STSJ Andalucía 433/2023, 23 de Febrero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 433/2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), sala Contencioso Administrativo |
| Fecha | 23 Febrero 2023 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
ROLLO DE APELACION NÚM. 4198/2020
SENTENCIA NÚM. 433 DE 2023
Ilma. Sra. Presidenta:
Dª Beatriz Galindo Sacristán
Ilms. Srs. Magistrados:
D. Silvestre Martínez García
D. Ricardo Estévez Goytre
Granada, a veintitrés de febrero de dos mil veintitrés.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 4198/2020, dimanante del procedimiento abreviado número 149/2020, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Granada; siendo parte apelante la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GRANADA, representada por la Abogacía del Estado; y como parte apelada la Procuradora Dª María Nieves Echevarría Echevarría, en representación de Dª Felicisima .
Interpuesto recurso contencioso administrativo por Dª. Felicisima, contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada de fecha 7 de noviembre de 2019, acordando la expulsión de la actora, con nacionalidad marroquí, según pasaporte de su nacionalidad, del territorio español, y tramitado a través del procedimiento abreviado, según el artículo 78 de la LJCA de 13 de julio de 1998, se dictó sentencia número 216/2020 el día 26 de octubre de 2020, estimando el recurso contencioso administrativo, " debiendo imponerse la sanción de multa en cuantía de 501 euros, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes" .
- Notificada la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Abogacía del Estado, suplicando se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia del Juzgado, y se declare como ajustada a derecho la sanción de expulsión del territorio español y prohibición de entrada en España.
Elevadas las actuaciones a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución del recurso de apelación interpuesto, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones.
Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Silvestre Martínez García.
Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia número 216/2020, de 26 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Granada, que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada, de fecha 7 de noviembre de 2019, por la que se ordenó la expulsión del territorio nacional de la recurrente y se decretó la prohibición de entrada en España por un período de tres años por la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, consistente en la estancia ilegal en territorio español (LOEX).
El fallo de la sentencia fue el siguiente: "Que estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora (...) contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada 7 de noviembre de 2019, que anulo por no ser conforme a derecho, dejando sin efecto la orden de expulsión y debiendo imponerse la sanción de multa en cuantía de 501 euros, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes" .
El motivo de la sentencia favorable cambiando la sanción de expulsión y prohibición de entrada en territorio español por un período de tres años, fue por la vulneración del principio de proporcionalidad de la resolución impugnada, al haberse acordado la sanción de expulsión en vez de otra medida menos gravosa, como es la multa económica, tal como establece el art. 57, apartado 1º de la LOEX.
En los fundamentos de derecho de la sentencia se hace constar el recorrido que ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha tenido la cuestión de imposición de multa o expulsión, cuando se ha confrontado la legislación española en materia de extranjería y la Directiva 2008/115/CE, también conocida como Directiva de retorno. Así cita la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14), doctrina que dio lugar a la sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017), que estableció, de conformidad con la Directiva citada, que la sanción por una infracción grave de estancia ilegal (ex art. 53.1.a, de la LOEX) no podía ser otra que la expulsión, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno.
Posteriormente, el Juzgador a quo hace constar la sentencia del mismo TJUE, de fecha 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19), que resolvió una cuestión prejudicial de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Castilla La Mancha. En esta sentencia del Tribunal europeo se señaló que las Directivas no podían por sí solas crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de las directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas. Concluyendo la sentencia del TJUE que, si en la legislación española solo puede imponerse la expulsión, en el supuesto estancia irregular, cuando existan circunstancias agravantes, "no podrá basarse en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes".
Aplicando la doctrina del TJUE, antes reseñada, concluye el Juzgado de instancia, que recobra vigencia la jurisprudencia anterior del Tribunal Supremo de que lo procedente es la sanción de multa para el caso de que no haya circunstancias agravantes, como esta Sala en anteriores sentencias ha señalado. Por lo que entendiendo que no se da alguna circunstancia agravante, modifica la sanción de expulsión por la de multa económica.
La Abogacía del Estado impugna en apelación la sentencia por error en la valoración de la prueba por cuanto en el presente caso, además de la estancia irregular en nuestro país de la demandante, en la resolución impugnada consta la valoración de los hechos negativos que constan, destacando el hecho de que en el momento de ser identificada la actora, no acredita la fecha de su entrada en España por frontera habilitada al efecto, no consta que haya formulado solicitud alguna tendente a regularizar su situación en España, no acredita disposición de medios económicos para su sostenimiento en España, ni consta que tenga arraigo, entendiendo por tal que tenga trabajo y/o familia.
Ante ello el Abogado del Estado apela la sentencia de instancia por cuanto la infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), y también el artículo 242.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (RLOEX), que dispone: " Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 57.5 y 6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, cuando el infractor sea extranjero y realice alguna o algunas de las conductas tipificadas como muy graves o conductas graves de las previstas en las letras a ), b ), c ), d ) y f) del apartado 1 del art. 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la
expulsión del territorio español. Asimismo, constituirá causa de expulsión la condena, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados."
Solicita, en consecuencia, el Abogado del Estado que se revoque la sentencia y se confirme la resolución sancionadora de expulsión de la actora y ahora parte apelada.
Dispone el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), que es una infracción grave "Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente." Infracción a la que se le aplica la sanción prevista en el art. 57.1 de la citada Ley Orgánica que dispone: "Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del art. 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción ."
Dicho precepto fue desarrollado por el R. Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (RLOEX), que en su art. 242.1 estableció: "Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 57.5 y 6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, cuando el infractor sea extranjero y realice alguna o algunas de las conductas tipificadas como muy graves o conductas graves de las previstas en las letras a ),...
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