STS 29/2022, 18 de Enero de 2022

Objeto del proceso en la instancia.-

La Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Décima) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia nº 386/20, de 15 de junio, confirmatoria en apelación (nº 251/20) de la sentencia nº 1/20, de 8 de enero, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 15 de Madrid, que estimó parcialmente el P.A. 534/18 entablado frente a la resolución -10 de abril de 2018- de la Delegación del Gobierno, que acordó la expulsión del actor del territorio nacional con prohibición de entrada por cinco años [art. 53.1.a) LOEX], período que la sentencia redujo a un año.

El recurso de casación promovido por la parte.-

La representación procesal de D. Leonardo preparó recurso de casación, en cuyo escrito acreditaba el cumplimiento de los requisitos relativos al plazo, legitimación y recurribilidad.

Identificó con precisión las normas y jurisprudencia (del Tribunal Supremo y del TJUE) que reputa infringidas, su relevancia y su toma de consideración por la Sala de instancia y, concretamente, los artículos 6.1. y 8.1. de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 y los artículos 53.1.a), 55.1 y " 53.1.d)" -sic- de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en relación con el artículo 24.1 y 2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, así como la sentencia TJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19.

Argumenta que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia con base en el artículo 88.2.b) y f) LJCA.

Admisión del recurso.-

Mediante auto de 26 de octubre de 2020, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Recibidas las actuaciones y personado D. Leonardo ante este Tribunal, por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo se dictó Auto el 15 de julio de 2021, acordando:

1º) Admitir el recurso de casación nº 6884/20 preparado por la representación procesal de D. Leonardo contra la sentencia - nº 386/20, de 15 de junio- de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Décima) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (apelación 251/20).

2º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar sí, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, o sí, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular.

3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, será objeto de interpretación, los artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, ello sin perjuicio de que la Sala de enjuiciamiento pueda extenderse a otras, si así lo exigiese el debate procesal finalmente trabado ( art. 90.4 LJCA).

4º) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6º) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas sobre reparto de asuntos.

Interposición del recurso.-

Abierto el trámite de interposición del recurso, se presentó escrito por la representación procesal de D. Leonardo con exposición razonada de las infracciones normativas y/o jurisprudenciales identificadas en el escrito de preparación, precisando el sentido de las pretensiones que deduce y los pronunciamientos que solicita: «Que tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo, y en su virtud por personada y parte y tenga por INTERPUESTO, en tiempo y forma, RECURSO DE CASACIÓN, contra la Sentencia núm. 386/2020, de 15 de junio de 2020, dictada en el rollo de apelación 251/2020, por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid y, previos los trámites legales pertinentes, dicte Sentencia por la que : 1º.- Se decrete haber lugar al Recurso de Casación interpuesto, casando y anulando la Sentencia de 15 de junio de 2020, dictada en el rollo de apelación 251/2020, por la Sección Décima de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que se declare sin valor ni efecto alguno. 2º.- Consecuentemente, se estime el Recurso de Apelación interpuesto por esta parte contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 15 de Madrid, dictada con fecha 8 de enero de 2020 en el Procedimiento Abreviado 534/2018 y con revocación de la misma, se anule la resolución de expulsión que constituía su objeto por no estar ajustada al Ordenamiento Jurídico. 3º.- Se impongan las costas a la Administración. »

Oposición al recurso.-

Dado traslado para oposición al Sr. Abogado del Estado, presentó escrito argumentando en contra del planteamiento del recurso, suplicando a la Sala: «admita este escrito, tenga por formulado escrito de oposición de este recurso de casación y, en su día, dicte sentencia desestimatoria del mismo en alguno de los términos expuestos.»

Ninguna de las partes solicitó la celebración de vista y la Sala no la consideró necesaria, señalándose para votación y fallo la audiencia del día 11 de enero de 2022, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento .

Objeto del recurso.

