STS 252/2022, 28 de Febrero de 2022

Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 25 de Madrid se dictó sentencia en fecha 20 de enero de 2020 por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.ª Elisenda contra la resolución de fecha 19 de marzo de 2019 de la Delegación del Gobierno en Madrid, que decretó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante tres años a contar desde la fecha en que se llevara a efecto.

La representación procesal de D.ª Elisenda impugnó en apelación la mencionada sentencia ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Décima), que dictó sentencia con fecha 27 de octubre de 2020, cuyo fallo literalmente establecía:

"[...] Que debemos desestimar el recurso de apelación número 264/2020 interpuesto por doña Elisenda, representada por el Procurador don Jaime González Mínguez, contra la Sentencia de 20 de enero de 2020, que se confirma; sin costas."

Contra la referida sentencia preparó recurso de casación la recurrente, el cual fue tenido por preparado en auto de 26 de noviembre de 2020 dictado por el Tribunal de instancia, con emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo y remisión de las actuaciones.

La Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en auto de 23 de septiembre de 2021 declaró que la cuestión planteada en el recurso que presentaba interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consistía en precisar y complementar nuestra jurisprudencia a fin de determinar:

"[...] si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, o sí, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular."

Y, a tal efecto, dicho auto, identificaba como normas jurídicas que deberían ser objeto de interpretación los "[...] artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, ello sin perjuicio de que la Sala de enjuiciamiento pueda extenderse a otras, si así lo exigiese el debate procesal finalmente trabado ( art. 90.4 LJCA)."

La parte recurrente formalizó la interposición del recurso de casación en escrito presentado el 18 de octubre de 2021, en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó que:

"[...] por presentado este escrito, y se acuerde tener por comparecida para sostener el recurso de casación contra la Sentencia de fecha 27 de octubre de 2020, dictada en el recurso de apelación 264/2020, por la Sala de lo Contencioso-Adminsitrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Décima, y de conformidad a lo pedido se case la misma por ser contraria al ordenacimiento jurídico, y dictándose una resolución sobre el fondo del asunto, se estime el recurso en su día interpuesto."

Por providencia de 19 de octubre de 2021 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que pudiera oponerse, lo que así hizo en escrito presentado el 22 de noviembre siguiente, en el que, tras las alegaciones que estimó convenientes a su derecho, terminó suplicando que: "[...] tenga por formulado escrito de oposición de este recurso de casación y, en su día, dicte sentencia desestimatoria del mismo en alguno de los términos expuestos."

De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción, y considerando innecesaria la celebración de vista pública atendiendo a la índole del asunto, quedó el recurso concluso y pendiente de señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de 21 de diciembre de 2021 se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. D. Fernando Román García y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 22 de febrero de 2022, en que tuvo lugar el acto.

Objeto del presente recurso.

Se impugna en este recurso de casación la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Décima), en fecha 27 de octubre de 2020, que desestimó el recurso de apelación número 264/2020 interpuesto por Dª Elisenda contra la sentencia de 20 de enero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 25 de Madrid.

Esta sentencia del Juzgado, a su vez, había desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Sra. Elisenda contra la resolución, de fecha 19 de marzo de 2019, de la Delegación del Gobierno en Madrid, que decretó la expulsión de aquélla del territorio nacional con prohibición de entrada durante tres años a contar desde la fecha en que se llevara a efecto, al estimar que la Sra. Elisenda había cometido la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la LOEX.

A este respecto, en la citada resolución se hizo constar que la interesada fue requerida por fuerzas policiales el día 13 de noviembre de 2018 para proceder a su identificación, así como que, tras las actuaciones llevadas a cabo con posterioridad, se comprobó que no disponía de documento alguno que acreditara la situación de estancia o residencia legal en España.

Y tras hacer referencia a la incoación del correspondiente procedimiento sancionador, a las alegaciones presentadas por la Sra. Elisenda y a la comprobación efectuada en las bases de datos de extranjeros, concluyó dicha resolución señalando que " no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, no acreditándose por otra parte que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país".

