STS 825/2023, 10 de Noviembre de 2023

En el Procedimiento de Tribunal Jurado nº 10/2022, (dimanante del Procedimiento T.J nº 561/2021, del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Zaragoza), seguido ante la Audiencia Provincial de Zaragoza Sección nº 1, con fecha 27 de junio de 2022, se dictó sentencia condenatoria para Leandro, como responsable de un delito de asesinato con alevosía y ensañamiento y con la concurrencia de agravante de género, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"El acusado, Leandro, nacido el día NUM000 de 1989, mantenía, desde mediados del año 2019, una relación sentimental con Adoracion, nacida en Nicaragua el NUM001 de 1985, con número de pasaporte NUM002, aunque no de convivencia, ya que la Sra. trabajaba como interna, cuidando a una persona de edad avanzada, en la CALLE000 de Zaragoza, mientras el acusado tenía su domicilio en la CALLE001 nº NUM003 de Zaragoza, piso NUM004.

Adoracion tenía un hijo de 12 años, Rubén, y a su madre, Claudia, los cuales residían en Nicaragua.

En el mes de diciembre del año 2019, la Sra. Adoracion presentó una denuncia por malos tratos contra el acusado, denuncia que dio lugar a que el Juzgado de Instrucción nº 11 en funciones de guardia dictara, en el serio de procedimiento de Diligencias Previas 3721/2019, resolución de fecha 21 de diciembre de 2019, una orden de protección a favor de la Sra. Adoracion, en virtud de la cual, el acusado no podía aproximarse a menos de 300 metros del domicilio, lugar de trabajo o lugar donde se encontrará la Sra. Adoracion, ni comunicarse con ella por ningún medio escrito oral o telemático, hasta que recayera resolución definitiva en dicho procedimiento.

Esta medida cautelar de prohibición de aproximación estuvo en vigor hasta que se dictó sentencia firme en fecha 1 de febrero de 2021 por el Juzgado de lo Penal nº. 9 de Zaragoza., en la que se condenó al acusado como autor de un delito de lesiones respecto de Adoracion, en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 del Código Penal, y se le impuso la pena la pena de sesenta días de trabajos en beneficio de la comunidad y la pena de prohibición de aproximación a menos de 300 metros y de comunicación, por ningún medio con la Sra. Adoracion, durante un periodo de dos años.

El acusado era plenamente conocedor de las anteriores resoluciones y de que, según liquidación de condena, que le fue notificada, no podía aproximarse ni comunicarse con la Sra. Adoracion hasta el día 19 de diciembre de 2021.

El día 22 de mayo de 2021 el acusado llamó por teléfono y/o le envió mensajes a la Sra. Adoracion, mientras ésta se encontraba con su prima, para pedirle que acudiera a su domicilio para estar juntos.

Sobre las 15,20 horas del día 22 de mayo se había mantenido una conversación entre el padre de Leandro y Adoracion, en la que el padre de Leandro le aconsejaba a Adoracion que no acudiera a la vivienda de Leandro porque le podía hacer daño.

La Sra. Adoracion el día 22 de mayo de 2021 decidió por voluntad propia acudir al domicilio del acusado, en CALLE001 nº NUM003, NUM004, y el acusado le permitió la entrada, consciente de que no podía aproximarse ni comunicarse con ella y que con tal actuación incumplía la pena impuesta.

El acusado, con un amplio historial delictivo por diversos delitos de diferente naturaleza, en el momento de comisión de los hechos aquí enjuiciados tenía antecedentes penales en vigor por delitos de quebrantamiento de condena, del artículo 468,2 del Código Penal, ya que había sido condenado por sentencia firme de fecha 1 de febrero de 2021 dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 9 de Zaragoza y por sentencia firme de fecha 5 de octubre de 2020 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº. 2 de Zaragoza

Alrededor de las 0,15 horas del día 23 de mayo de 2021, encontrándose Adoracion y el acusado en el domicilio de éste comenzaron a gritar y a discutir.

Sobre las 0,40 horas, aproximadamente, del referido día, el acusado con la intención de acabar con la vida de Adoracion, de forma sorpresiva, comenzó a asestarle numerosas cuchilladas, primero por la espalda, en zona lumbar, y luego de frente por la zona del cuello, tórax, abdomen, y extremidades superiores e inferiores, algunas de ellas mortales de necesidad, como la herida en el cuello, que le seccionó la arteria carótida izquierda, la herida en el tórax, que penetró en el corazón y en el pulmón; y la herida en el abdomen que afecto al hígado. Adoracion falleció como consecuencia de la hemorragia aguda producida por las numerosas heridas por arma blanca.

Cuando Adoracion fue atacada por el acusado con diversas armas blancas, se encontraba en el interior de un pequeño dormitorio, situado al fondo del pasillo de la vivienda, en el que había múltiples objetos en su interior, lo que todavía disminuía más sus posibilidades defensa efectiva frente al ataque del acusado, pudiendo únicamente protegerse con los brazos o intentar, sin éxito, arrebatarle el cuchillo que portaba el acusado, resultado por ello con heridas de cuchillo en antebrazos, manos y dedos.

