STS 1443/2023, 20 de Octubre de 2023

Tramitación en primera instancia

1. El procurador Manuel Zambrano García-Raez, en nombre y representación de Leovigildo, interpuso demanda de declaración de incapacidad y nombramiento de tutor de Norberto ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 del Puerto de Santa María, para que se dictase sentencia por la que:

   1º Se declare a Don Norberto en estado de INCAPACIDAD para regir su persona y su patrimonio, tomar decisiones sobre los tratamientos médicos o quirúrgicos de todo tipo a los que pudiera ser sometido, suscribir contratos y obligaciones de una persona capaz mayor de edad.

   2º Se sujete al incapacitado a la TUTELA del demandante, su único hijo, con todos los efectos y consecuencias inherentes a tal situación.

   »3º Ordene la COMUNICACIÓN de la declaración de incapacidad al REGISTRO CIVIL CORRESPONDIENTE para su anotación en el folio del nacimiento de D. Norberto».

2. El Ministerio Fiscal contestó a la demanda y pidió al Juzgado que dictase sentencia:

   como indica el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: "Con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento".

   Y en todo caso referidos a:

   »1. La fijación precisa de la extensión de su capacidad jurídica.

   »2. Los medios de apoyo que se desprendan como más idóneos para la conservación de la capacidad jurídica arriba determinada: Tutela, Curatela, Defensor Judicial, Régimen de Guarda, o cualquier otro medio de apoyo adecuado.

   »3. Los actos a los que se refiera su intervención, cuando así proceda; debiéndose nombrar la persona que haya de asistirle o representarle y velar por él, conforme a lo dispuesto en el art. 12 de la Convención sobre los derechos de las Personas con Discapacidad, el art. 759.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con lo establecido en el Libro Primero, Título X, Capítulo I, II, III, IV y V del CC, relativos a la Tutela, Curatela, Defensor judicial y Guardador de hecho.

   »4. Las salvaguardias adecuadas y efectivas para asegurar que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, y finalmente que sean proporcionales y adaptadas a sus circunstancias personales.

   »Teniendo presente que en este proceso no surtirán efecto la renuncia, el allanamiento ni la transacción y que el desistimiento requerirá la conformidad del Ministerio Fiscal».

3. El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 del Puerto de Santa María dictó sentencia con fecha 20 de diciembre de 2021, cuya parte dispositiva es como sigue:

   Fallo: Que estimando la demanda presentada por el Procurador D. Manuel Zambrano García Ráez, en nombre y representación D. Leovigildo, debo declarar y declaro que Norberto, como discapacitado, precisa como medida de apoyo la curatela representativa, que será ejercitada por D. Leovigildo. El curador tendrá las siguientes funciones representativas:

   a) En la esfera personal: acompañamiento para actos médicos, gestiones entidades bancarias y para la asistencia, aseo, vestimenta alimentación, traslado a centros médicos y residenciales y a cualquier otra actividad.

   »b) En la esfera patrimonial: celebración de contratos de compraventa de bienes inmuebles o inmuebles, autorización para gestión de cualquier tipo con administración local/regional/estatal o con cualquier persona física o jurídica, incluidas asociaciones.

   »Las medidas de apoyo adoptadas judicialmente se revisarán, en todo caso, ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir una modificación de dichas medidas».

Tramitación en segunda instancia

1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por el Ministerio Fiscal.

2. La resolución de este recurso correspondió a la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Cádiz mediante sentencia de 22 de julio de 2022, cuya parte dispositiva es como sigue:

Fallamos: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de El Puerto de Santa María en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma

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Interposición y tramitación del recurso de casación

1. El Ministerio Fiscal interpuso recurso de casación ante la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Cádiz.

   El motivo del recurso de casación fue:

   1º) El recurso se interpone al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º y 477.3 de la LEC, por cuanto la sentencia que se recurre infringe los artículos 255, 263 Y 269 del CC tratándose de normas cuyo contenido fue dado por la Ley 8/2021, que entró en vigor el 3 de septiembre de 2021, no existiendo doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación a las mismas

   .