La cuestión de interés casacional suscitada en este recurso.

Conforme a lo dispuesto en el auto de admisión dictado por la Sección Primera de esta Sala Tercera en fecha 23 de septiembre de 2021, la cuestión que en este caso tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia "consiste en determinar si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, o sí, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular".

El citado auto reseñaba, además, que, sobre cuestión análoga, se había pronunciado recientemente esta Sala en las sentencias de 17 de marzo y 27 de mayo de 2021 ( RCA 2870/20 y 1739/20), en un sentido que podría resultar favorable a la parte aquí recurrente.

Reiteración de la doctrina jurisprudencial establecida sobre dicha cuestión.

La doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión ha sido reiterada por esta Sala en sentencias de fechas aún más recientes a las citadas en el auto de admisión. En este sentido, cabe citar la STS n.º 65/2022, de 26 de enero (RC 5003/2020), la STS n.º 29/2022, de 18 de enero (RC 6884/20) y la STS n.º 208/2022, de 18 de febrero (RC 5883/2020), entre otras, a cuya fundamentación nos remitimos ahora expresamente.

En la última de las sentencias citadas, la STS n.º 208/2022, tras efectuar un análisis minucioso de la evolución habida en nuestra doctrina jurisprudencial como consecuencia de los pronunciamientos del TJUE y, singularmente, de las SSTJUE de 23 de abril de 2015 y 8 de octubre de 2020, se expresó la doctrina jurisprudencial que podemos considerar vigente a este respecto -con expresa cita de la STS n.º 366/2021, de 17 de marzo (RC 2879/2020)- en los siguientes términos:

"Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:

Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación."

Entre esas circunstancias agravatorias o negativas, se citaban en la referida STS n.º 208/2022, entre otras de análoga significación, la indocumentación, el carecer de domicilio conocido, desconocerse cuándo y por dónde se entró en territorio español, tener antecedentes penales, haber incumplido una obligación de salida previa, y otras similares.

Pues bien, no concurriendo razones para su modificación, debemos reiterar ahora expresamente esa doctrina.

La sentencia impugnada.

La sentencia dictada por la Sala de Madrid -en cuanto ahora interesa- estableció en su Fundamento Segundo:

" Si examinamos el contenido del expediente administrativo podemos observar que la resolución por la cual se acordó la expulsión del territorio nacional de la aquí apelante ha valorado que doña Elisenda carece de documento alguno que acredite su situación de estancia o residencia en España, que no consta que haya solicitado en algún momento permiso de residencia y, por tanto, que estuviera pendiente de resolver solicitud alguna en tal sentido, y, finalmente, valora que nada ha acreditado la interesada respecto del arraigo familiar o social del que pudiera disfrutar en España.

Dicho expediente refleja que la interesada fue detenida el día 13 de noviembre de 2018 y que el acuerdo de inicio del mismo tiene la misma fecha, habiendo sido notificado a doña Elisenda también en la misma fecha.

Consta presentado escrito de alegaciones el día 14 de noviembre de 2018, habiendo sido registrado en la Brigada de Extranjería y Fronteras el día 19 de noviembre de 2018. No consta que la interesada hubiera acompañado con dicho escrito documentación alguna. En dicho escrito cuestiona la proporcionalidad de la sanción de expulsión; alega que actualmente dispone de pasaporte, formula recusación del instructor y secretario del expediente afirmando únicamente que ambos tienen interés en la causa, pero sin expresar causa o razón alguna que explique dicho interés, sin desarrollar mínimamente dicha afirmación, y, finalmente, sostiene que en todo momento ha estado identificada y que es familiar de ciudadano español y que no está justificada la tramitación del procedimiento preferente. No consta aportado al expediente documento alguno acreditativo de su lugar de residencia en España, y únicamente consta que la interesada aportó copia de la primera página de su pasaporte de república Dominicana".