Se interpone el presente recurso de casación 6884/2020 por la representación procesal de Don Leonardo --a la sazón ciudadano del Reino de Marruecos residente en España sin documentación acreditativa--, contra la sentencia 386/2020, de 15 de junio, dictada por la Sección Décima, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el rollo de apelación 251/2020, que había sido promovido por el mencionado recurrente, en impugnación de la sentencia 1/2020, de 8 de enero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 15 de los de Madrid, en el procedimiento abreviado 534/2018 que, a su vez, se había promovido por el ahora recurrente, en que se impugnaba la resolución de la Delegación del Gobierno en la mencionada Comunidad Autónoma, de 10 de abril de 2018, por la que se le imponía la sanción de expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada durante el periodo de cinco años.

La sentencia de primera instancia estimó en parte el recurso, anuló parcialmente la resolución administrativa impugnada, en cuanto a la sanción de la prohibición de entrada, que se reduce al plazo de un año, confirmando el resto de los pronunciamientos administrativos.

Recurrida en apelación dicha sentencia, la Sala territorial desestima el recurso y confirma la sentencia de primera instancia, ratificando la sanción impuesta en la extensión determinada en la sentencia del Juzgado.

La resolución administrativa objeto de impugnación fundaba la sanción en el hecho de encontrarse el recurrente en España sin documentación alguna que acreditara la legitimidad de dicha estancia, estimando que tales hechos comportaban la infracción grave prevista en el artículo 53.1º.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (en adelante LOEX) que, deberá entenderse, puede ser sancionada con expulsión y prohibición de entrada, en el artículo 57.1º de la mencionada Ley.

La sentencia del Juzgado ratifica la mencionada tipificación de la infracción y, sin perjuicio de la reducción en cuanto a la prohibición de entrada, confirma la sanción de expulsión. Para justificar dicha decisión se razona en la sentencia que no procedía acoger la pretensión del recurrente sobre la imposición de la sanción de expulsión porque "no consta que haya tratado de regularizar su situación, siendo así que esa situación familiar se lo permitiría; y porque pese a que formalmente pueda quedar acreditada esa relación matrimonial y paterno filiar, es lo cierto que no se justifica desde el punto de vista material, ni una convivencia real y efectiva entre ellos; ni que cuente con medios lícitos de vida, siendo así que en aquella resolución impugnada se refieren más de 40 detenciones policiales; ni en fin, que se sepa algo más concreto sobre él; razón por la cual, la mera invocación de la infracción de principios de legalidad o proporcionalidad, no es suficiente para la anulación de la resolución impugnada."

La sentencia de apelación, tras exponer lo que constituía la jurisprudencia de esta Sala al momento de dictarse la sentencia y la de la propia Sala territorial, declara en el fundamento undécimo, a los efectos del debate suscitado en esta casación, lo siguiente:

"El recurso de apelación, como quedó expresado, cuestiona la proporcionalidad de la sanción de expulsión que la Administración ha impuesto a la parte recurrente como consecuencia de su estancia irregular en España.

"A estos efectos, lo primero que cabe señalar es que no se ha desvirtuado en la presente alzada la declaración administrativa, confirmada por la resolución apelada, de que la parte recurrente carece de autorización administrativa o permiso que habilite su residencia legal en nuestro país.

"La infracción del principio de proporcionalidad por referencia a la eventual imposición de una multa es una tesis que no puede admitirse pues presupone que la doctrina tradicional del Tribunal Supremo, al interpretar la normativa nacional, y la jurisprudencia comunitaria, al interpretar la Directiva 2008/115/CE, resultan compatibles.

"Pues bien, esta Sección estima que no cabe acoger la pretendida compatibilidad entre la jurisprudencia nacional y la comunitaria a que se ha hecho referencia en fundamentos precedentes pues a ello se opone el claro tenor de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 [...]

"Posición que resulta confirmada por las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 y posteriores que han sido mencionadas en el fundamento jurídico precedente.