Los gritos de auxilio de Adoracion, mientras estaba siendo víctima del ataque del acusado, alertaron a una vecina, que llamó por teléfono al NUM005, y la Policía acudió rápidamente al domicilio del acusado.

El acusado, se negó a abrir la puerta del domicilio cuando fue requerido para ello por los agentes que pudieron escuchar a través de la puerta que el acusado decía: "hija de puta, esto ha sido por tu culpa".

Seguidamente, el acusado salió al balcón de la vivienda, con el teléfono móvil en la mano y moviéndose por el balcón, con la intención de precipitarse al vacío y al intentar disuadirle de ello una agente de la policía nacional, que estaba situada en el balcón de un vecino, a unos diez metros de distancia del acusado, éste le manifestó: "sí que me voy a meter, sí, que me caerán 30 años, me cortaran la polla, llamad a mi padre" y a continuación, el acusado, se precipitó al vacío, cayendo sobre una furgoneta estacionada frente el portal del inmueble, resultando con lesiones, y fue ingresado en calidad de detenido en la UCI de Traumatología del HOSPITAL000 de Zaragoza una vez trasladado a los Servicios de Urgencias.

El acusado, en su múltiple ataque a Adoracion, pretendía también aumentar de forma innecesaria el dolor y sufrimiento de esta, además de asegurarse su propósito de causarle la muerte.

El hecho cometido por el acusado de dar muerte a su pareja, de la forma descrita, es una expresión o manifestación del fenómeno social de la violencia de género, que se ejerce sobre la mujer por ser mujer.

El acusado tiene un DIRECCION000, un DIRECCION001, narcisismo y es politoxicómano desde hace años (hachís, speed, preferentemente, y con cocaína como algo ocasional), lo que ha motivado una trayectoria vital de problemas psicológico-conductuales".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debo condenar y condeno a Leandro, como autor de un delito de asesinato, con alevosía y ensañamiento, con la concurrencia de la circunstancia agravante de género, a la pena de veintidós años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito de quebrantamiento de condena a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas, excluidas las de la acusación popular.

Se impone, por el delito de asesinato, una medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años; una vez que el condenado cumpla la pena privativa de libertad, consistente en tratamiento periódico adecuado a sus DIRECCION000 y toxicomanía.

Se abonará al cumplimiento de la pena el tiempo de prisión provisional.

En concepto de responsabilidad civil, Leandro, deberá indemnizar a Rubén en la cantidad de 145.190 euros y a Claudia en la cantidad de 68.800 euros, más intereses legales.

No ha lugar a elevar petición al Gobierno para la concesión del indulto

Se aprueba el auto de insolvencia que dictó el Sr. Juez Instructor".

Interpuesto Recurso de Apelación por Leandro contra la sentencia anteriormente citada, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón dictó sentencia de fecha 18 de enero de 2023, con el siguiente encabezamiento:

"Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente recurso de apelación del Jurado núm. 80/2022, interpuesto contra la sentencia dictada el 27 dejunio de 2022, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente en la causa del Tribunal del Jurado nº 10/2022 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, seguida por el delito de asesinato y delito de quebrantamiento de condena, siendo recurrente:

Leandro (acusado) representado por la Procuradora de los Tribunales Du Mª Cruz Bespín Aldea y,defendido por la letrada Dª Carmen Sánchez Herrero.

Y siendo recurridos:

DIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGÓN (acusación popular) en virtud de la especial representación que legalmente ostenta el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón.

MINISTERIO FISCAL".

Y el FALLO de la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 18 de enero de 2023 es del siguiente tenor literal:

"1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª MARIA CRUZ BESPÍN ALDEA, en nombre y representación del acusado Leandro, contra la sentencia del Tribunal de Jurado de la Audiencia Provincial de Zaragoza, número 214/2022, de fecha 27 de junio, recaída en el procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado 10/2022.

2. - Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

3. - Declaramos de oficio las costas causadas por este recurso de apelación".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por Leandro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

La representación legal de Leandro alegó los siguientes motivos de casación:

1. "PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el Artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dados los hechos que se han declarado probados en Sentencia se ha infringido el siguiente precepto penal de carácter sustantivo: Articulo 139.1, 1º (concurrencia de la circunstancia de ALEVOSIA)".

2. "SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el Artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dados los hechos que se han declarado probados en Sentencia se ha infringido el siguiente precepto penal de carácter sustantivo: Articulo 139.1.3ª (concurrencia de la circunstancia de ENSAÑAMIENTO)".

3. "TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el Artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dados los hechos que se han declarado probados en Sentencia se ha infringido el siguiente precepto penal de carácter sustantivo: Articulo 21.1 en relación con el artículo 20.1 C.P (incorrecta aplicación de la circunstancia eximente incompleta de trastorno mental)".

4. "CUARTO.- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el Artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dados los hechos que se han declarado probados en Sentencia se ha infringido el siguiente precepto penal de carácter sustantivo: Articulo 22.4ª (circunstancia agravante de género)".

Conferido traslado para instrucción, el Letrado de la Comunidad Autónoma en representación del Gobierno de Aragón, presenta escrito impugnando el recurso de casación.

