artículo 5 de la Directiva de Retorno, por todo lo cual resulta procedente la desestimación del recurso de apelación, al no haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada."

Una vez notificada la sentencia, por la representación procesal de D. Mario se presentó escrito de preparación de recurso de casación, en los términos previstos en el art. 89 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, que se tuvo por preparado por auto de 26 de noviembre de 2020, ordenando el emplazamiento de las partes ante esta Sala de Tribunal Supremo, con remisión de los autos y del expediente administrativo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, por la Sección Primera de esta Sala se dictó auto de 15 de julio de 2021 admitiendo el recurso de casación preparado, al apreciar interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia y declarando que la cuestión planteada en el recurso, que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consiste en determinar: "sí, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, o sí, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular."

Se identifican como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, los artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, ello sin perjuicio de que la Sala de enjuiciamiento pueda extenderse a otras, si así lo exigiese el debate procesal finalmente trabado.

Abierto el trámite de interposición del recurso, se presentó el correspondiente escrito, con exposición razonada de las infracciones que denuncia y precisando el sentido de las pretensiones que deduce, solicitando que: estimando plenamente el recurso, se declare haber lugar al mismo, casando y anulando la sentencia recurrida, dictando otra en su lugar con arreglo a derecho y en armonía con los motivos de casación aludidos, por la cual estime el recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno de Madrid, de fecha 22 de noviembre de 2018, y en consecuencia la revoque y se anule la resolución de expulsión que constituía su objeto, por no ser ajustada al ordenamiento jurídico.

Dado traslado para oposición a la parte recurrida, se presentó escrito por el Abogado del Estado argumentando en contra del planteamiento del recurso y solicitando su desestimación en alguno de los términos expuestos.

Por providencia de 15 de noviembre de 2021, no considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 11 de enero de 2022, fecha en la tuvo lugar.

En el escrito de interposición del recurso se denuncia la infracción de los artículos 53.1.a) y 55.1 b) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, alegando, con referencia a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020, que la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero es la de multa siempre y cuando no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, como serían los antecedentes penales o que la presencia del extranjero en nuestro país supusiera un riesgo para la seguridad de España.

Entiende que la resolución hace una interpretación errónea de tales preceptos y que de acuerdo con los mismos y las sentencias, no sólo la reciente del TJE sino las de los TJ de Madrid y el País Vasco, no es correcto imponer la sanción de expulsión a un extranjero que lo único que se le imputa es la residencia no legal en nuestro país.

Para mayor abundamiento y en relación, a la aplicación de dichos arts., invoca las sentencias de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/2020) y 27 de mayo de 2021 (rec. 1739/2020), entendiendo que ambas concluyen que, tras la interpretación dada por la STJUE de 8 de octubre de 2020(asunto C-568/19) a la Directiva 2008/115/CE, se ha vuelto a la doctrina jurisprudencial clásica de nuestro TS según la cual, en los supuestos de extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, la sanción preferente o principal a imponer es la de multa y la secundaria la de expulsión, en atención al principio de proporcionalidad, sólo cuando concurran circunstancias negativas agravantes aparte de la mera situación de estancia irregular en España, por aplicación de lo previsto en los artículos 55.1b), 55.3 y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000.

Por ello considera que en este caso la sentencia recurrida conculca, el principio constitucional de proporcionalidad en la determinación de la sanción imponible puesto en conexión con los artículo 53.1. a), 55.1 b), 55.3 y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 así como de la Doctrina Jurisprudencial clásica, en materia de expulsión al no resultar ajustada a Derecho la Resolución confirmada de la Delegación de Gobierno de Madrid de fecha 22 de noviembre de 2018, que imponía la sanción de expulsión del territorio nacional por un periodo de tres años. Siendo esta, la sanción más grave y secundaria de la expulsión, ya que se hallaba con pasaporte válido y en vigor, acreditó entrar en España por puesto fronterizo habilitado a tal efecto y disponía de domicilio, carecía de antecedentes penales y policiales, sin constar por tanto, ninguna circunstancia personal agravante aparte de la mera estancia irregular en España.