"Por otra parte, en cuanto a la valoración ad causam, se acredita indiciariamente por la parte recurrente la existencia de alguna de las circunstancias previstas en los arts. 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE, en concreto, la vida familiar y el interés superior del niño contempladas en las letras a) y b) del primero de los artículos mencionados En este sentido, son circunstancias relevantes del interesado las siguientes:

"-El recurrente, de nacionalidad marroquí, nació en 1990, según se hace constar en el encabezamiento de la propia resolución sancionadora.

"-Está casado con una ciudadana española desde el año 2012 -documento nº 7 de la demanda-.

"-El matrimonio tiene una hija, nacida en el año 2017, que tiene nacionalidad española -documentos nº 6 y 7 de la demanda-.

"-El matrimonio y la hija están empadronados en el mismo domicilio -documento nº 8 de la demanda-.

"-No le consta ningún trámite para regularizar su situación en España -folio nº 9 del expediente administrativo-.

"-El recurrente tiene en su contra diversos antecedentes policiales (por delitos de atentado estafa y daños) que se hacen constar en la resolución sancionadora -hecho tercero-.

"Sin embargo, la prueba aportada se reduce prácticamente a la aportación de los acreditativos de tales situaciones.

"Al margen de lo anterior, desconocemos por completo cuál es la vida familia real y efectiva del recurrente en España.

"Como hemos dicho en otras ocasiones, respecto a la vida familiar no basta la alegación de cualquier vínculo o interés familiar del ciudadano extranjero en España para concluir, automáticamente, que la orden de expulsión deba ser revocada.

"En efecto, para declarar esto último debe acreditarse que la vida familiar en cuestión es real y efectiva y que además, en atención a sus concretas circunstancias, la orden de expulsión supondría una perturbación desproporcionada en la misma.

"En el presente caso, las pruebas aportadas no permiten reputar acreditada ninguna de las anteriores premisas por lo que la conclusión a alcanzar es la misma que la que se contiene en la resolución apelada.

"Todas esas circunstancias acerca de la vida familiar, naturalmente, deben ser acreditadas por la parte interesada en su alegación, al ser, además, la que tiene mayor facilidad y disponibilidad a tal fin.

"Por ello, descartada la existencia de una sanción alternativa a la expulsión en este tipo de casos y descartada asimismo la existencia de un supuesto de excepción, tanto la sanción impuesta por la Administración como la duración de la prohibición de entrada que ha sido fijada por la sentencia de instancia se estiman ajustadas a las circunstancias concurrentes en el presente caso, sin que exista margen alguno para apreciar la infracción del principio de proporcionalidad. Todo ello sin perjuicio de que el recurrente pueda instar la regularización de su situación administrativa en España, con base en la situación familiar a que se ha hecho referencia, y del eventual resultado de dicha solicitud.

"En definitiva, por las razones expuestas, no procede estimar desvirtuado el razonamiento decisorio contenido en la resolución apelada."

La admisión, interposición y oposición del recurso.

Como ya se dijo, contra la sentencia de segunda instancia se prepara el recurso de casación, que fue admitido a trámite por la Sección Primera de esta Sala Tercera, estimándose que la cuestión que suscitaba interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia es "determinar sí, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, o sí, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular."

En la misma fundamentación del mencionado auto de admisión se deja constancia que esta misma Sala y Sección ha examinado el debate casacional que se suscitaba por el recurrente, en concreto, en las sentencias de 17 de marzo y 27 de mayo de 2021 ( recursos de casación 2870/2020 y 1739/2020), estimando necesario que por el recurrente se hiciera la aclaración sobre si la pretensión era coincidente con la resuelta en las mencionadas sentencias o presentaba alguna peculiaridad.

En el escrito de interposición del recurso, se invoca por la defensa del sancionado la jurisprudencia del TJUE, que se considera es contraria a la decisión adoptada en la sentencia recurrida. En ese sentido se alega la jurisprudencia establecida en nuestras sentencias ya citadas en el auto de admisión, de las que se concluye que procede revocar la sentencia recurrida dejando sin efecto la sanción de expulsión.