2. Por diligencia de ordenación de 5 de octubre de 2022, la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5.ª) tuvo por interpuesto el recurso de casación mencionado, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

3. Recibidas las actuaciones en esta sala, comparecen como parte recurrente el Ministerio Fiscal; y como parte recurrida Leovigildo, representado por el procurador Manuel Zambrano García-Ráez.

4. Esta sala dictó auto de fecha 8 de febrero de 2023, cuya parte dispositiva es como sigue:

   Admitir el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada con fecha de 22 de julio de 2022 por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 334/2022, dimanante del juicio n.º 301/2021 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de El Puerto de Santa María

   .

5. Dado traslado, la representación procesal de Leovigildo presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

6. Por providencia de fecha 10 de julio de 2023 se acordó someter el presente recurso al conocimiento del Pleno de la Sala, a cuyo efecto se señaló votación y fallo el día 4 de octubre de 2023, en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes

1. El presente procedimiento se inició en marzo de 2021, antes de la aprobación y entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio, que reformó la legislación civil y procesal relativa al apoyo de las personas con discapacidad.

   En la demanda, interpuesta bajo la legislación anterior, se pedía la incapacitación total de Norberto, que en ese momento tenía 92 años (había nacido en NUM000 de 1928), porque como consecuencia de varias dolencias psiquiátricas, carecía de capacidad para gobernarse por sí mismo. La demanda había sido interpuesta por su hijo único, Leovigildo, con quien convivía y sigue conviviendo, y quien se hace cargo de su cuidado. En la demanda se pedía que se nombrara tutor a Leovigildo, quien alegaba las dificultades que había tenido y tiene para actuar por su padre.

2. En el curso del procedimiento, ha quedado constancia, por informe del hospital de referencia de 30 de septiembre de 2019, que Norberto padece un deterioro cognitivo con DIRECCION000. Es viudo desde 1979 y vive con su hijo Leovigildo.

   El informe médico forense, después de diagnosticar que Norberto padece un DIRECCION001, con sintomatología delirante, añade que «tal afección es de mal pronóstico dada su irreversibilidad y tendencia a la agravación neuropsicológica», y realiza las siguientes consideraciones:

   Siendo causa de importante alteración de las funciones cognoscitivas, dada su merma intelectiva, (entendiendo por aquellas funciones un conjunto de tareas relacionadas con el conocimiento y el procesamiento racional de la información), así como causa de importante inhibición de la voluntad.

   En lo concerniente al nivel de aptitud y de autonomía de la reconocida debo de manifestar que la misma carecería tanto de autonomía personal (aptitud para realizar funciones de nutrición, higiene y seguridad), como doméstica (capacidad para afrontar situaciones para las que ha estado previamente entrenado, reconocer dichas situaciones como idénticas -lo sean o no- a aquellas para las que tiene esquemas de conducta establecidas) y social (aptitud de afrontar situaciones nuevas empleando la experiencia, es decir, ante una situación que reconoce como nueva, este no solo es capaz de actuar según esquemas de conducta establecidos previamente, sino de adecuar dichos esquemas, de adquirir nuevos esquemas de conducta, en definitiva, le es posible adaptarse, adquirir experiencia y utilizarla).

   »Clasificando los niveles de autonomía en cuatro grados, siendo el primero el de mayor aptitud y el cuarto el de menor aptitud, la reconocida se hallaría en el nivel cuatro. Es decir, de máxima perdida de autonomía y habilidades personales, precisando los cuidados de terceras personas incluso para las tareas más elementales del cuidado personal.

   »En relación a sus habilidades para la vida diaria, se considera que:

   Carece de habilidades para la vida independiente (autocuidado y habilidades instrumentales cotidianas)

   Carece de habilidades económico-jurídico-administrativas (conocimiento de su situación económica, capacidad para la toma de decisiones de contenido económico, capacidad para otorgar poderes o realizar disposiciones testamentarias, capacidad para el manejo diario de dinero de bolsillo) y de capacidad contractual.

   Carece de habilidades sobre su salud (manejo de medicamentos, seguimiento de dietas, autocuidado, consentimiento de tratamientos)

   Carece de capacidad para conducir vehículos o utilizar armas.