Por su parte, el Abogado del Estado, en su oposición al recurso se refiere a la interpretación del art. 57.1 de la LO 4/2000 por el TJUE a la luz de la Directiva 2008/115/CE, en la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015-en cuestión prejudicial dictada en el asunto C-38/14 planteada a propósito de la legislación española de extranjería- confirmando la improcedencia de la elección entre las sanciones de multa o expulsión, interpretación que fue aplicada por este Tribunal Supremo en las sentencias posteriores como la de 12 de junio de 2018.

Seguidamente se refiere a la situación que resulta de la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19 y las sentencias de este Tribunal Supremo de 17 de marzo y 27 de mayo de 2021, manteniendo que es cierto que no cabe sustituir la sanción de expulsión por la de una simple multa, pero que sí cabe su sustitución por la sanción de multa acompañada de la obligación de salida del territorio nacional, alegando al efecto el incompleto planteamiento de la cuestión prejudicial que dio lugar la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, entendiendo el Abogado del Estado que la normativa española no prevé la sanción económica (multa) y la expulsión como sanciones excluyentes entre sí. De una parte, la sanción económica (multa) conlleva necesariamente la salida obligatoria del territorio nacional en un determinado plazo en caso de que el interesado no obtenga dentro del mismo la oportuna autorización de residencia, lo que constituye una auténtica decisión de retorno y, por otra parte, en caso de permanencia en el territorio nacional con incumplimiento de la obligación de salida del territorio nacional y sin haber obtenido la oportuna autorización de residencia dentro del plazo concedido para dicha salida, puede tramitarse un nuevo procedimiento sancionador para acordar la expulsión.

Y razonando sobre los efectos de tales previsiones normativas, entiende que la normativa española no resulta incompatible con la Directiva 2008/115 en la medida en que asegura el efecto útil de la misma al garantizar el retorno (voluntario y, ante el incumplimiento de la salida voluntaria, mediante la expulsión) y resulta más beneficiosa para el nacional del tercer Estado en la medida en que permite, conforme al principio de proporcionalidad, valorar sus circunstancias específicas para decidir si imponer una sanción económica (multa) con orden de salida obligatoria o, en casos más graves, la expulsión forzosa.

Por lo tanto, entiende el Abogado del Estado, una normativa como la española que, garantizando en todo caso el efecto útil de la Directiva 2008/115, permite aplicar el principio de proporcionalidad a la situación de los nacionales de terceros Estados en situación irregular en los términos que se han descrito (imposición de una sanción económica (multa) con orden de salida obligatoria -que constituye una auténtica decisión de retorno- para que en el plazo concedido para efectuar dicha salida, pueda el sancionado regularizar su estancia), resulta plenamente respetuosa con el respeto a los derechos humanos y a la dignidad de dichos nacionales, en particular, como en el litigio principal, la vida familiar.

En conclusión, y a la espera de que ello sea corroborado por el TJUE en la cuestión prejudicial C-409/20 en tramitación, considera que la Directiva 2008/115 no se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción económica (multa) unida a una orden de retorno obligatorio al país de origen, seguida, en un segundo momento, en caso de incumplimiento de esta, por una sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Finalmente, se alega que la resolución de expulsión dictada en el presente caso se atuvo escrupulosamente a la doctrina entonces vigente tanto del TJUE como de ese TS por lo que no puede ahora exigírsele de forma retroactiva que hubiese motivado la existencia de circunstancias agravantes en el extranjero y, en otro caso, habría de examinarse la concurrencia de tales circunstancias agravantes, que la representación de la Administración entiende concurrentes en el caso en razón de los siguientes datos negativos: se ignora cuándo y por dónde entró en territorio español; no hay constancia alguna del título jurídico en cuya virtud ha entrado en España ni que, en la hipótesis de que aquél haya existido, se haya solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, es decir, no se ha preocupado de realizar trámite alguno al objeto de regularizar su situación en este país; tampoco hay constancia en el expediente de que el recurrente tenga arraigo familiar alguno en España no acreditando tener pareja ni hijos; tampoco hay pruebas que avalen la existencia de arraigo social en España del recurrente, habiéndose dado de alta en el Padrón municipal con posterioridad a la iniciación del procedimiento de expulsión; tampoco existe el menor indicio de arraigo laboral ni de medios económicos del recurrente hasta el punto de que la resolución de expulsión señala que: "No constando la tenencia de los medios económicos referidos en el art. 64.3 de la Ley orgánica mencionada, por parte del interesado, que permitan la ejecución de la presente resolución de expulsión a su costa, la misma se ejecutará con cargo a los Presupuestos del Ministerio del Interior"; tampoco consta que el recurrente tenga cubierta la asistencia sanitaria; y no se ha alegado que el estado de salud del recurrente no sea bueno y, en consecuencia, nada impide llevar a cabo la expulsión.