Por la Abogacía del Estado, en su escrito de oposición al recurso, tras hacer un examen sobre la jurisprudencia tradicional de este Tribunal Supremo y de los Tribunales territoriales de esta Jurisdicción del ya mencionado artículo 57, en relación con el 53 y 55 de la LOEX, se hace referencia a la jurisprudencia al respecto del TJUE, al interpretar, en relación a nuestra normativa nacional, la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, Relativa a Normas y Procedimiento Comunes en los Estados Miembros para el Retorno de los Nacionales de Terceros Países en Situación Irregular (en adelante, Directiva de Retorno), así como a la incidencia de dicha jurisprudencia europea en relación a nuestra normativa que se hizo en las dos mencionadas sentencias de 2021 de este Tribunal Supremo. Se termina concluyendo que en el caso de autos la decisión de expulsión estaba motivada en las propias circunstancias en que se encontraba el recurrente, por lo que se considera que resultaba procedente la sanción de expulsión, suplicando la desestimación del recurso.

Examen de la cuestión casacional.

Como se deja constancia ya desde la preparación del presente recurso de casación, e incluso en el mismo auto de admisión y en los escritos de interposición y de oposición, la polémica aplicación del artículo 57.1º.a) de la LOEX ha sido objeto de una tormentosa vigencia, fruto de la confusa regulación que el referido precepto comporta, en relación con los artículos 53 y 55 de la misma Ley y el artículo 6, principalmente, de la antes mencionada Directiva de Retorno; sin que nuestro Legislador haya considerado procedente despejar dicha confusión mediante la correspondiente adaptación de los mencionados preceptos, y los concurrentes, a las exigencias de la Directiva. El escrito de oposición del Abogado del Estado deja constancia de dicha polémica.

Como ya se ha dicho también, esa polémica ha supuesto que por el TJUE se hayan dictado dos sentencias, examinando el precepto nacional conforme a la Directiva. Una primera, la STJUE. 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/2014; ECLI:UE:C:2015:260), en que el Tribunal comunitario declaró: "La Directiva..., en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí."

La mencionada doctrina sobre el alcance de la norma comunitaria fue acogida en la interpretación que debía hacerse del precepto nacional por esta Sala del Tribunal Supremo en la sentencia 980/2018, de 12 de junio, dictada en el recurso de casación 2958/2017 (ECLI:ES:TS:2018:2523), en la que se declaró, en relación con el mencionado artículo 57.1º.a) de la LOEX, que " lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución."

Nuevamente se cuestiona ante el TJUE la compatibilidad del precepto con la Directiva, pese al anterior pronunciamiento, dictándose la sentencia de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/2019 (ECLI: EU:C:2020:807), en el que se declara: "La Directiva..., debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes." Este nuevo pronunciamiento exigió que éste Tribunal Supremo examinara nuevamente el debate suscitado en torno a la aplicación del precepto nacional conforme a la Directiva, dictándose la sentencia 366/2021, de 17 de marzo, en el recurso de casación 2870/2020 (ECLI:ES:TS:2021:1181), en la que, a la vista de la nueva declaración del Tribunal europeo, se declaró, puntualizando lo declarado en la anterior sentencia de 2018, que "ha de entenderse: Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa. Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación."

La mencionada doctrina ha sido reiterada, como se deja constancia en el auto de admisión, en nuestra ulterior sentencia 750/2021, de 27 de mayo, dictada en el recurso de casación 1739/2020 (ECLI:ES:TS:2020:2339).

La posición de la defensa de la Administración y el debate sobre la compatibilidad de la Ley nacional con la Directiva.

No obstante lo anterior, es lo cierto que el Abogado del Estado, en su oposición al recurso, viene a suscitar un planteamiento del debate que centra la cuestión casacional muy diferente de la que resulta de las mencionadas sentencias de esta Sala Tercera, por cuanto sostiene la compatibilidad de nuestra legislación interna con la Directiva en la regulación que se hace en la LOEX por una vía diferente, argumento que paradójicamente es contrario a su posición procesal y suplico de desestimación del recurso.

