STS 739/2023, 5 de Octubre de 2023

En el procedimiento abreviado 25/2020 (dimanante del PA 907/2017, del Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao), seguido ante la Audiencia Provincial de Bilbao, con fecha 20 de julio de 2020, se dictó sentencia absolutoria para Efrain, Bernarda, Blanca, Camino y DIPUTACIÓN FORAL DE VIZCAYA como responsables de un delito de prevaricación, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- Lo/as acusado/as Dª Camino (mayor de edad y sin antecedentes penales) Trabajadora Social del Servicio de Infancia de la Diputación Foral de Bizkaia, D. Efrain (mayor de edad y sin antecedentes penales) Director General de Promoción de la Autonomía personal de la Diputación Foral de Bizkaia, Dª Fátima (mayor de edad y sin antecedentes penales) Jefa de Sección de Recepción, Valoración y Orientación de la Diputación Foral de Bizkaia y Dª. Bernarda (mayor de edad y sin antecedentes penales) Jefa del Servicio de Infancia de la Diputación Foral de Bizkaia, reunido/as en Comisión de Protección a la Infancia y Adolescencia el día 27 de julio de 2017, recogida en Acta nº NUM000, acordaron elevar a la Sra. Diputada Foral de Acción Social la siguiente Propuesta de Resolución:

PRIMERO .-Asumir la guarda provisional de la persona menor Jacinta, en cumplimiento de la obligación de prestación de atención inmediata.

SEGUNDO.-Autorizar la estancia de la menor con su padre D. Marcos.

TERCERO .-Solicitar a Fiscalía que inste a la modificación de la guardia y custodia de la menor de acuerdo con lo previsto en el artículo 158 del Código Civil.

CUARTO.- Aprobar el régimen de visitas con la madre de la niña, Dª Araceli:

* Inicialmente se restringe durante un mes cualquier contacto entre la niña Jacinta y la familia materna, a fin de garantizar el bienestar de la menor.

* De forma progresiva y en función de la evolución del caso, se comenzarán a establecer contactos telefónicos supervisados entre madre e hija, pasando posteriormente a realizarse visitas supervisadas con la madre en el Punto de Encuentro Familiar Especializados, dos días por la semana.

Dicha Propuesta fue acogida en su integridad en la ORDEN FORAL Nº 37781/2017 DE 3 DE AGOSTO de 2017 dictada por Dª Fátima, Dña. Bernarda y D. Efrain, cada uno en la condición antedicha, y el último asimismo en sustitución de la Diputada Foral de Acción Social.

El 4 de agosto de 2017 Dª Araceli acudió con su hija y su madre al Servicio de Infancia, tras haber sido citada para notificarle la Orden Foral.

Una vez allí la acusada Camino llevó de la mano a la niña a otra sala mientras dos trabajadores del Servicio de Infancia de la Diputación, notificaron y explicaron el contenido y consecuencias de la Orden Foral a la madre entregándole una copia.

La Orden Foral fue notificada al padre, D. Marcos, también ese mismo día tras llevar a Jacinta al domicilio en el que encontraba con sus padres, quedándose a partir de entonces la menor a residir con el padre.

SEGUNDO.- Para el dictado de la Orden Foral se tuvo en cuenta que:

Por Sentencia nº 562/2015 de 28 de septiembre de 2015 dictada en Divor. Contenc. 54/2014 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Barakaldo se había acordado, con estimación de la demanda interpuesta por D. Marcos Contra Dª Araceli, la disolución del vínculo conyugal por divorcio y elevación a definitivas de las medidas acordadas por Auto de 25 de noviembre de 2013 dictado en procedimiento Med.Prov.Prev. 867/2013, entre las que se encontraban:

* la patria potestad y la guarda y custodia de la hija menor de edad Jacinta (nacida el NUM001 de 2012) fueran ostentadas de manera compartida por ambos progenitores en períodos semanales, y

* la obligación de ambos progenitores de ponerse en contacto con el Servicio de Mediación Familiar Intrajudicial en el plazo máximo de 2 días desde su notificación para acudir a una sesión informativa con el fin de explorar la posibilidad de seguir un proceso de mediación familiar que facilitara la adopción de acuerdos entre los progenitores, bien para una solución consensuada del procedimiento, bien para el establecimiento de canales de comunicación entre ambos que les permitiera cumplir adecuadamente sus responsabilidades para con la menor, librándose a tal efecto oficio al Servicio de Mediación Familiar.

Tras el dictado del Auto de Medidas Provisionales, las entregas y recogidas de la menor se habían venido realizando con normalidad a través de un Punto de Encuentro Familiar (PEF) únicamente hasta mediados de 2015.