El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 26 de junio de 2023.

La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 8 de noviembre de 2023.

Primer motivo: "por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el Artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dados los hechos que se han declarado probados en Sentencia se ha infringido precepto penal de carácter sustantivo: Artículo 139.1,1º (concurrencia de la circunstancia de ALEVOSÍA)".

1. Alega el recurrente que, siendo consciente de que el motivo elegido implica la aceptación de los hechos probados de la sentencia, no pretende modificación alguna de dicho relato fáctico, que lo que se denuncia es la insuficiencia de los mismos para la subsunción en ellos del tipo penal aplicado, pues mantiene que, de lo único de lo cabe deducir dicha alevosía, es del empleo del adjetivo "sorpresiva", que considera insuficiente, ya que no se describe detalladamente una acción que suponga ese plus que exige la alevosía, lo que le lleva cuestionar el juicio de tipicidad, y termina diciendo que "es evidente, que de los hechos probados debe concluirse que no concurre el elemento subjetivo consistente en la intención del autor de utilizar medios, modos o formas que le permitan asegurar la ejecución y que sean buscados expresamente para impedir la defensa de la víctima y eliminar el posible riesgo que pudiera suponer reacción defensiva de aquélla. De los hechos probados no se desprende que el acusado buscase intencionadamente la producción de la muerte a través de medios que permitan asegurar la acción sin riesgo para su persona".

   Sin embargo, un análisis de la referida circunstancia nos lleva a no compartir el planteamiento, como pasamos a exponer, para lo cual acudimos a nuestra jurisprudencia, de la que tomamos la reciente STS 651/2023, de 20 de septiembre de 2023, en la que, como parámetros a observar para su apreciación, se decía:

   "1.- La alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

2. - Los tipos de alevosía son: Alevosía proditoria, alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", alevosía de desvalimiento y alevosía convivencial.

3. - Debe valorarse

   a.- El punto de vista objetivo (Mayor antijuridicidad) en la conducta del autor por medio de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución, en cuanto tiende a la eliminación de la defensa.

   b.- El punto de vista subjetivo, (Mayor culpabilidad) en cuanto el dolo del autor en su mecánica comisiva se proyecta no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél.

4. - La eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción homicida.

5. - La alevosía -la elección de una forma que tienda a eliminar las posibilidades de defensa- ha de referirse a la agresión contemplada como un todo y no a sus últimos eslabones.

6. - Suele afirmarse que actúa con alevosía en quien "obra a traición y sobre seguro". Se enfatiza, así, el ánimo tendencial del sujeto, cuya acción homicida está filtrada por ese propósito más reprochable de obrar sobre seguro.

7. - Se trata de una inferencia del elemento intelectivo que se puede deducir de las circunstancias concurrentes en la comisión que permite al juez o Tribunal la inferencia de ese dolo específico de cometer el delito con una intención dirigida a evitar o reducir las posibilidades de defensa, lo que se deduce por inferencia.

8. - En este tipo de casos puede apreciarse, por ejemplo, la intención del autor de evitar la huida de la víctima, asegurando la ejecución, como podría darse en un disparo por la espalda huyendo la víctima.

9. - La alevosía no requiere que la eliminación sea efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados y la tendencia a conseguir tal eliminación, lo que a su juicio supone que la alevosía no se excluye en los casos de intento de defensa cuando es funcionalmente imposible y se debe a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro.

10. - La eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación, pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción homicida.

    No desnaturalizaría la concurrencia de la alevosía el hecho de que la víctima se hubiera defendido de alguna manera, lo que no podría ser utilizado para evitar su apreciación si la agresividad desplegada, o el aseguramiento en la acción fueran circunstancias concurrentes. Por ello, aunque sea una circunstancia agravante calificada por la existencia de un aseguramiento del delito y una anulación de la defensa, operará también cuando concurra una "reducción de la defensa", por lo que aunque la víctima se hubiera defendido de alguna manera, ello no obstaculizará matemáticamente la construcción de la alevosía; es decir, no se trata de que se exija una absoluta anulación de la defensa, sino que, objetivamente, pueda apreciarse que las posibilidades de defensa se anulan o dificultan, por lo que habrá que apreciarlo caso por caso.

11. - En la alevosía sorpresiva el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime es la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

12. - La alevosía por desvalimiento consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas inválidas, o porque se hallaran accidentalmente privadas de aptitud para defenderse: persona dormida, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa.

13. - En la proditoria o la traición destaca como elemento esencial el abuso de confianza o de una situación confiada en el que actúa el sujeto activo respecto al pasivo que no teme, dada la relación o la situación de confianza existente, una agresión como la efectuada.

14. - Se ha admitido en ocasiones una modalidad especial de alevosía convivencial basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado ( SSTS 1284/2009, 10 de diciembre y 86/1998, 15 de abril). Se trataría, por tanto, de una alevosía doméstica, derivada de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día".