En efecto, lo que se sostiene es que, conforme al sistema de nuestra LOEX, la imposición de una sanción de multa --que no es el caso de autos, por lo que no se comprende el argumento-- no comporta que deba excluirse la expulsión, es decir, en palabras del escrito de oposición "[E]es cierto que no cabe sustituir la sanción de expulsión por la de una simple multa, pero entendemos que sí cabe su sustitución por la sanción de multa acompañada de la obligación de salida del territorio nacional". Y estimando que en la primera de las sentencias del TJUE se le había facilitado una información del derecho español insuficiente, al omitirse esa pretendida sanción de multa y la obligación de salida, estima que "la sanción económica (multa) conlleva necesariamente la salida obligatoria del territorio nacional en un determinado plazo en caso de que el interesado no obtenga dentro del mismo la oportuna autorización de residencia. Ello constituye una auténtica decisión de retorno. Por otra parte, en caso de permanencia en el territorio nacional con incumplimiento de la obligación de salida del territorio nacional y sin haber obtenido la oportuna autorización de residencia dentro del plazo concedido para dicha salida, puede tramitarse un nuevo procedimiento sancionador para acordar la expulsión..."

En desarrollo de esos argumentos se concluye que, conforme a la LOEX y su Reglamento, en nuestro Derecho caben cuatro opciones ante la estancia irregular en España: 1ª. Si no concurren circunstancias agravantes, imponer una sanción de multa y orden de salida obligatoria; 2ª. Si concurren circunstancias agravantes (entre ellas incumplir la orden de salida), decretar la expulsión, dando oportunidad de salida voluntaria; 3ª. Incumplir el plazo concedido para ejecutar la orden de expulsión ya decretada, y 4ª. Los supuestos del procedimiento preferente de expulsión.

Se aduce por la defensa de la Administración que, con ese planteamiento, la normativa española se adapta a la Directiva, en cuanto se produce el efecto útil, que es el retorno de los extranjeros en situación irregular que pretende la norma comunitaria. Y todo ese argumento se realiza al amparo del debate que se ha suscitado en una nueva cuestión prejudicial que pende ante el TJUE --asunto C-409/2020--, a la que se hace referencia en las sentencias de esta Sala antes mencionadas.

Este Tribunal no puede compartir esos argumentos en el estado actual de la cuestión y ha de ratificar la doctrina que se ha establecido en nuestra reciente jurisprudencia, ya reseñada anteriormente. En efecto, este Tribunal Supremo ya dejó constancia en las sentencias a que se viene haciendo referencia y rechazó suscitar esa nueva cuestión prejudicial al estimar que era de aplicación la doctrina del TJUE del acto aclarado (fundamento tercero).

Pero es que el argumento que se hace por el Abogado del Estado no puede compartirse porque parte de un régimen jurídico que, si bien pudiera pensarse que es el idóneo y aparentemente acorde a la Directiva, no es el que resulta de nuestra normativa sectorial ni, conforme a esa normativa, puede estimarse que se acomoda a las exigencias de la norma comunitaria; y ello por las siguientes razones:

1. El artículo 28 de la LOEX. El párrafo tercero del precepto establece los supuestos en los que " la salida será obligatoria" para los extranjeros que carezcan de título para su estancia en España y contempla cuatro supuestos: a) La expulsión por sentencia penal; b) la expulsión por decisión administrativa; c) la denegación o falta de autorización para encontrarse en España; y d) permiso de trabajo con el compromiso de retorno voluntario.

Cabe concluir que las salidas obligatorias lo son, bien por orden de expulsión o, que es lo relevante a los efectos del debate, por estancia irregular --el supuesto cuarto delimitado-- es a estos efectos irrelevante. Podría pensarse, por tanto, acudiendo a la argumentación que se sostiene por el Abogado del Estado, que la estancia irregular comporta una orden de salida voluntaria. Para la defensa de la Administración, esa orden de salida equivale a la salida voluntaria de la orden de retorno del artículo 7 de la Directiva.