Añadiendo en su Fundamento Cuarto:

"CUARTO.- Así las cosas, habrá de valorarse si concurre alguno de los criterios sentados por el TJUE al interpretar el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE que permita enervar la procedencia de la expulsión, esto es, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado.

En el supuesto de autos, como ha quedado señalado más arriba, la apelante no ha aportado documento alguno, ni en el expediente administrativo, ni en vía jurisdiccional, que permita estimar acreditado el más mínimo arraigo en España por motivos familiares o sociales, y ni tan siquiera consta certificado de empadronamiento que permita estimar que doña Elisenda tiene, o ha tenido, domicilio conocido en España.

En tales circunstancias cabe concluir que la razón de decidir la sentencia apelada no ha resultado desacreditada y, por tanto, tampoco ha sido desvirtuada la consideración de que no concurre ninguna circunstancia a las que se refiere a la Directiva 2008/115/CE de aplicación que permita excluir la posibilidad de expulsión del territorio nacional, y procede, por tales motivos, la desestimación del recurso de apelación que venimos analizando".

En ese mismo Fundamento, la Sala de instancia -tras rechazar las alegaciones de indefensión formuladas por la recurrente- concluyó:

" En definitiva, se sanciona a la recurrente por su estancia irregular en España hecho que permanece inalterado a lo largo de todo el procedimiento sancionador.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación que venimos analizando".

Conviene dejar constancia también de que la sentencia impugnada, en su Fundamento Quinto, hizo referencia a su anterior sentencia de 23 de septiembre de 2021 (no 2022, como aparece citada, sin duda por error involuntario), en la que abordó la cuestión relativa a la incidencia que pudiera tener, en el análisis del principio de proporcionalidad, la reciente Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020.

El escrito de interposición.

Alega el recurrente, en síntesis, que una vez admitido " que se encuentra en España en situación irregular, la controversia litigiosa queda reducida a determinar si la sanción procedente a imponer es la de multa (como pretende el recurrente, al menos de forma subsidiaria) o si, por el contrario, resulta procedente la de expulsión (impuesta en la resolución impugnada) y en la que se indica que:

En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito, de alegaciones; sin que las - manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, no constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta. Además de su estancia irregular en España, en el momento de su detención portaba el pasaporte, y, por lo tanto, acreditando su identificación y- filiación, y cconociéndose cuándo y por dónde efectuósu entrada en territorio español y si lo hizo por un puesto habilitado conforme a lo establecido en el articulo 25 de la Ley de Extranjería citarla", (sic)

Y añade en su escrito:

" Esta parte entiende que existe interés casacional, porque de conforidad con el auto de fecha de 23 de septiembre de 2021 , existen sentencias de la Seccion 5" del Tribunal Supremo, de 17 de marzo y 27 de mayo de 2021 , en el sentido de lo argumentado por este recurso de casación, y que viene a decir, que debe aplicarse el principio de proporcionalidad, y dado que no existen circunstancias agravantes, aplicársele la sanción de multa en todo caso, y este recurso de casación va en la línea de las mencionadas sentencias del Tribunal Supremo, y estando en abierta contradicción con sentencias dictadas por la misma Sección 10 del T.S.J. de Madrid, así recurso de apelación 123/2021, de fecha de 28 de junio de 2021 , donde en un caso idéntico, se estima el recurso de apelación contra la orden de expulsión y se revoca y anula" (sic) .

En consecuencia, solicita que se case la sentencia impugnada por ser contraria al ordenamiento jurídico y se dicte una resolución sobre el fondo del asunto, estimando el recurso en su día interpuesto.

El escrito de oposición de la Administración del Estado.

En su escrito de oposición, la Administración del Estado se refiere, en primer lugar, al artículo 57 de la Ley orgánica 4/2000 y su interpretación por el TJUE a la luz de la Directiva 2008/115/CE.