    Y en STS 636/2019, de 19 de diciembre de 2019, decíamos que, a partir de su definición legal "la jurisprudencia de esta Sala ha exigido para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008 de 18 de diciembre; 25/2009 de 22 de enero; 37/2009 de 22 de enero; 172/2009 de 24 de febrero; 371/2009 de 18 de marzo; 854/2009 de 9 de julio; 1180/2010 de 22 de diciembre; 998/2012 de 10 de diciembre; 1035/2012 de 20 de diciembre; 838/2014 de 12 de diciembre; 110/2015 de 14 de abril o 253/2016 de 32 de marzo)".

    A modo de resumen de esa jurisprudencia, podemos decir que el fundamento de la agravante de alevosía hay que encontrarlo en que, para la comisión del hecho de dar muerte a otra persona, se elimina una posible reacción defensiva por parte de ésta, asegurando así la ejecución, con lo que se darían los requisitos objetivos que la definen; no exige su definición una determinada motivación, sino que basta que el sujeto activo busque y/o aproveche la situación favorable, con lo que se introduce un elemento subjetivo, que se traduce en un ánimo tendencial hacia la eliminación de la defensa y asegurar la ejecución, elementos todos ellos que han de concurrir en las distintas variables alevosas que ha venido perfilando la jurisprudencia de esta Sala, a saber, la proditoria o traicionera, la sorpresiva y por desvalimiento.

2. Como veíamos más arriba, el planteamiento del recurrente para mantener que no cabe apreciar la agravante, es que no concurre el elemento subjetivo consistente en la intención por parte del autor de utilizar medios, modos o formas que aseguren la ejecución y que fueran buscados expresamente para impedir la defensa de la víctima y eliminar el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una reacción defensiva, y que en los hechos probados "no se deduce necesariamente que el acusado buscara conscientemente la imposibilidad de defensa de la víctima".

   Pues bien, si, como acabamos de decir, para la apreciación de esta agravante se precisan tan solo los elementos objetivos consistentes en la eliminación de una posible reacción defensiva y un aseguramiento en la ejecución, y basta que ellos se aproveche el autor, no hay necesidad de acudir a valorar si tuvo intención de buscarlos, sino que, simplemente, basta con que fuera consciente de que se daba la situación y la aprovechó, y esto sí se desprende claramente de los hechos, tal como fueron aprobados por el Jurado y trasladados a la sentencia de instancia.

   Se centra el recurrente para mantener su tesis en el párrafo de los hechos probados traído de la pregunta 9 aprobada por el Jurado, en que se relata que el acusado, "con la intención de acabar con la vida de Adoracion, de forma sorpresiva, comenzó a asestarle numerosas cuchilladas, primero por la espalda", lo que es una clara descripción de una situación de lo que en la jurisprudencia de esta Sala se ha venido considerando como ejemplo de ataque alevoso por sorpresa y a traición (el ataque por la espalda), y esta situación, tuviera intención, o no, de buscarla el condenado, lo cierto es que se daba y se aprovechó de ella, con la merma de defensa que para la víctima suponía, y no se puede negar que de ello no fuera consciente cuando realizó su acción.

   Pero es que, además, a los hechos probados se traslada la pregunta 10, en la que el Jurado aprobó que "cuando Adoracion fue atacada por el acusado con diversas armas blancas, se encontraba en el interior de un pequeño dormitorio, situado al fondo del pasillo de la vivienda, en el que había múltiples objetos en su interior, lo que todavía disminuía más sus posibilidades de defensa efectiva frente al ataque del acusado, pudiendo únicamente protegerse con los brazos o intentar, sin éxito, arrebatarle el cuchillo que portaba el acusado, resultado por ello con heridas de cuchillo en antebrazos, manos y dedos".

   Se describe en este párrafo una situación más en que la víctima, por el lugar en que tiene lugar la agresión, se vio con limitadas posibilidades de defensa, lo que evoca a la alevosía por desvalimiento, de la que siguió aprovechándose el condenado, siendo consciente de ello, y así lo destaca en sus razonamientos la Magistrada Presidente en su sentencia, cuando explica que "el policía nacional nº NUM006 indicó que la escena del crimen era una habitación de unos seis metros cuadrados muy pequeña, que no daba opción a defensa y a salir".

   En resumen, a diferencia de lo que se mantiene en el motivo, consideramos, por las razones expuestas, que los hechos probados reúnen cuantos elementos son precisos para la apreciación de la circunstancia de alevosía apreciada en la instancia y ratificada en apelación.

   Procede, pues, la desestimación del motivo.

Segundo motivo: "por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el Artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dados los hechos que se han declarado probados en Sentencia se ha infringido el siguiente precepto penal de carácter sustantivo: Artículo 139.1.3ª (concurrencia de la circunstancia de ENSAÑAMIENTO)".