Ahora bien, nuestro Legislador no contiene en la LOEX regulación alguna de qué trámites haya de seguirse tras esa orden de salida voluntaria o, al menos, nada establece para cuando el extranjero no cumpla dicha orden.

Bien es verdad que cabría pensar que ese incumplimiento se podría ejecutar por vía forzosa, lo cual es acorde al régimen de los actos administrativos. Pero se da la peculiaridad de que esa ejecución forzosa, en materia de extranjería, solo puede llevarse a efectos por la expulsión y esa expulsión, por la regulación que se contienen en la Ley Orgánica, solo puede llevarse a cabo por los trámites que se establecen en la propia Ley, es decir, conforme a los supuestos establecidos en el artículo 57 y por los procedimientos, ordinario o preferente, de los artículos 63, 63 bis y 64, completados con los preceptos concordantes del Reglamento de la Ley.

Pues bien, ninguno de dichos preceptos autoriza a la Administración española a expulsar a un extranjero por el mero hecho de haber desobedecido una orden de salida obligatoria de manera voluntaria. Para el Legislador nacional, la orden de salida voluntaria no tiene mayores efectos jurídicos, lo cual, a los efectos de la imperatividad de la normativa comunitaria, comporta que nuestro Derecho vulneraría la Directiva porque no se atiene a lo establecido en el artículo 8.1º.

Bien es verdad que, si la LOEX no dispone nada al respecto, sí lo hace el Reglamento de la Ley. En efecto, el artículo 24.2º dispone que, habiéndose concedido un plazo de salida voluntaria, "[U]una vez transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, se aplicará lo previsto en este Reglamento para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero."

Ningún problema habría para compatibilizar nuestro Derecho a la Directiva si, como parece quererse concluir del precepto reglamentario en la argumentación de la oposición al recurso, ese incumplimiento comporta ejecutar la orden de expulsión directamente, es decir, considerar que ya existe, sin procedimiento sancionador concreto, la concurrencia de la infracción de estancia irregular.

La acomodación de la norma nacional con la comunitaria estaría en que hay un plazo de salida voluntaria (orden voluntaria de salida del derecho de retorno) y la ulterior expulsión directa (orden de retorno), caso de incumplimiento.

Pero aun aceptando esa opción, que no se acepta, resulta que esa orden directa de expulsión comporta un nuevo plazo de salida voluntaria, al menos en el procedimiento ordinario de expulsión, previsto en el artículo 246.2º del Reglamento, es decir, se habría incumplido la Directiva.

Pero es que ya se anticipó que no se comparte esa interpretación. La única interpretación que puede hacerse de ese artículo 24.2º desde el punto de vista sistemático y acorde a la jerarquía normativa e incluso por imperativos de principios constitucionales ( artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), es que el incumplimiento de la orden de salida voluntaria comporta la comisión de una infracción del artículo 53.1º.a), que es acorde con la tipificación que en el mismo se hace. Otra interpretación, es decir, que el mero incumplimiento comporta, de plano, que el Reglamento le confiera directamente declarar la comisión de la infracción y pasar directamente a la ejecución con la expulsión, que es lo que comporta la alternativa antes expuesta, es simplemente una vulneración, no ya del régimen establecido en la LOEX, sino de los más elementales principios constitucionales del Derecho Administrativo sancionador y no se olvide que como sanción se contempla la expulsión porque aunque no se recoja en el cuadro de sanciones, como tal la califica el Legislador en el mismo artículo 57; sin perjuicio de que en si misma considerada no puede considerarse de otra forma.

Dando un paso más a la conclusión anterior, resulta la peculiar situación de que el incumplimiento de orden voluntaria de salida solo genera iniciar el procedimiento sancionador para determinar la concurrencia de la infracción y, en su caso, imponer la sanción. Es decir, nos encontramos con el régimen que se establece en el artículo 57.1º y con su especial régimen de poder optar por imponer la sanción de multa o la expulsión, opción que, en principio, es admisible.