Así planteado el recurso, se suscita en el auto de admisión como cuestión de interés casacional objetivo, determinar sí, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, o sí, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular.

Pues bien, dicha cuestión ha sido objeto de examen y determinación ampliamente en sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20) y reproducida de manera sintética en la sentencia de 27 de mayo de 2021 (rec. 1739/20), que se citan por las partes, pronunciándose esta última en los siguientes términos:

[...] sobre esta cuestión hemos tenido ocasión de pronunciarnos recientemente en nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, rec. 2870/2020, en la que se da una completa respuesta a la misma y a cuyos pormenorizados razonamientos debemos remitirnos, destacando aquí solamente, en una muy apretada síntesis, los aspectos sustanciales de su argumentación -que deben ser necesariamente completados con cuanto allí más detalladamente explicábamos-.

A).- Parte la sentencia (FJ 2º) de una exposición del panorama jurisprudencial existente en la interpretación del art. 57.1 LOEx, marcado por los siguientes pronunciamientos sustanciales, tanto del TJUE como de este Tribunal Supremo:

a).- Se refleja, en primer término, la interpretación que había efectuado este Tribunal Supremo en relación con la dualidad alternativa de sanciones, multa-expulsión, que la LOEx ( art. 57.1) preveía respecto de la situación de estancia irregular, considerada por el legislador como infracción administrativa grave ( art. 53.1.a), interpretación que había sido acuñada por esta Sala antes de que se aprobara la Directiva 2008/115.

Conforme a esta jurisprudencia, este Tribunal Supremo había declarado reiteradamente que "E[e]n el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional". [...] En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa." (sentencia de 4 de octubre de 2007, dictada en el recurso de casación 8953/2003; ECLI:ES:TS:2007:6679, entre otras que podrían citarse de la misma época).

Entre estas circunstancias agravatorias o negativas que podían justificar la opción por la expulsión en lugar de la multa, se destacaron, entre otras de análoga significación, la indocumentación, el carecer de domicilio conocido, desconocerse cuándo y por dónde se entró en territorio español, tener antecedentes penales, haber incumplido una obligación de salida previa, y otras similares.

b).- En esa situación se aprueba la Directiva 2008/115, conforme a la cual, como regla general y sin perjuicio de las excepciones que se contemplan, debe dictarse una decisión de retorno a todo ciudadano de un tercer Estado que se encuentre en territorio de la Unión en situación irregular, dando oportunidad de una salida voluntaria o, en su defecto, se acordará su expulsión de manera forzosa.

c).- El TJUE, en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala del País Vasco sobre la compatibilidad con esta Directiva de la alternativa multa-expulsión prevista por la legislación española para la situación de estancia irregular, dice lo siguiente en su sentencia de 23 de abril de 2015 (EU:C:2015:260) --en adelante 2015/260--:

"La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí."

En congruencia con esta sentencia del TJUE se dictó por esta Sala la sentencia de 12 de junio de 2018, rec. 2958/2017, en la que se concluye que, en los supuestos de estancia irregular, lo procedente es decretar la expulsión del extranjero, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución, sin que dicha decisión de expulsión pueda sustituirse por la sanción de multa.

d).- Y a continuación, en respuesta a otra cuestión prejudicial planteada, esta vez, por la Sala de Castilla-La Mancha sobre el alcance del efecto directo en relación con la aplicación de la Directiva 2008/115, responde el TJUE en su sentencia de 8 de octubre de 2020 (ECLI:EU:C:2020:807), asunto C-568/19 (en adelante, 2020/807) --que es a la que se hace referencia en el auto de admisión del presente recurso de casación-- que "La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes."