1. Como en el motivo anterior, considera el recurrente que, tal como se describen los hechos probados, no cabe subsumir en ellos la circunstancia agravante de ensañamiento, incidiendo en que "no se menciona otro propósito en el acusado que el de acabar con la vida de Adoracion. Como hemos indicado anteriormente, esta Sala del Tribunal Supremo viene manteniendo que el carácter desmedido de la violencia no agota el contenido de la agravación prevista en el art. 22.5 del CP, que exige una dimensión subjetiva que, en este caso ni ha sido expresamente proclamada en el factum ni, por supuesto, puede deducirse de los elementos objetivos en él descritos". Considera que no se puede deducir de los hechos esa "maldad de lujo" de la que habla la jurisprudencia, y concluye con una frase que sorprende, leído el relato histórico del factum, en su conjunto, cuando dice "al contrario, ese acometimiento, lejos de incrementar el sufrimiento de la víctima, lo único que pudo hacer es evitarlo, ya que la muerte se produjo de forma rápida. Por lo tanto, de los hechos probados lo único que puede deducirse es que el acusado, dada la repetición de cuchilladas, lo que pretendía era una muerte rápida", conclusión esta última que no podemos asumir, porque, como más adelante veremos, esos hechos probados sí aportan información como para considerar que concurren los requisitos para apreciar la circunstancia.

   Antes, sin embargo, haremos un repaso por una jurisprudencia en la que nos apoyaremos para, luego, exponer las razones por las que fue correcto que la sentencia de instancia apreciara y la de apelación ratificara, la agravante de ensañamiento.

   Decía este Tribunal en STS 1613/2001, de 17 de septiembre de 2001, estimando el recurso de casación formulado contra la sentencia de instancia, que no había apreciado la agravante de ensañamiento:

   "La sentencia impugnada niega la existencia del ensañamiento por estimar que no existió prueba del elemento subjetivo de la agresión con olvido de que su acreditación, y como es normal, ante la falta de un acreditamiento externo, debe resultar de una deducción lógica de los hechos realizados. El elemento subjetivo que caracteriza el ensañamiento ha de ser deducido de los hechos objetivos acreditados.

   Tiene expresado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1412/99, de 6 de octubre, que la deducción sobre la acreditación del elemento subjetivo del ensañamiento, es decir, la finalidad de causar un padecimiento innecesario y aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido, es racional. En efecto, el actuar violento del autor, descartada la existencia de una situación que limitara el control de la acción, se presenta como consciente y, al mismo tiempo, voluntaria, pues la lógica y la experiencia nos indican que quien reitera la agresión innecesariamente para el fin perseguido lo hace con el deseo de causar al ofendido padecimientos mayores de los comprendidos en el resultado perseguido, padecimientos mayores que el de la propia muerte, esto es, con ensañamiento.

   Ciertamente, en la agravante de ensañamiento se distingue el elemento objetivo, caracterizado por efectiva causación de unos males innecesarios, esto es, aquellos resultados de la acción que no sean necesarios a la finalidad perseguida por el autor. Y otro subjetivo, por el que el autor del hecho asume la innecesariedad de su acción, el carácter deliberado del exceso. El autor, deliberadamente, asume que la acción que desarrolla ya no persigue la realización del delito sino persigue un aumento del dolor causado con actos innecesarios a la ejecución del delito. Y esto último puede inferirse racionalmente de los propios elementos objetivos que han concurrido en el caso, en cuanto el sujeto no suele exteriorizar su ánimo de incrementar deliberada e innecesariamente el sufrimiento y dolor de su víctima".

   La idea se repite en jurisprudencia más reciente, como la STS 271/2018, de 6 de junio de 2018 en que decíamos:

   "El ensañamiento requiere un elemento objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima.; y otro subjetivo, que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima. En la medida que el sujeto no suele exteriorizar su propósito, este segundo elemento puede inferirse racionalmente de los actos objetivos que han concurrido en el caso (entre otras SSTS 1554/2003 de 19 de noviembre, 357/2005 de 20 de abril, 147/2007 de 19 de febrero, 713/2008 de 13 de noviembre, 66/2013 de 25 de enero; 489/2015 de 16 de julio, 707/2015 de 13 de noviembre, 535/2016 de 17 de junio, 161/2017 de 14 de marzo)".

2. Como decíamos, esta jurisprudencia sirve de apoyo a nuestra decisión de no estimar el motivo, para lo cual se hará un repaso por aquellos párrafos de los hechos probados que nos aportan datos que permiten apreciar que concurren los elementos de la agravante.

   Pues bien, aunque fueron 64 las cuchilladas que asestó el condenado a su víctima, este dato no aparece en los hechos probados, pero, sin embargo, el Jurado lo destaca en su deliberación, como puede verse a la respuesta que da para aprobar la pregunta 15. En cualquier caso, y en coherencia con ello, sí hablan de numerosas cuchilladas y que " Adoracion falleció como consecuencia de la hemorragia aguda producida por las numerosas heridas por arma blanca". De hecho, en el motivo no se hace mención al número de cuchilladas y hemos visto que se esgrime como hipótesis, si no pudiera plantearse que lo que el condenado pretendía era una muerte rápida, frente a lo cual, en su contestación a dicho motivo, tanto la acusación particular como el M.F., entre otras consideraciones, sí hacen mención a esas 64 cuchilladas, lo que da pide a la defensa para que, en respuesta a ello, vuelva sobre la idea que había apuntado inicialmente, diciendo, "en definitiva, el Ministerio Fiscal deduce la concurrencia de la circunstancia de ensañamiento simplemente de la cantidad de cuchilladas (64), pasando por alto la consideración de que una gran cantidad de cuchilladas lo que provoca necesariamente una muerte rápida y disminuye el sufrimiento de la víctima".