Sostiene el Abogado del Estado en su argumentación que, en tales supuestos, al aplicar la opción, la Administración puede considerar, al aplicar el imperativo principio de proporcionalidad, que el incumplimiento previo de una orden de salida voluntaria justificaría decretar la expulsión con exclusión de la multa. Sin embargo, aun aceptando esa opción, no se olvide que la expulsión comporta la concesión de un nuevo plazo de salida voluntaria.

Más contradictorio es el argumento que se aduce por el Abogado del Estado en cuanto a la imposición de la sanción de multa. En efecto, se sostiene que en el caso de que la Administración, acogiendo la opción del artículo 57.1º, decida imponer una sanción de multa, ello comporta una orden de salida voluntaria, lo cual sería acorde a la Directiva. No podemos aceptar esa argumentación.

En primer lugar, porque ni la Ley ni el Reglamento imponen esa orden de salida subsiguiente a la imposición de multa y si bien parece que ello sería lo lógico, no existe normativa específica. Bien es verdad que podría pensarse que se superpone al artículo 57.1º el artículo 28, en el sentido de que imponer la multa por estancia irregular comporta dictar una orden de salida voluntaria. Pero en ese caso, el incumplimiento de la Directiva es aún más grueso; porque la salida voluntaria del artículo 7 de la Directiva de Retorno, es la propia decisión de retorno, no una previa orden para luego determinar que procede el retorno en caso de su incumplimiento. Menos aún cabe pensar que en ese trámite de salida voluntaria el Legislador comunitario estuviera pensando que se concede, pero imponiendo, además, una sanción de multa.

Los razonamientos expuestos comportan que en modo alguno cabe compatibilizar el régimen de la LOEX con la Directiva de Retorno por el régimen de la orden de salida voluntaria, que se regula de manera bien precaria en nuestra normativa, apartándose de la Directiva de Retorno, ya incluso en su misma terminología, entre otras razones, porque nuestra LOEX es muy anterior a ella y, como ya se razonó en las sentencias citadas de esta Sala, no se ha procedido a una modificación sustancial de dicha norma para su adaptación a la norma comunitaria, obligando a realizar una necesaria adecuación de difícil encaje, como demuestran los reiterados pronunciamientos jurisdiccionales.

Respuesta a la cuestión de interés casacional.

Conforme a los razonamientos anteriores, hemos de ratificar la interpretación que ya hicimos en nuestra sentencia 366/2021, de 17 de marzo, en el recurso de casación 2870/2020 (ECLI:ES:TS:2021:1181), reiterada en sentencia 750/2021, de 27 de mayo, dictada en el recurso de casación 1739/2020 (ECLI:ES:TS:2020:2339), en concreto que "ha de entenderse: Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa. Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia con relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación."

Examen de la pretensión accionada.

De conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, debemos proceder ahora al examen de la pretensión accionada en el proceso que, al momento actual y conforme resulta de la petición del recurrente está referida a la anulación de la sentencia recurrida y de la resolución declarando la expulsión. Y en ese sentido, como ya se insinúa en el auto de admisión, la aplicación de la interpretación de los preceptos aplicables al caso de autos que se ha expuesto, que debe servir para el examen acometido, tiene indudable relevancia.

Debemos comenzar por señalar que ya desde la resolución administrativa impugnada, se motivó la orden de expulsión en la estancia ilegal del recurrente en España y la existencia de unos antecedentes policiales, cuyo resultado no se concreta, sin hacer constar que el recurrente se encontraba casado con ciudadana española y que del matrimonio había nacido una hija de la misma nacionalidad.