Recuerda a este respecto que la STJUE de 23 de abril de 2015 -en cuestión prejudicial dictada en el asunto C-38/14 planteada a propósito de la legislación española de extranjería- confirmó la improcedencia de la elección entre las sanciones de multa o expulsión, al establecer sin ambages que "ningún precepto de esa Directiva (2008/115/CE), ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa o bien de expulsión".

Hasta entonces, la jurisprudencia del Tribunal Supremo había interpretado los artículos 53, 55 y 57 de la LOEX en el sentido de que en los supuestos de estancia irregular se debía ajustar proporcionalmente la imposición de la consecuencia (sanción) de expulsión, quedando ésta reservada únicamente para los supuestos en los que a la estancia irregular se unía algún otro factor que pudiera ser susceptible de valoración negativa.

Pero, tras la STJUE de 23 de abril de 2015 la cuestión de la proporcionalidad hubo de reinterpretarse. Y, teniendo en cuenta la primacía del Derecho de la Unión sobre el interno, el Tribunal Supremo corroboró en numerosas sentencias posteriores a aquélla la doctrina en ella establecida.

Invoca además la Abogacía del Estado la STJUE de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19), referida a una cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional español, cuya doctrina fue recogida en las SSTS de 17 de marzo y 27 de mayo de 2021. Y, al respecto, tras reconocer que no cabe sustituir la sanción de expulsión por la de una simple multa, defiende que sí cabe su sustitución por la sanción de multa acompañada de la obligación de salida del territorio nacional y señala:

" En consecuencia, si bien la sentencia dictada en el asunto Zaizoune contempló en sus apartados 11 y 17, dentro del marco jurídico aplicable, la previsión de la orden de salida obligatoria en caso de falta de autorización administrativa para encontrarse en territorio nacional, lo cierto es que el Tribunal de Justicia no se pronunció expresamente sobre la eficacia de dicha orden ni sobre si podía considerarse una auténtica "decisión de retorno".

Por lo tanto, una normativa como la española que, garantizando en todo caso el efecto útil de la Directiva 2008/115, permite aplicar el principio de proporcionalidad a la situación de los nacionales de terceros Estados en situación irregular en los términos que se han descrito (imposición de una sanción económica (multa) con orden de salida obligatoria -que constituye una auténtica decisión de retorno- para que en el plazo concedido para efectuar dicha salida, pueda el sancionado regularizar su estancia), resulta plenamente respetuosa con el respeto a los derechos humanos y a la dignidad de dichos nacionales, en particular, como en el litigio principal, la vida familiar.

En conclusión, y a la espera de que ello sea corroborado por el TJUE en la cuestión prejudicial C-409/20 en tramitación, entendemos que la Directiva 2008/115 no se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción económica (multa) unida a una orden de retorno obligatorio al país de origen, seguida, en un segundo momento, en caso de incumplimiento de esta, por una sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país".

Añade que la resolución de expulsión dictada en el presente caso se atuvo escrupulosamente a la doctrina entonces vigente tanto del TJUE como del Tribunal Supremo, por lo que no puede ahora exigírsele de forma retroactiva que hubiese motivado la existencia de circunstancias agravantes en el extranjero.

Y precisa que, si se denegase la retroacción de actuaciones, el Tribunal Supremo debería entrar en el fondo del asunto a efectos de determinar si en el recurrente concurrían o no circunstancias agravantes de la estancia irregular.

En consecuencia y, con base en las consideraciones expuestas, finaliza su escrito de oposición solicitando de la Sala:

"1º) Que desestime este recurso de casación y confirme las sentencias y el acto administrativo impugnados.

2. ) En la hipótesis de que se confirmase la argumentación contenida en las SSTS de 17 de marzo y 27 de mayo de 2021 (defecto de motivación de la resolución de expulsión por no hacer constar las circunstancias agravantes concurrentes en el extranjero en situación irregular) se sustituya el fallo de mera anulación sin entrar en el fondo del asunto efectuado en aquellas sentencias por otro que acuerde:

-bien una retroacción de actuaciones para que se dicte una nueva resolución administrativa motivada conforme a las exigencias de la doctrina de la STJUE de 8 de octubre de 2020 dictada en el asunto C-568/19 .