   Siendo el presente un motivo de casación por error iuris, como reconoce el propio recurrente, habremos de estar al más escrupuloso respeto de los hechos probados, y a los datos e información que aporten para determinar si concurren los elementos para apreciar la agravante, pero no a uno solo de los párrafos que lo integran, pues no necesariamente habremos de limitarnos a uno o a dos, como hace el recurrente, sino que cabrá tener en cuenta, dentro del contexto, lo que aparece declarado probado en todo el factum, y no parar en los dos en que se centra, como si fueran un compartimento estanco, aislado de todo ese contexto, con lo que, haciéndolo como decimos, comprobamos que ellos aportan información de la que se extrae la concurrencia tanto de los elementos objetivos, como subjetivos, de la agravante de ensañamiento.

   De esos hechos probado, toma el recurrente el que es transcripción de la pregunta 9 de las aprobadas por el Jurado, donde se describen las numerosas cuchilladas que recibió la víctima, y en ellas se fija la sentencia de apelación para dar una explicación de por qué los hechos se desarrollan en un espacio temporal; por un lado, porque se encuentran en distintas partes del cuerpo no vitales, como oreja, mentón, extremidades superiores e inferiores, y, por otro, porque se emplearon al menos tres cuchillos, lo conlleva que tuviera que detener la agresión el condenado en al menos dos ocasiones para reanudarla a continuación.

   Pero también aporta una información importante por la referencia a la hemorragia aguda que le produjeron las heridas, que, puesto en relación con las heridas en partes no vitales, permite inferir que la muerte no fue inmediata, a diferencia de lo que se apunta en el recurso, sino, al contrario, que hasta la muerte tuvo lugar, la víctima estuvo siendo brutalmente agredida y padeciendo una lenta agonía.

   También en esos probados, transcribiendo la pregunta nº 15 de las aprobadas por el Jurado, se declara que "el acusado, en su múltiple ataque a Adoracion, pretendía también aumentar de forma innecesaria el dolor y sufrimiento de esta, además de asegurarse su propósito de causarle la muerte".

   Es, éste, otro de esos párrafos que traslada al motivo el recurrente, de manera que, al ser esto así, no puede mantener, como también hemos visto que mantiene en el mismo motivo, que "en los hechos no se menciona otro propósito en el acusado que el de acabar con la vida de Adoracion", porque no es así, cuando el tribunal sentenciador ha sabido distinguir, expresamente, los males que fueron parte de la acción homicida, de los que entrañaban un sufrimiento añadido, definidores de la circunstancia agravante; se trataba, pues, de males que no era necesarios para causar la muerte.

   Y no solo eso, sino que en el factum de la sentencia hay un pasaje más, que confirma, por sí solo, ese espacio temporal de sufrimiento y lenta agonía por el que tuvo que pasar la víctima hasta que falleció, en el que, traído de la pregunta 12 de las aprobadas por el Jurado, se declara probado que "los gritos de auxilio de Adoracion, mientras estaba siendo víctima del ataque del acusado, alertaron a una vecina, que llamó al NUM005, y la Policía acudió rápidamente", ante lo cual poca explicación necesita entender que, si la victima estuvo gritando, es porque no falleció a la primera cuchillada, como lo refleja el propio pasaje con el inciso "mientras estaba siendo víctima del ataque del acusado".

3. Así pues, la información que nos ofrecen los hechos probados no ofrece duda alguna de que concurren los elementos para apreciar la agravante de ensañamiento.

   Los objetivos, porque quedan evidenciados solo con el número de cuchilladas asestadas y el padecimiento innecesario y añadido al hecho principal de dar muerte.

   Y los subjetivos, porque se infieren racionalmente de los propios elementos objetivos evidenciados por la brutal agresión de que fue objeto la víctima.

   Procede, pues, la desestimación del motivo.

Motivo tercero: "por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el Artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dados los hechos que se han declarado probados en Sentencia se ha infringido el siguiente precepto penal de carácter sustantivo: Artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 C.P. (incorrecta aplicación de la circunstancia eximente incompleta de trastorno mental)".

1. Se pretende en el motivo que sea apreciada como incompleta la circunstancia eximente de alteración psíquica, lo que no hizo la sentencia de instancia, ratificada en este particular por la de apelación, que no la apreció, para lo cual, aunque vuelve a acudir el genuino motivo de casación por error iuris; sin embargo, realiza consideraciones que lo derivan por un motivo por error facti, en la medida que se introduce en aspectos probatorios, como cuando pretende que entremos en valoraciones sobre determinados cruces de mensajes vía DIRECCION002 entre el condenado y su padre en instantes previos a los hechos que acreditarían que estaba sufriendo unas alucinaciones e incoherencias que acreditaría una grave afectación de sus facultades cognoscitivas o volitivas que le impidieron comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión.