B).- Expuesto el panorama jurisprudencial al que esquemáticamente hemos aludido, se adentra nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021 (FJ 3º), en la incidencia de esta nueva sentencia del TJUE en nuestro derecho interno, indagándose, asimismo -como obligaba su fundamento 36-, "una interpretación del artículo 57 conforme a la Directiva, con el límite que comporta la inaplicación del precepto nacional, que confiere una posición más favorable a los ciudadanos extranjeros en situación irregular en nuestro País y, por tanto, no puede obviarse con la aplicación directa de la norma comunitaria".

a).- Y en esta tarea, tras abundar en el principio de interpretación conforme, su alcance y límites, se alcanza una primera conclusión:

"que el artículo 57.1º de la LOEX solo puede interpretarse en el sentido de considerar que la estancia irregular de un extranjero en España, solo puede ser "sancionada" con expulsión. Bien claro ha establecido el Tribunal de Justicia en las dos sentencias referidas, que una "sanción" de multa, que excluye la expulsión, es contrario a la Directiva. Ello supone que debe rechazarse, en la opción que se contiene en el precepto, la posibilidad de la sanción de multa, que no procede en ningún caso.

Esa primera conclusión requiere una mayor explicación. En primer lugar, que al suponer un efecto favorable de la Directiva para los ciudadanos, debe ser de aplicación directa.

(...) y en segundo lugar, no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque; o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto. La sanción de multa a la estancia irregular es una opción que ya la Directiva 2008/115 excluye de manera taxativa y lo vino a declarar de manera concreta la sentencia del TJUE de 2015; porque para la norma comunitaria, y al margen de consideraciones punitivas, la finalidad es la salida de todos aquellos extranjeros que se encuentren de manera irregular en alguno de los Estados de la Unión, lo cual es contrario a la posibilidad de imponer una sanción de multa sin dicha salida"

b).- Una vez alcanzada esa primera conclusión que rechaza la posibilidad de imponer la sanción de multa a la situación de estancia irregular -pronunciamiento que deriva de la STJUE de 23 de abril de 2015, contenido, asimismo, en nuestra sentencia de 12 de junio de 2018, y que no se ve alterado por la STJUE de 8 de octubre de 2020-, indaga nuestra sentencia cuándo la situación de estancia irregular exige dictar la orden de expulsión, abordando aquí las exigencias individualizadoras y causalizadoras que derivan del principio de proporcionalidad, que se encuentra consagrado tanto en el derecho interno como en el derecho de la Unión, aunque ceñido ya, en exclusiva, a la propia decisión de expulsión.

Destaca, a este respecto, que la propia Directiva en sus considerandos rechaza cualquier automatismo en la adopción de la decisión de expulsión y exige que la decisión de retorno se adopte de manera individualizada; se refiere al principio de proporcionalidad y a su interpretación por la jurisprudencia del TJUE, y afirma que "conforme a la jurisprudencia comunitaria es el juicio de proporcionalidad el que (ha de) determinar, en función de los factores añadidos a la mera estancia irregular, cuándo procede dictar una decisión de retorno. En esa interpretación, en nuestro artículo 57.1º el principio de proporcionalidad ha de aplicarse ya para determinar cuándo la estancia irregular pueda o no dar lugar a la expulsión, única medida ya posible".

Y entiende que todo ello nos conduce a la necesidad de motivación de cualquier decisión de expulsión:

"La motivación de los actos administrativos ha sido siempre una exigencia tradicional en nuestro Derecho --en la actualidad, en el artículo 35 de la de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas-- y constituye una exigencia reforzada conforme a la jurisprudencia comunitaria, a la hora de establecer los criterios de la aplicación de la normativa sobre extranjería en general, precisamente por la necesidad, como antes hemos visto en esta concreta materia regulada en la Directiva 2008/115, de individualizar las medidas que se imponen. De esa garantía de los ciudadanos se hace un exhaustivo estudio en nuestra sentencia 321/2020, de 4 de mayo, dictada en el recurso de casación 5364/2018 (ECLI:ES:TS:2020:753), tomando en consideración los criterios que al respecto se han establecido por este Tribunal Supremo, nuestro Tribunal Constitucional, el Tribunal de Justicia y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; que debe traerse a este debate a los efectos de poder concretar la necesidad de individualizar las condiciones que deben determinar, de conformidad con la interpretación que se ha concluido del artículo 57.1º, la orden de expulsión. Especial consideración merece la exigencia que impone la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, que se reseña en dicha sentencia, sobre el alcance de la motivación de los resoluciones administrativas que, en la medida que afecta a derechos de indudable relevancia de los ciudadanos, deja ya de ser un importante requisito formal de los actos administrativos, para integrarse en una exigencia constitucional, en cuanto las decisiones que se adoptan afectan a derechos fundamentales de las personas, como sucede en el caso que examinamos. Ello da idea de la necesidad de la motivación de las decisiones administrativas, que constituye la garantía de que la decisión de retorno deba adoptarse de manera individualizada, valorando todos los derechos afectados por esa decisión, exigencia que no comporta sino aplicar el principio de proporcionalidad que se impone tanto por la Directiva como por nuestro Derecho interno.