-o bien se dicte un fallo en el que el TS entre en el fondo del asunto declarando que los datos negativos expuestos, adicionales a la situación irregular del interesado, justifican la sanción de expulsión y la decisión de retorno acordada por la Administración y avalada por las sentencias de instancia que, en consecuencia, han de ser confirmadas. O, subsidiariamente, si esa Sala estimase que las circunstancias agravantes del caso no justifican la sanción de expulsión, sustituya la misma por la de multa con obligación de salida del territorio nacional.

Todo ello de acuerdo a la interpretación que ha sido defendida en este escrito de interposición de los preceptos identificados según el citado Auto de admisión a trámite de este recurso de casación".

Aplicación de la doctrina jurisprudencial mencionada al supuesto enjuiciado.

La aplicación al caso examinado de la doctrina jurisprudencial que hemos expuesto en el Fundamento Tercero conduce directamente a la estimación del recurso, en estricta aplicación del principio de unidad de doctrina, trasunto de los de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley.

Y ello porque, en el supuesto ahora examinado, concurren las siguientes circunstancias:

(i) El día 13 de noviembre de 2018 se dictó acuerdo de iniciación de procedimiento sancionador de carácter preferente contra la ahora recurrente, nacional de República Dominicana, que concluyó el 19 de marzo de 2019 mediante resolución que imponía a aquélla la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por tres años, conforme a lo previsto en el artículo 57.7 de la LOEX, como sanción por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la LOEX.

En dicha resolución se consideraba probado que la interesada fue requerida por fuerzas policiales el día 13 de noviembre de 2018 para proceder a su identificación y, tras las actuaciones llevadas a cabo con posterioridad, se comprobó que no disponía de documento alguno que acreditara la situación de estancia o residencia legal en España.

Asimismo, se hacía constar en dicha resolución que, incoado el correspondiente procedimiento sancionador y presentadas alegaciones por la Sra. Elisenda, tras comprobar las bases de datos de extranjeros, " no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, no acreditándose por otra parte que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país".

(ii) Contra esa resolución interpuso la Sra. Elisenda recurso contencioso-administrativo, que fue resuelto por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 25 de Madrid desestimando el recurso y confirmando la resolución impugnada.

(iii) Interpuesto recurso de apelación contra dicha sentencia, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia confirmó la sentencia del Juzgado, en los términos que hemos expuesto en el Fundamento Cuarto de esta sentencia, de los que se deduce que la Sala de instancia consideró acreditadas las siguientes circunstancias: a) la interesada carece de documento alguno que acredite su situación de estancia o residencia en España; b) no consta que haya solicitado en algún momento permiso de residencia y, por tanto, que estuviera pendiente de resolver solicitud alguna en tal sentido; c) la interesada no ha aportado documento alguno que permita estimar acreditado el más mínimo arraigo en España por motivos familiares o sociales; d) no consta certificado de empadronamiento que permita estimar que D.ª Elisenda tiene, o ha tenido, domicilio conocido en España; e) consta que la interesada aportó copia de la primera página de su pasaporte de República Dominicana.

Es decir, en el supuesto ahora enjuiciado lo que se ha considerado probado es que la recurrente se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido. Pero no se ha hecho constar en la resolución sancionadora, ni en las sentencias del Juzgado ni de la Sala, ninguna otra circunstancia (como, por ejemplo, tener antecedentes penales) que pudiera ser calificada como negativa o agravante y que debiéramos tomar ahora en especial consideración en sentido desfavorable a la recurrente; por el contrario, de la resolución sancionadora y de la sentencia impugnada cabe inferir que la interesada estaba identificada, era nacional de la República Dominicana y disponía de pasaporte de ese país.