   Comprende parcialmente el objeto del presente procedimiento y sus consecuencias.

   »Según los documentos aportados y según lo relatado por su hijo, al deterioro cognitivo que padece el peritado se asocia una sintomatología de tipo delirante que no se muestra de forma constante sino que puede verse sujeta a fluctuaciones en el tiempo. En el momento del reconocimiento no se aprecia este tipo de síntomas, pero su presencia podría dar lugar a un agravamiento del cuadro presentando: suspicacia, desconfianza y alteraciones del comportamiento que pudieran poner en peligro la salud y o el patrimonio del peritado (fugas del hogar, conductas peligrosas,..).

   El médico forense concluye que Norberto «padece de un deterioro severo de sus funciones cognitivas, volitivas e intelectivas» y «carece por completo de autonomía alguna, precisando incluso para la supervivencia el apoyo que le prestan terceras personas».

3. La sentencia de primera instancia, aplicando ya la reforma introducida por la Ley 8/2021, de 2 de junio, aprecia que Norberto precisa de asistencia y representación de otra persona. El juzgado razona, para justificar el alcance de estas medidas de apoyo, que la capacidad de Norberto «[...] resulta insuficiente para todos los ámbitos del ejercicio de su capacidad jurídica, necesitando de medidas de apoyo de carácter representativas, para llevar a cabo actos administrativos, o de contratación, de la forma que se expondrá en la parte dispositiva, teniendo en cuenta que no puede otorgar un consentimiento válido en esos ámbitos». Y concreta el alcance de esta representación en las siguientes facetas:

   a) En la esfera personal: acompañamiento para actos médicos, gestiones entidades bancarias y para la asistencia, aseo, vestimenta alimentación, traslado a centros médicos y residenciales y a cualquier otra actividad.

   b) En la esfera patrimonial: celebración de contratos de compraventa de bienes inmuebles o inmuebles, autorización para gestión de cualquier tipo con administración local/regional/estatal o con cualquier persona física o jurídica, incluidas asociaciones».

   El juzgado nombra curador con funciones de asistencia y representación a su hijo Leovigildo.

4. Esta sentencia fue recurrida en apelación por el Ministerio Fiscal, al entender que, si bien eran necesarias las medidas de apoyo, ya son prestadas de hecho por el hijo, quien ejerce la guarda de hecho, lo que hace innecesario la constitución de la curatela. La Audiencia desestima la apelación, con la siguiente argumentación:

   Consta que el mismo - Norberto- vive en la casa con su hijo, quien se encarga del mismo y de su cuidado en todos los sentidos, tanto desde el punto de vista médico como personal, teniendo a una persona contratada que se encarga de su cuidado en el domicilio así como compañía cuando sale a la calle, no existiendo problemas en cuanto a bancos pues el hijo también acude con el padre, o él solo, para solucionar los problemas existentes etc..., no obstante, si bien en principio no sería necesaria la adopción de medidas, sí existen unos datos que determinan que deban implantarse, y así la existencia de ellas, y así aparece que el mismo se escapa de la casa sin avisar, que mismo se va al banco para sacar dinero, o incluso aperturar nuevas cuentas y adoptar distintos sistemas de gestión, lo que supone un riesgo por la vulnerabilidad del mismo, y que llevan a la Sala a entender que en este caso concreto existe la necesidad de adoptar medidas de apoyo, incluyendo también el control de su medicación, asistencia sanitaria, dinero de uso ordinario etc.., por lo cual y examinadas las medidas establecidas en la sentencia de instancia, y pareciendo las mismas correctas y ajustadas a la situación de hecho existente y las necesidades de D. Norberto, es procedente mantener las mismas desestimando el recurso interpuesto y confirmando la sentencia recurrida

   .

