STS, 29 de Septiembre de 2006

En el proceso contencioso-administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 1ª) dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Daniel se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 12 de junio de 2003; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 22 de julio de 2003 , el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se estime el recurso contencioso administrativo y se deje sin efecto la sanción de expulsión.

El recurso de casación fue admitido por providencia de 24 de febrero de 2005. Se entregó copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la Administración del Estado) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 8 de junio de 2005, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que se declare la inadmisión del recurso o subsidiariamente se desestime.

Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 26 de Septiembre de 2006, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,

Se impugna en este recurso de casación nº 5450/2003 la sentencia que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 1ª) dictó en fecha 8 de abril de 2003, en el recurso contencioso-administrativo 4302/01, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Daniel , de nacionalidad chilena, contra la resolución del Sr. Delegado del Gobierno en la Comunidad de Madrid de fecha 19 de septiembre de 2001, que impuso al actor la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de 3 años, por no disponer de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España.

Impugnada esa resolución en la vía contencioso administrativa, la Sala de lo Contencioso Administrativo de Madrid desestimó la impugnación, razonando, en cuanto ahora interesa, lo siguiente:

Es objeto del presente recurso la impugnación que el demandante, de nacionalidad chilena, efectúa de la resolución de 19 de Septiembre de 2.001, dictada por la Delegación del Gobierno de Madrid, por la que se decretó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un periodo de tres años.

Como antecedentes necesarios de dicha resolución deben resaltarse los siguientes:

A.- Con fecha 22 de Mayo de 2.001, el ahora recurrente fue detenido por agentes del Cuerpo Nacional de Policía en el aeropuerto de Barajas ( Madrid) al comprobarse que carecía de título alguno que habilitara su estancia en nuestro país.

B.- A consecuencia de ello se procedió a incoarle expediente de expulsión como autor de una infracción grave prevista en el artículo 53. a) de la LO. 4/2.000, de 11 de Enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por Ley Orgánica 8/2000, consistente en "Encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido o tener caducado mas de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos cuando fueran exigibles".

C.- Con fecha 19 de Septiembre de 2.001 se dictó la resolución aquí impugnada, en la que se decretaba la expulsión del territorio nacional del recurrente al considerarle incurso en la citada causa de expulsión prevista en el citado artículo 53. a) de la LO. 4/2.000, de 11 de Enero, reformada por LO. 8/2000, de 22 de Diciembre.

En apoyo de su pretensión anulatoria el recurrente, que no niega la ilegalidad de su estancia en España, alega, en primer lugar, que se infringido el artículo 20.2 del RD. 1398/93 , por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, al no haberse dictado la resolución impugnada en el plazo de diez días desde la recepción de la propuesta de resolución. En segundo lugar, se aduce que se ha incumplido el artículo 64.2 de la Ley de Extranjería al no haberse comunicado ni al Consulado de Chile ni al Ministerio de Asuntos Exteriores la resolución del Expediente.

Pues bien, tales defectos, que solo puede ser calificados como meras irregularidades no invalidantes, carecen de relevancia a los efectos anulatorios que se pretenden al no haber causado indefensión alguna al demandante, pues la resolución tardía del expediente no le ha impedido interponer el oportuno recurso contencioso-administrativo en el que ha podido formular las alegaciones que ha estimado convenientes en orden para la defensa de su pretensión de nulidad (SSTS, 3ª, de 21.11.90, 20.7.92 y 2.2.93 , entre otras muchas ).

Por último, se sostiene la falta de proporcionalidad de la medida de expulsión contra él acordada, alegando que, de acuerdo con lo prevenido en la vigente Ley de Extranjería, las infracciones graves, como lo es el encontrarse irregularmente en territorio español, pueden ser sancionadas con multa.

Tampoco esta alegación puede ser acogida con el carácter invalidante que se pretende, pudiendo ya anticiparse que la demanda debe ser desestimada.

[...]

el recurrente no acredita circunstancia excepcional alguna que permita fundamentar que la expulsión, prevenida con carácter general por el Legislador como una opción sancionadora legítima en estos supuestos específicos, no lo es en el concreto caso del mismo, y únicamente seria proporcional la sanción alternativa de multa. Es cierto que la multa constituye una sanción alternativa menos restrictiva de derechos, pero también menos eficaz para la consecución de la finalidad de restablecimiento del orden jurídico perturbado perseguida por el Legislador.

En consecuencia, debe concluirse que la expulsión de quien carece de habilitación legal para residir en España constituye una medida sancionadora proporcionada, que se encuentra específicamente establecida por la Ley para los supuestos de estancias carentes de habilitación legal. La Administración puede legítimamente imponer esta sanción, dentro de las opciones prevenidas legalmente, ya que es precisamente la que restablece el orden jurídico perturbado. Incumbe a la parte actora, que impugna la sanción por falta de proporcionalidad, acreditar la concurrencia de circunstancias especiales que concurran en su caso concreto y que puedan determinar excepcionalmente tal desproporción. No habiéndolo hecho en el caso actual, procede desestimar el recurso."

Contra esa sentencia ha formulado el actor recurso de casación, en el que expone tres motivos de casación, denunciando como infringidos, respectivamente, los artículos 55.3, y 62.4 de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por Ley Orgánica 8/2000 , y el artículo 20.2 del Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora aprobado por RD 1398/93.

Examinaremos estos tres motivos siguiendo un orden de lógica jurídica.