Y, en este sentido, aun cabe añadir que la recurrente adujo en su escrito de interposición que en el momento de su detención portaba el pasaporte y que, por lo tanto, estaba acreditada su filiación, conociéndose cuándo y por dónde efectuó su entrada en territorio español y si lo hizo por un puesto habilitado conforme a lo establecido en el artículo 25 de la Ley de Extranjería, afirmaciones que no han sido eficazmente desvirtuadas por la Abogacía del Estado en su escrito de oposición (en el que se limita a reproducir, de manera literal, unos "datos negativos" que califica como "adicionales a la situación irregular del interesado" pero que, en realidad, son mera reproducción de los que ya ha hecho constar en términos sustancialmente idénticos en otros recursos de casación respecto de otros recurrentes -vg. RC 7530/2020 y 5883/2020-).

Pues bien, conforme a la doctrina jurisprudencial que hemos reiterado en el Fundamento Tercero, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, pudiendo considerarse como tales circunstancias de agravación las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo.

En consecuencia, dado que en este caso no cabe apreciar otras circunstancias que las expuestas, la decisión de expulsar a la recurrente no puede considerarse ajustada al principio de proporcionalidad, y ello nos lleva a afirmar que la resolución administrativa sancionadora y las posteriores sentencias judiciales que la confirmaron -del Juzgado y de la Sala- no son conformes a Derecho.

Por último, debemos rechazar expresamente la solicitud formulada por la Abogacía del Estado respecto de la procedencia de realizar un pronunciamiento de retroacción de actuaciones por las razones que indica en su escrito de oposición. La función de complementar el ordenamiento jurídico atribuida a la jurisprudencia por el artículo 1.6 del Código Civil lleva implícita, como resulta de su propio tenor y de lo que ordena además el artículo 3.1 de ese mismo texto legal, la evolución de los criterios hermenéuticos, o lo que es igual, la posibilidad de un cambio de orientación, siempre que este cambio se funde en una nueva interpretación razonable y no arbitraria. Y, siendo ello así, resulta incompatible con la propia naturaleza de esa función invocar el principio de irretroactividad, ya que un traslado de la irretroactividad de las leyes a los cambios jurisprudenciales, haría que estos procesos evolutivos no fueran nunca posibles, ni incluso para los mismos pleitos en que se producen, obviamente planteados antes de iniciarse el cambio de orientación (por todas, cabe ver en este mismo sentido la sentencia de la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo de fecha 3 de enero de 1990).

Conclusiones y costas.

A tenor de lo razonado en los precedentes Fundamentos, procede declarar haber lugar y estimar el presente recurso de casación y, en consecuencia, casar y anular la sentencia impugnada, dictada en apelación por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por no ser conforme a Derecho.

Y, con base en lo anteriormente expuesto, debemos estimar el citado recurso de apelación y revocar la sentencia del Juzgado que había confirmado la resolución de expulsión, por considerar que tanto ésta, como las sentencias del Juzgado y de la Sala de instancia son contrarias al ordenamiento jurídico.

En cuanto a las costas, en virtud de lo previsto en los artículos 93 y 139 LJCA, disponemos que respecto de las de casación cada una de las partes abone las causadas a su instancia y la mitad de las comunes, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de ellas; y confirmamos la decisión adoptada en la sentencia impugnada respecto de las costas de la instancia.

Reiterar la doctrina indicada en el Fundamento Tercero de esta sentencia.

Segundo.- Declarar haber lugar y estimar el recurso de casación nº 7671/2020, interpuesto por la representación procesal de D.ª Elisenda contra la sentencia nº 748/2020, de 27 de octubre, dictada por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso de apelación nº 264/2020 y casar y anular la sentencia impugnada por no ser conforme a Derecho.

Tercero.- Estimar el recurso contencioso-administrativo nº 189/2019 dejando sin efecto la sentencia de 20 de enero de 2020 dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 25 de Madrid y anular la resolución de expulsión de fecha 19 de marzo de 2019 del Delegado del Gobierno en Madrid, de la que traía causa este recurso, por ser contraria al ordenamiento jurídico.

Cuarto.- Imponer las costas conforme a lo establecido en el último Fundamento de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.