Y mantiene que la sentencia de instancia "contempla un supuesto en el que en los hechos probados se apreció la existencia de una alteración psíquica, pero estableció expresamente que, a pesar de esa alteración, el acusado era capaz de comprender la realidad pudiendo adecuar su conducta a esa comprensión", que no comparte, y, frente a lo cual, en el motivo, en defensa de su tesis, parte de la respuesta que dio a la proposición 17 el Jurado, que dio por probado que "el acusado tiene un DIRECCION001, narcisismo y es politoxicómano desde hace años (hachís speed, preferentemente, y con cocaína), lo que ha motivado una trayectoria vital de problemas psicológico-conductales".

Junto a lo anterior, se formuló al Jurado una pregunta 18, que fue aprobada por unanimidad, de un hecho negativo. Era la siguiente:

"Considera el Jurado probado que el acusado, cuando permitió entrar a Adoracion en el domicilio y cuando, posteriormente, le causó la muerte no tenía "ninguna afectación" de sus facultades cognoscitivas o volitivas".

Se trata de dos proposiciones que no se pueden valorar sino la una con la otra, a partir de una jurisprudencia asentada de esta Sala, que se ha venido pronunciando en el sentido de que no es suficiente para apreciar una circunstancia eximente por alteración psíquica, como la pretendida, con la sola mención a la alteración, pues no se residencia en ello sus efectos atenuatorios, sino en la afectación más o menos intensa de las capacidades intelectivas y/o volitivas en el momento de la comisión del hecho delictivo, y de esto, además de que no dice nada la pregunta 17, lo descarta la repuesta a la 18, en que el Jurado consideró que el acusado cuando causó la muerte no tenía ninguna afectación de sus facultades cognoscitivas o volitivas, pues sabido es que no todo trastorno y en todo momento tiene permanentemente afectadas estas capacidades, lo que, de alguna manera, explica la sentencia de instancia cuando dice que el Jurado rechaza "que el acusado se encontrara en un brote psicótico o afectado por el consumo de alcohol o drogas".

Se trataría, pues, la 17, una pregunta incompleta, sin relevancia para el resultado de juicio, al no ir acompañada de los efectos o intensidad de la alteración en el momento de la comisión, por cuanto que lo determinante para valorar si concurre la semieximente pretendida era conocer el grado de afectación del trastorno, que, al ser de un hecho favorable, solo requeriría mayoría de cinco votos.

Por lo demás, el Jurado no solo hace mención a lo informado por el médico forense, sino que da unos argumentos muy en línea con las enseñanzas que encontramos en nuestra jurisprudencia, por referencia al comportamiento que mantuvo el condenado con anterioridad a los hechos, que evidencian una capacidad de control, que le lleva proclamar al Jurado que el acusado "era plenamente consciente de la gravedad de sus hechos".

En este sentido, en STS 509/2021, de 10 de junio de 2021, en relación con factores a tener en cuenta para determinar el grado de afectación en la capacidad, decíamos:

"Para concluir tal afectación resulta imprescindible profundizar en los distintos aspectos que sustentan la inferencia respecto a los efectos que el consumo alcohólico ha provocado en la persona en cuestión, lo que reclama indagar sobre la cantidad de alcohol consumido, su incidencia en distintos aspectos externos como la capacidad de movimiento, la destreza, la expresión oral, la estabilidad, la coherencia del discurso, el comportamiento antecedente y subsiguiente, entre otros; o análisis más específicos cuando el consumo coincida con el de otros tóxicos o incida sobre patologías previas. Es decir, aquellos aspectos idóneos para revelar que realmente el alcohol obstaculizó de manera importante la comprensión sobre el alcance de los actos y el autocontrol en relación a los mismos ( STS 488/2020, de 1 de octubre)", es por ello por lo que decíamos que, para determinar el grado de afectación, es de gran importancia la aportación de la prueba practicada [...]".

En resumen, no constando en los hechos probados que el acusado padeciera merma alguna en sus facultades intelectivas y/o volitivas en el momento de ejecutar su acción homicida, que explica el Jurado y amplia la Magistrada Presidente, no cabía apreciar la semieximente pretendida.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

Cuarto motivo: "por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el Artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dados los hechos que se han declarado probados en Sentencia se ha infringido el siguiente precepto penal de carácter sustantivo: Artículo 22.4º (circunstancia agravante de género)".

1. Mantiene el recurrente que, de los hechos probados de la sentencia de instancia, no se desprende la concurrencia de la referida a agravante, y que, al no constar en ellos que el condenado cometiera el ataque contra la víctima por el mero hecho ser mujer y con intención de dejar patente su superioridad frente a la misma, debe considerarse incorrecta la aplicación de dicha circunstancia de agravación.

   Tampoco compartimos el planteamiento, comenzando porque, a diferencia de lo que se alega en el motivo, hay un párrafo en el factum que describe con acierto el presupuesto para su subsunción en la referida agravante, que se corresponde con la pregunta 16 de las aprobadas por el Jurado, en que se declara probado que "el hecho cometido por el acusado de dar muerte a su pareja, de la forma descrita, es una expresión o manifestación del fenómeno social de la violencia de género, que se ejerce sobre la mujer por ser mujer".