Sentado lo anterior, somos conscientes de la dificultad que comporta determinar una casuística sobre cuándo, conforme a la interpretación del artículo 57.1º de la LOEX, de acuerdo con las exigencias de la Directiva y la necesidad de la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la estancia irregular, procede dictar una orden de expulsión. Será la motivación y el examen de las circunstancias que concurran en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al principio de proporcionalidad, dicha decisión de retorno. No obstante, es lo cierto que a esos efectos son aprovechables los pronunciamientos de este Tribunal Supremo, para cuando interpretó el mencionado precepto antes de la aprobación de la Directiva y era necesario, en base al principio de proporcionalidad --que no se dudaba era el que debía regir aunque aún no estaba añadido en el precepto formalmente--; en relación a la posibilidad de adoptar la Administración una orden de expulsión. Esa jurisprudencia es aprovechable en el sentido de que ahora el debate no es ya la posibilidad de esa opción originaria del precepto, sino para justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión."

[...] Y tras estos razonamientos, que en una muy apretada síntesis hemos reflejado, responde la sentencia (FJ 4º) a la cuestión que nos planteaba el auto de admisión, sentando dos conclusiones sustanciales:

1.- Incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa-expulsión.

Tras la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, la STS de 12 de junio de 2018, se pone de manifiesto "la existencia de una norma de derecho interno incompatible con la Directiva, en cuanto permite eludir la única respuesta de retorno, prevista para la situación de estancia irregular, mediante la imposición de una sanción de multa, incompatibilidad de la norma interna que, ya sea debida a su preexistencia a la Directiva o consecuencia de una deficiente transposición por el Estado miembro, no puede desconocerse por el juzgador en su función de interpretación del ordenamiento jurídico y elección de la norma aplicable.

Esta interpretación de la Directiva y resolución de la indicada controversia se mantiene en la sentencia 2020/807, que se refiere a la misma en sus apartados 30 y 31, de manera que se excluye la posibilidad de eludir la expulsión, que en nuestra normativa comprenden la decisión de retorno y su ejecución, mediante la imposición de una sanción sustitutiva de multa.

Todo ello permite responder, en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulte alterada por la sentencia 2020/807."

2.- Necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión.

"... una vez determinada la norma aplicable, en este caso la expulsión, se plantea la controversia en cuanto a los términos de su aplicación individualizada a los interesados, cuando, como sucede en este caso, la norma interna se pronuncia en unos términos más beneficiosos para el interesado, en cuanto supedita la adopción de la decisión de expulsión a la concurrencia de circunstancias agravantes como justificación de la proporcionalidad de la medida.

Pues bien, es a esta concreta controversia a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia 2020/807, invocando su reiterada jurisprudencia en el sentido de que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de la directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, lo que le conduce a la conclusión de que "la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes".

Ello nos permite completar la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el sentido de que, de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se dé intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno."

Y como corolario de todo lo anterior se llega a la síntesis final que se expresó en nuestra sentencia en estos términos:

"Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:

Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación."

Las razones expuestas en que se sustenta la interpretación de las normas en relación con las sentencias del TJUE en que se fundamenta la respuesta a la cuestión de interés casacional que se acaba de reproducir, vienen a desvirtuar las alegaciones de la parte recurrente en cuanto mantiene que la sanción preferente es la de multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas, ya que la única sanción viable para el caso de estancia irregular es la expulsión; por lo mismo, las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo.