5. La sentencia de apelación ha sido recurrida en casación por el Ministerio Fiscal, sobre la base de un único motivo.

Recurso de casación

1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción de los arts. 255, 263 y 269 del Código Civil, porque la sentencia recurrida acordó la curatela representativa como medida judicial de apoyo para Norberto, cuando esas medidas ya están siendo prestadas por un guardador de hecho. Advierte que el art. 255 CC, prescribe que «solo en defecto o por insuficiencia de las medidas de naturaleza voluntaria y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias». El fiscal entiende que la guarda de hecho prestada por Leovigildo es eficaz y se desarrolla sin ningún problema, razón por la cual no resulta procedente la constitución de la curatela. Y en el desarrollo del motivo aduce lo siguiente:

   En el presente caso, no sería necesaria la curatela como medida de apoyo, ni sin justificación alguna, otorgar funciones representativas para todo acto en la esfera personal y patrimonial, no explicándose el motivo de la decisión de esta medida judicial de apoyo, en la que no se concreta los actos (se hace de forma genérica), ni da la más mínima explicación de porqué se atribuye facultades representativas, máxime cuando no existe una necesidad presente ni del guardador, ni del discapaz, sino que se confiere poderes representativos para posibles actos futuros, cuando dichas necesidades, de llegar a producirse, tiene su trámite en los artículos 287 del Código Civil, en relación con los artículos 61 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Voluntaria

   .

2. Resolución del tribunal. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

   El actual art. 250 CC prevé que las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen puedan ser no sólo las de naturaleza voluntaria y las de provisión judicial (curatela y defensor judicial), sino también la guarda de hecho. Este mismo precepto concibe la guarda de hecho como «una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente». Desde esta perspectiva, la guarda de hecho se configura con una vocación subsidiaria o complementaria a cualquier otra forma de apoyo, voluntaria o judicial, en defecto de estas o cuando no cubran todas las necesidades de la persona.

   Al mismo tiempo, el art. 255 CC, al regular las medidas voluntarias de apoyo, concluye con un último párrafo, el quinto, que restringe las medidas judiciales:

   Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias

   .

   Bajo la lógica de este precepto, siempre y cuando las medidas voluntarias sean suficientes, no cabrá adoptar medidas judiciales porque no son necesarias. Podrían serlo, si las medidas voluntarias fueran insuficientes, respecto de las necesidades de apoyo no cubiertas, y en ese caso cabría su adopción. Pero también forma parte de la ratio de la norma que la provisión judicial no deviene precisa si las necesidades, de carácter asistencial y de representación, generadas por la discapacidad están satisfechas por una guarda de hecho. Esto es lo que sucedía en el supuesto resuelto por la sentencia 66/2023, de 23 de enero, en que la guarda de hecho prestada por el hijo era suficiente y no se precisaba la constitución del apoyo judicial en el proceso promovido por el Ministerio Fiscal.

3. Conforme al sistema de provisión de apoyos instaurado por la Ley 8/2021, de 2 de junio, si existe una guarda de hecho que cubre de manera adecuada todas las necesidades de apoyo de la persona, en principio, deja de ser necesario constituir un apoyo judicial, porque la guarda de hecho es un medio legal de provisión de apoyos, aunque no requiera de una constitución formal.

   Pero esta previsión no puede interpretarse de forma rígida, desatendiendo a las concretas circunstancias que rodean a la persona necesitada de apoyos y la persona que los presta de hecho. Si bien es claro que existiendo una guarda de hecho que cubre suficientemente todas las necesidades de la persona con discapacidad, no es necesario la constitución judicial de apoyos, no lo es tanto que queden excluidas en todo caso.

4. El caso objeto de enjuiciamiento es paradigmático: la persona necesitada de apoyos tiene más de 95 años y sufre un deterioro cognitivo con DIRECCION000, que ha provocado que necesite apoyos asistenciales y de representación; esta persona convive desde hace muchos años con su hijo único, soltero, que de facto desarrolla hasta ahora esas funciones de apoyo; es quien hasta ahora hacía de guardador de hecho el que pone de manifiesto ante el juzgado que para seguir desarrollando su función precisaría pasar a ser curador con representación, en la medida en que le facilitaría su labor, sobre todo en el ámbito patrimonial. La sentencia que ahora se recurre resalta, entre las circunstancias relevantes del caso que justifican la adopción formal de la medida de apoyo, que, como consecuencia de su demencia senil, Norberto «se escapa de la casa sin avisar», aprovechando que su hijo está trabajando, y que «se va al banco a sacar dinero o abrir nuevas cuentas -sin saber qué, para qué y por qué- y adoptar distintos sistemas de gestión, lo que supone un riesgo por (su) vulnerabilidad».