Previamente, hay que desestimar la alegación de inadmisibilidad de este recurso de casación opuesta por el Abogado del Estado, sobre la incompetencia de esta Sala para conocer del presente recurso de casación, toda vez que se está refiriendo a sentencias dictadas con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma de la Ley 29/1998, de 13 de julio , Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, introducida por la disposición adicional decimocuarta de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial, y la sentencia recurrida en el presente recurso de casación se dictó el 8 de abril de 2003.

Alega el recurrente, en primer lugar, que existe un vicio en la tramitación del expediente sancionador, consistente en que no se comunicó al Consulado de su país ni al Ministerio de Asuntos Exteriores la existencia del expediente, como exige el artículo 62.4 de la Ley Orgánica 4/2000.

Ciertamente, dicho precepto establece que "la incoación del expediente, las medidas cautelares de detención e internamiento y la resolución final del expediente de expulsión del extranjero serán comunicadas al Ministerio de Asuntos Exteriores y a la Embajada o Consulado de su país", y en este caso no consta que se diera debido cumplimiento a lo ahí ordenado, pues a los folios 11 y 12 del expediente obran sendas diligencias de comunicación de iniciación del expediente al Consulado General de Chile y al Ministerio de Asuntos Exteriores, pero la primera no tiene sello de salida ni hay constancia alguna de su recepción, y la segunda tiene sello de salida pero tampoco consta su recepción; por lo que no podemos tener por cierto que ambos oficios fueran efectivamente recibidos por sus destinatarios.

Con todo, a la hora de resolver sobre la trascendencia de esta irregularidad, hemos de recordar que las infracciones procedimentales deben ser valoradas de forma casuistica por relación con la indefensión efectiva (más allá de la meramente formal) que produzcan al interesado; y en este caso hemos de concluir que al actor no se le ocasionó indefensión alguna, porque el propio interesado manifestó no querer que su detención fuera comunicada al Consulado de su país.

Aduce asimismo el actor que la resolución sancionadora es nula porque se dictó después de sobrepasado el plazo de diez días desde la propuesta de resolución, con infracción del artículo 20.2 del RD. 1398/93 , por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora.

Tampoco este motivo puede ser estimado. Las resoluciones administrativas dictadas fuera de plazo sólo pueden ser consideradas nulas cuando la naturaleza del término o plazo imponga este efecto (art. 63.3 de la Ley 30/1992, LRJ -PAC) . En otro caso, como aquí ocurre (más aún habida cuenta que el interesado no había sido internado mientras se sustanciaba el expediente de expulsión), debe estimarse que se trata de plazos aceleratorios, cuyo incumplimiento constituye una irregularidad no invalidante (dicho sea esto sin perjuicio de la posibilidad de que el transcurso de más de seis meses hasta que se notifica la resolución del expediente produzca la caducidad del mismo, ex artículo 98 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000 , aprobado por RD 864/2001, de 20 de julio, aplicable al caso).

Alega, en fin, el recurrente que la sanción de expulsión es desproporcionada por ser la multa la consecuencia prevista con carácter general para la infracción apreciada, según los artículos 55 y 57 de la Ley Orgánica 8/2000.

Este motivo debe ser estimado.

En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio , la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49-a ), 51-1-b) y 53-1), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53-a ), 55-1-b) y 57- 1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia".

De esta regulación se deduce:

1. - Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000, reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53-a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53-a ) sino también del artículo 63-2 y 3 , que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a ), es decir, de la permanencia ilegal.

   Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2. - En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1 , a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional",

3. - En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3 , (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4. - Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

   En efecto:

   1. Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

   2. Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

   En el presente caso, al folio 9 del expediente administrativo, consta la siguiente diligencia:

   Consultado el archivo de informática de la Dirección General de lo Policía acerca de los posibles antecedentes que pudieran obrar en el misma, a nombre de Daniel , nacido en Santiago de Chile, el 20.10.50, hijo de Clemencia y Mario, le consta, además de la última detención, motivo de la presente Propuesta de expulsión, lo siguiente:

   Detenido el 23.10.00 en Madrid.- Por robo/hurto uso de vehículo.

   En los Juzgados se le siguen las siguientes causas:

   Juzgado de I, nº 22 de Madrid.- Reparto 479074/00 y 36413/01 por robo/hurto uso vehículo de 23.12.00.

   Juzgado de I, nº 20 de Madrid.- Reparto 225148/01, de 8.06.01 , por hurto

   Ahora bien, no existe en el expediente administrativo ningún otro dato sobre la suerte que corrieron esas actuaciones policiales y judiciales, porque la Administración sancionadora no se ha cuidado de averiguarlo. No sabemos, en consecuencia, cuál fue su resultado final, pudiendo ocurrir que éste haya resultado inocuo, bien porque los antecedentes policiales no han desembocado en actuaciones judiciales, bien porque estas han terminado sin ninguna condena, con la consecuencia, en cualquiera de los dos casos, de no poder ser tenidas en cuenta como justificación de la elección de la expulsión, al tratarse de actuaciones administrativas o judiciales que, en sí mismas consideradas y por sí solas, resultan jurídicamente irrelevantes en contra del interesado.

   Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.

   (En la medida en que esta decisión la contraríe, entiéndase rectificada o matizada la doctrina que expusimos, respecto de los antecedentes policiales o judiciales, en nuestra sentencia de 31 de Enero de 2006, casación 8951/03 ).

Procede en consecuencia, declarar haber lugar al recurso de casación y estimar el recurso contencioso administrativo, con anulación de la sanción impuesta.

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo (artículo 139.2 L.J. 29/98 ), y no existen razones que aconsejen una condena en las costas de instancia.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.