Por otra parte, las razones expuestas en las referidas sentencias de esta Sala, desvirtúan igualmente las alegaciones de la representación de la Administración fundadas en la consideración de que la legislación española no prevé la sanción de multa y la expulsión como excluyentes, pues es precisamente la previsión de opción entre ambas la que ha determinado el pronunciamiento del TJUE y los de esta Sala al respecto, siendo la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, la respuesta que procede en los casos de estancia irregular, sin que pueda sustituirse por la multa que lleve consigo la salida obligatoria del territorio nacional y en caso de incumplimiento en plazo la tramitación de un nuevo procedimiento sancionador, como se sostiene en la oposición al recurso, lo cual supondría, además, una considerable demora en la resolución de la situación, que resultaría contraria al efecto útil de la Directiva 2008/115/CE, como ya puso de manifiesto la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015.

Por lo tanto, en aplicación de la interpretación de las normas y doctrina del TJUE que se acaba de indicar, el sentido de la resolución del recurso vendrá determinado por la justificación de la concurrencia de circunstancias agravantes o añadidas a la simple estancia irregular, que se haya hecho en la resolución administrativa y las sentencias impugnadas, que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, a cuyo efecto y como se ha indicado antes, son aprovechables los pronunciamientos de este Tribunal Supremo, para cuando interpretó el controvertido precepto antes de la aprobación de la Directiva y era necesario, en base al principio de proporcionalidad, en relación a la posibilidad de adoptar la Administración una orden de expulsión.

Pues bien, a diferencia de los casos en que se dictaron las sentencias antes examinadas, en este caso, ya la sentencia de instancia parte de la consideración que la medida de expulsión ha de ponerse en relación con las circunstancias tanto favorables como perjudiciales para el sancionado, sobre la base del principio de proporcionalidad de la actuación administrativa, y razona que: "en este sentido, además del hecho indubitado de la "estancia" irregular del recurrente, está el dato manifestado por el propio demandante de la estancia en España de solo siete meses sin que tan siquiera aportara en el momento de presentación de la demanda documento alguno mínimamente acreditativo de algún intento de regularización de su situación, y solo, con posterioridad, se ha hecho llegar el empadronamiento del demandante; elementos que ha tenido en cuenta la Administración para proceder a la medida de expulsión. Una medida que, en este caso, hay que enjuiciar como proporcionada por cuanto las circunstancias acreditadas a lo largo del procedimiento sobre el arraigo no se ha podido justificar, sencillamente por ser inexistente, sobre la concurrencia de intereses familiares, personales o laborales del recurrente, y en función a la consolidada jurisprudencia sobre esta materia."

Y la sentencia dictada en apelación, aunque en virtud de una interpretación del alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020 que no coincide con la que aquí se ha expuesto, confirma y abunda en la motivación y proporcionalidad de la medida adoptada en este caso, atendiendo a las circunstancias del recurrente en su estancia irregular, razonando que: "En el caso que nos ocupa ha de estimarse acreditada la infracción administrativa de estancia irregular en España por la que se ha sancionado a don Mario -aunque su existencia no se discute en el recurso de apelación ni se cuestionó en la instancia -en cuya demanda se abandonó la línea de defensa del expediente administrativo en que se sostenía su presencia en España por menos de 90 días: al haberse aportado al expediente y a los autos únicamente la página biográfica del pasaporte, no es posible conocer en qué fecha entró en España, hecho cuya carga le incumbe, en virtud del principio de facilidad probatoria, a quien afirma que lo hizo antes de que hubiese transcurrido el precitado el plazo.

No concurriendo ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 2 de la Directiva 2008/115/CE, la resolución de las cuestiones litigiosas se ha de situar en el marco de la procedencia o improcedencia de la expulsión del apelante, sin posibilidad de sustituirla por una multa, y atendiendo a la eventual concurrencia en el caso de las causas de excepción previstas en los artículos 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE.

Precisamente por lo expuesto hasta ahora carece de relevancia que la resolución de 22 de noviembre de 2018, impugnada en la instancia, motivara, o no, la opción por la expulsión en vez de por una sanción pecuniaria.

A salvo lo anterior, el acto administrativo ha cumplido con las exigencias de motivación impuestas por el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, al haber recogido los presupuestos determinantes de la decisión adoptada, pues ha expresado tanto las circunstancias de hecho resultantes de las actuaciones como las normas y criterios jurídicos aplicados para decidir de las cuestiones relevantes planteadas en el procedimiento de manera que, como ha quedado patente en el escrito de demanda, el recurrente ha conocido los fundamentos de dicha decisión y ha podido defender sus derechos e intereses legítimos en el proceso y contradecir en el mismo las posiciones administrativas en pie de igualdad, por lo que no se le ha causado indefensión material con relevancia constitucional, lo que conduce a desestimar el presente motivo de recurso.