   Si interpretáramos de forma rígida la norma (último párrafo del art. 255 CC), descontextualizada, negaríamos siempre la constitución de una curatela si en la práctica existe una guarda de hecho; lo que se traduciría en que al revisar las tutelas anteriores, se transformaran de forma automática todas ellas en guardas de hecho. Esta aplicación rígida y automática de la norma es tan perniciosa como lo fue en el pasado la aplicación de la incapacitación a toda persona que padeciera una enfermedad o deficiencia, de carácter físico o psíquico, que le impidiera gobernarse por sí mismo, al margen de si, de acuerdo con su concreta situación, era preciso hacerlo.

   En situaciones como la que es objeto de enjuiciamiento y en algunas otras de revisión de tutelas, hay que evitar esta aplicación autómata de la ley. Es necesario atender a las circunstancias concretas, para advertir si está justificado la constitución de la curatela (y en otro contexto de revisión de tutelas anteriores, la sustitución por una curatela) en vez de la guarda de hecho.

   Al respecto, es muy significativo que quien ejerce la guarda de hecho ponga de manifiesto su insuficiencia y la conveniencia de la curatela, no en vano es quien de hecho presta los apoyos. Máxime cuando esta persona forma parte del núcleo familiar más íntimo, en nuestro caso es el hijo único.

   La interpretación de la norma no debe dar lugar a situaciones contraproducentes para la persona (que precisa de unos apoyos como consecuencia de una discapacidad) cuyos intereses pretende tutelar la norma. A la postre, deben adoptarse las medidas más idóneas para esa persona. Se da la circunstancia de que esta persona, por su situación, no manifiesta voluntad, deseo o preferencia que no sea seguir conviviendo con su hijo. Lo esencial es la prestación del apoyo que precisa y a cargo de quien prefiere que le asista y represente, sin que su provisión judicial tenga una connotación negativa, como tampoco la tiene la provisión voluntaria de apoyos o la propia guarda de hecho.

   De tal forma que, del mismo modo que no es necesario constituir una curatela cuando los apoyos que precisa esa persona están cubiertos satisfactoriamente por una guarda de hecho, nada impide que, aun existiendo hasta ahora una guarda de hecho, pueda constituirse una curatela, si las circunstancias del caso lo muestran más conveniente para prestar mejor ese apoyo.

5. Lo argumentado hasta ahora, que corrobora la procedencia de lo resuelto en la sentencia recurrida, no entra en contradicción con las otras dos normas que se denuncian infringidas, los arts. 263 y 269 del Código Civil.

   El art. 263 CC, al regular la guarda de hecho, prevé la compatibilidad de la guarda de hecho con las medidas de apoyo voluntarias o judiciales, respecto de aquellas necesidades no cubiertas por estas últimas. Esta norma no impide que el guardador de hecho solicite formalizar judicialmente la prestación del apoyo, mediante su nombramiento como curador, con las mismas funciones asistenciales y de representación que hasta ahora prestaba como guardador. Son reglas complementarias.

   El art. 269 CC, dentro de la regulación de la curatela, prescribe en el párrafo primero que la curatela se constituirá «mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad». Como ya hemos hecho al interpretar el último párrafo del art. 255 CC, la norma se entiende bajo la lógica de que la insuficiencia de un apoyo informal, como es la guarda de hecho, aflora también cuando quien lo presta lo pone de manifiesto y advierte la conveniencia de una constitución formal del apoyo, que facilite en sus específicas circunstancias prestar su función de asistencia y representación del mejor modo.

Costas

Desestimado el recurso de casación, formulado por el Ministerio Fiscal, no procede hacer expresa condena en costas, en aplicación de la regla contenida en el art. 394.4 LEC.