   Sobre esta agravante decíamos en la STS 650/2021, de 20 de julio de 2021:

   "15.4. La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, añadió en el artículo 22.4 del Código Penal la agravante de cometer el delito por razones de género, surgiendo como primera cuestión del nuevo redactado cuál sería el contenido de esta discriminación y dónde se encuentra su elemento diferencial respecto de la agravación de discriminación por razón de sexo.

   Una primera orientación sobre cuál es el alcance del concepto de género puede extraerse de la exposición de motivos de la mencionada reforma. En ella se expresaba la razón de añadir el género como un motivo de discriminación diferente de la discriminación por sexo que el Código Penal ya contemplaba en la misma agravante. En concreto, la exposición de motivos acude al concepto de género plasmado en el Convenio n.º 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, y desde su acepción indica que la razón de la incorporación de esta agravación "es que el género, entendido ...como "los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres", puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo".

   Esta significación es además coincidente con la que resulta del artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que señala en su artículo 1.1 que el objeto de la ley es "actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia".

   Por último, es una significación que el Tribunal Constitucional acogió y perfiló en su sentencia 59/2008, con ocasión de examinar la constitucionalidad de las agravaciones específicas del artículo 153.1 del Código Penal. La sentencia proclama la igualdad de género como un valor constitucional y social susceptible de especial protección penal y fija el sentido del mismo al indicar en su fundamento jurídico 9.c) "Como el término " género" que titula la Ley y que se utiliza en su articulado pretende comunicar, no se trata una discriminación por razón de sexo. No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino -una vez más importa resaltarlo- el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. La sanción no se impone por razón del sexo del sujeto activo ni de la víctima ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera razonablemente que lo son por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad".

   Con todo ello, hemos proclamado que si bien la discriminación por razón de sexo hace referencia a las características biológicas y fisiológicas que diferencian a los hombres de las mujeres, cuando la actuación responde a una discriminación de género se está proyectando o refiriendo a aspectos culturales relacionados con los papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente y que una colectividad concreta considera propios de las mujeres o de los hombres ( STS 420/2018, de 25 de septiembre).

   15.5. Consecuencia de lo expuesto, hemos declarado que la igualdad de género, como valor que debe ser objeto de especial protección, determinará una mayor culpabilidad cuando se ejecuta una acción típica que tenga connotaciones con la subcultura machista y vulnere la paridad. Sin embargo, por las razones ya expuestas, la agravación no supone que cualquier conducta típica sea siempre merecedora de exacerbación punitiva si lesiona bienes jurídicos de una mujer y la comisión del delito se hubiera desplegado por un hombre, sino que su operatividad dependerá de que el sujeto activo perpetre el delito bajo una demostración grave y arraigada de desigualdad y con proyección de una pretendida supremacía machista, que trascienda la previsión del tipo penal al que pretende aplicarse. Como recuerda la STS 707/2018, de 15 de enero de 2019, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la aplicación de la agravante genérica de actuar por razones de género, como lo hizo en las sentencias 420/2018 y 565/2018, y estimó entonces que la circunstancia modificativa es aplicable en todos aquellos supuestos en los que, no estando expresamente contemplado en la descripción típica, se actúa con motivos o móviles de discriminación basados en la dominación del hombre sobre la mujer, por considerarla el autor un ser inferior, despreciando y vulnerando su derecho a la igualdad. Basta esa manifestación objetiva de discriminación para resultar aplicable la agravante genérica, siempre que, como elemento subjetivo exigible, el sujeto activo tenga consciencia de tal desprecio y acompañe ese conocimiento a la voluntad de cometer el delito ( STS 99/2019, de 26 de febrero)".

2. Tanto la sentencia de instancia, como la de apelación, explican las razones por las cuales consideran de apreciación la referida agravante de género, acudiendo a los elementos objetivos que aporta la prueba practicada, de los que, mediante un proceso de inferencia lógico deductivo, extrae los elementos subjetivos, como así considera este Tribunal que es la manera de proceder, que han partido de las circunstancias concurrentes en cada caso, evidenciadoras de la discriminación del hombre sobre la mujer y de su supremacía sobre ella, que encierran esa idea de dominación como ser inferior.

   A partir de esas premisas es razonable que el Jurado aprobara el presupuesto fáctico sobre el que se asienta la agravante, porque había contado con circunstancias que llevaban a ello, como eran la propia conducta del acusado, manifestada en la condena anterior por violencia de género, las eventuales relaciones que la víctima pudo haber tenido con otros hombres, el informe de los forenses sobre la celopatía de aquél, o las muy despectivas y vejatorias palabras que dirigió a la víctima, diciendo "hija de puta esto ha pasado por tu culpa", son, todo ello, muestras de un comportamiento revelador de un perfil a lo largo de la relación de pareja que mantuvo con ella, expresivas de un supremacismo machista, determinante a la hora de llevar a cabo la ejecución de su muerte, y que justifican la apreciación de la agravante de género cuestionada.

   Procede, pues, la desestimación del motivo.

La desestimación del recurso lleva aparejado, por disposición del art. 901 LECrim, la condena al recurrente al pago de las costas ocasionadas con motivo del mismo.