En otro orden de cosas, no hay constancia, ni se ha alegado, que en el momento de la iniciación y de la resolución del expediente de expulsión se encontrara pendiente de resolver en vía administrativa una petición de don Mario dirigida a regularizar su situación en España, por lo que no cabe apreciar la concurrencia de las circunstancias excluyentes o suspensivas de la expulsión contempladas en el artículo 6 de la Directiva de Retorno.

La misma conclusión se impone al examinar la cuestión desde la perspectiva de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -por todas sentencia 94/1993, de 22 de marzo- y del Tribunal Supremo -sentencias de 29 de marzo de 1988, 29 de mayo de 1991, 19 de julio y 25 de noviembre de 1996, 19 de febrero, 22 de julio 30 de septiembre y 19 de diciembre de 2000 y 3 de abril 2002, entre muchas otras-: según la doctrina expuesta, la suspensión de la expulsión está condicionada a la solicitud de una autorización de residencia con carácter previo a que se inicie el expediente sancionador, originándose la legítima expectativa del interesado de regularizar su situación en España sólo en tanto que la Administración no resuelva sobre la autorización previamente pedida, lo que no es el caso.

La existencia de vida familiar también puede constituir causa obstativa a la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, así como de la doctrina del Tribunal Constitucional -sentencias 186/2013, de 4 de noviembre, 140/2009, de 15 de junio y 131/2016, de 18 de julio, entre muchas otras- y del Tribunal Supremo, cuya cita se excusa por conocida.

Pero la referencia a "la vida familiar" en la Directiva 2008/115/CE no es asimilable a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, circunstancias cuya carga probatoria compete a quien las afirma, bien mediante prueba directa o indiciaria.

En el caso de autos, no se han aportado elementos de prueba directos o indiciarios de la vida familiar de don Mario en España: el certificado de empadronamiento que obra en el expediente administrativo es individual; en el momento de su detención pidió que la misma se comunicara a Lorena, sin concretar la relación existente entre ambos y cuyo domicilio dijo no conocer; y en trámite de alegaciones aportó un escrito de doña Marina, nacional de El Salvador y con autorización de residencia en España, que dijo conocer al interesado y que se responsabilizaba de su manutención, pero tampoco se ha alegado ni acreditado que entre ellos existiera vínculo familiar o relación de pareja.

Lo mismo cabe predicar respecto de las demás circunstancias del artículo 5 de la Directiva de Retorno, por todo lo cual resulta procedente la desestimación del recurso de apelación, al no haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada."

Pues bien, aunque el planteamiento de la Sala de apelación no responda a la doctrina establecida por este Tribunal Supremo en aplicación de la STJUE de 8 de octubre de 2020 que hemos reproducido, en la apreciación de los hechos parte de la circunstancia cualificada de que "no es posible conocer en que fecha entró en España, hecho cuya carga le incumbe", circunstancia que se encuentra entre las valoradas como agravante en nuestra jurisprudencia y que justifica la apreciación de proporcionalidad de la medida de expulsión adoptada en este caso, teniendo en cuenta, además, que más allá de la mera estancia irregular, se produce la total inobservancia e incumplimiento de los requisitos de entrada, estancia o residencia en un Estado miembro, manteniéndose al margen de la regularización de la situación, sin una justificación para ello y sin que se invoquen o concurran circunstancias personales, laborales o familiares que sirvan de apoyo, sustento o razón de la persistencia en irregular situación del interesado en España, lo que contradice frontalmente la finalidad perseguida por la normativa comunitaria y nacional de regularidad en la entrada, estancia y residencia de ciudadanos de otros países, que justifica la decisión de expulsión (retorno y su ejecución) cuando concurren factores en la situación del irregularidad que abundan en su cualificación o gravedad.

En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida, en cuanto se entiende justificada la proporcionalidad de la medida de expulsión del recurrente adoptada por la Administración.

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, de manera que, como determina el art. 93.4 de la Ley jurisdiccional, cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.