Las sentencias, tanto en primera instancia como en la de apelación, sí toman en consideración dichas circunstancias, aunque se considera que no son relevantes dichos hechos, que no se niegan, porque no se acredita la efectividad de esa vida familiar y reprochan al recurrente que no haya aportado prueba al respecto; terminando dichas sentencias por considerar el mero hecho de la residencia ilegal y la no regularización, como elemento decisivo para la expulsión, "porque pese a que formalmente pueda quedar acreditada esa relación matrimonial y paterno filiar, es lo cierto que no se justifica desde el punto de vista material, ni una convivencia real y efectiva entre ellos; ni que cuente con medios lícitos de vida,...", según se declara en la sentencia de primera instancia, argumento que se reitera en la sentencia de apelación, como ya se dijo en su transcripción.

Conforme a lo expuesto, debemos tener en cuenta que el debate de autos no se centra, al momento actual, en la procedencia o no de la orden de expulsión que se impone en la resolución originariamente impugnada; porque implícitamente las dos sentencias dan por aceptado que esa decisión resulta improcedente para un supuesto como el de autos porque es contrario a la propia Directiva comunitaria y a la jurisprudencia nacional al aplicar el principio de proporcionalidad que establece el artículo 57.1º.a) y, desde luego y por ello, es contrario a lo que hemos declarado en nuestra jurisprudencia reciente que se ha reseñado.

El debate, como ha sido delimitado en la sentencia del Tribunal de Madrid, se centra en la trascendencia que esas circunstancias pueden tener en el caso de autos. Y en ese sentido se impone una aclaración previa, referida a que es manifiesto que las cuestiones de valoración de la prueba quedan extramuros del debate en el recurso de casación, como se ha declarado reiteradamente por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, ya bajo la vigencia de la redacción anterior que del recurso se hacía en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que no parece necesario reseñar; exclusión que ahora ya aparece expresamente impuesta por el actual artículo 87.bis la Ley actual.

Ahora bien, en la forma en que se suscita el debate de autos, la cuestión no es el examen de la valoración de la prueba propiamente dicha, sino la trascendencia de los hechos a los efectos de la aplicación del precepto sancionador. Es decir, el debate es si quien acredita tener esas relaciones familiares puede ser objeto de una orden de expulsión, de acuerdo con lo establecido en el artículo 57.1º.a), conforme se ha interpretado por este Tribunal. A juicio de este Tribunal y en aplicación de la mencionada interpretación, dichas circunstancias son decisivas en el caso de autos para excluir la orden de expulsión, sin que pueda objetarse a dicha conclusión el hecho de que el sancionado, además de acreditar dichas relaciones familiares, deba además de justificar la eficacia de una relación familiar que resulta de los propios documentos y registros españoles.

Por todo ello procede declarar haber lugar al recurso de casación y, casando la sentencia de instancia, estimar el recurso de apelación y anular la resolución originariamente impugnada.

Costas procesales.

De conformidad con lo establecido en el artículo 93.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso de casación, al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes. Por lo que se refiere a las costas ocasionadas en la instancia, la estimación del recurso comporta que, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la mencionada Ley procesal, no procede tampoco hacer concreta imposición de las costas procesales del recurso de apelación y mantener la no imposición de la primera instancia.

Que la respuesta a la cuestión casacional suscitada en el presente recurso de casación es la que se reseña en el fundamento quinto de esta sentencia.

Segundo. Ha lugar al recurso de casación 6884/2020, interpuesto por la representación procesal de Don Leonardo, contra la sentencia 386/2020, de 15 de junio, dictada por la Sección Décima, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el rollo de apelación 251/2020; mencionado en el primer fundamento.

Tercero. En su consecuencia, se casa y anula la mencionada sentencia, que se declara sin valor ni efecto alguno.

Cuarto. En su lugar, se estima el recurso de apelación interpuesto por el mencionado recurrente, contra la sentencia 1/2020, de 8 de enero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 15 de los de Madrid, en el procedimiento abreviado 534/2018, y se anula la resolución de la Delegación del Gobierno en la Comunidad de Madrid, de 10 de abril de 2018, por la que se le imponía la sanción de expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada durante el periodo de cinco años, por no estar ajustada al ordenamiento jurídico.

Quinto. No procede hacer concreta imposición de las costas del recurso de apelación ni de las ocasionadas en las dos instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.