El padre había interpuesto demanda de ejecución forzosa de medidas ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 (Familia) de Barakaldo (Autos de Ejec. Forz. 232/2016 de los que dimana la Oposición a la Ejecución nº 49/2016) que motivaron el Auto de 14 de septiembre de 2016 ordenado seguir adelante la ejecución contra la Sra. Araceli requiriéndola para que cumpliera el Régimen de Visitas establecido en la Sentencia de Divorcio y ordenaba la deducción de testimonio por delito de desobediencia judicial. Que ello dio lugar a las DP 1758/2016 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo. Y que dichas diligencias fueron sobreseídas provisionalmente por Auto de 20 de junio de 2017 y confirmado en apelación por Auto de 12 de febrero de 2018 de la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 6ª (RAU 29/2018).

En julio de 2015 se incoaron las DP 2467/15 en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Barakaldo por maltrato a menor contra D. Carlos Daniel. Diligencias en las que se ordenó en febrero de 2016 la valoración de la menor por la UVFI con estudio de la credibilidad de su testimonio, al tiempo que acordaba derivar al caso al Servicio de Infancia y Familia del Ayuntamiento de DIRECCION000 para que se tomaran medidas para preservar la estabilidad psicológica de la menor. Y que dichas DP 2467/15 fueron sobreseídas provisionalmente por Auto de 17 de agosto de 2016, confirmado en apelación por Auto de 5 de diciembre de 2017 de la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 2ª (RAU 512/2016).

La incoación en mayo de 2016 de DP 1413/16 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Barakaldo por maltrato a menor contra D. Marcos en las que tras llevarse a cabo el 6 de octubre de 2016 la exploración de Jacinta, se concluyó por Auto de 10 de octubre de 2016 su sobreseimiento libre y archivo, confirmado en apelación por Auto de 22 de febrero de 2017 de la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 2ª (RAU 33/2017).

En Sentencia de 29 de marzo de 2017 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo, PA 313/2015, confirmada en apelación en Sentencia de 5 de septiembre de 2017 de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial (RAA 139/2017), se absolvió a D. Marcos de los delitos de maltrato familiar y coacciones del art. 172.2 CP contra su mujer por los que era acusado.

D. Marcos en mayo de 2016, denunció a Dª Araceli por presunto delito contra la intimidad lo que dio lugar a las DP 791/2016 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Barakaldo en el que por Auto de 29 de julio de 2016 se acordó el sobreseimiento libre de las actuaciones, revocado por Auto dictado en apelación el 11 de noviembre de 2016 (RAU 429/2016) en el que se ordenaba la prosecución de las actuaciones para el esclarecimiento de los hechos. Practicadas las diligencias consideradas necesarias se acordó por el Juzgado Instructor mediante Auto de 17 de febrero de 2017 el sobreseimiento provisional de las actuaciones que fue revocado por Auto dictado en apelación el 18 de julio de 2017 (RAU 429/2016) en el que se ordenaba de nuevo la prosecución de las actuaciones.

En septiembre de 2016 se había acordado derivar el caso de la menor Jacinta y sus progenitores al Servicio de Infancia de la Diputación Foral de Bizkaia hasta en tres ocasiones:

1. Los Servicios Sociales de Base del Ayuntamiento de DIRECCION000 tras haber iniciado un seguimiento en agosto de 2015 a instancia del Juzgado de Familia nº 5 de Barakaldo dieron por finalizado el mismo con un Informe de 7 de septiembre de 2016 en el que se instaba a derivar el caso al Servicio de Infancia de la Diputación Foral de Bizkaia para que valoraran si la menor Jacinta se encontraba en una situación de riesgo grave de desprotección por instrumentalización en conflictos de pareja.

2. - En el procedimiento de Ejecución Forzosa nº 232/2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 (Familia) de Barakaldo se realizó un informe de valoración psicológico forense el 6 de septiembre de 2016 en cuyas conclusiones, se consideraba necesario, ante la gravedad del caso, la intervención urgente del Servicio Infancia de la Diputación Foral de Bizkaia.

Y 3ª.- Mediante Auto de 14 de septiembre de 2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Barakaldo (Familia) dictado en autos de Oposición a Ejecución Forzosa 49/2016, entre otros particulares, se acordaba requerir a Dª Araceli al cumplimiento del régimen de visitas establecido en Sentencia 562/2015 de 28/09/2015 y comunicar dicha resolución al Servicio de Infancia de la Diputación Foral de Bizkaia, a efectos de valorar la situación de un posible desamparo de la menor. Auto que fue confirmado en apelación por Auto de 26/07/2018 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial (RAF 125/2017).

El Servicio de Infancia de la Diputación Foral el 16 de septiembre de 2016 había procedido a la apertura de Expediente de Protección de la menor, al que se incorporaron todos los datos obrantes en los Servicios Sociales y Equipos de Intervención socio educativos, de los Centros de Salud, del Equipo Psicosocial Judicial, de la Unidad de Valoración Forense Integral anteriores y que se fueron realizando a partir de entonces.

El 17 de marzo de 2017 Dª Lorenza, Trabajadora Social del Servicio de Infancia, emitió Informe de Valoración y Propuesta de Intervención en el que, apreciando la alta conflictividad entre los progenitores, proponía incluir al núcleo familiar en el Programa de Intervención Familiar (vertiente terapéutica) y a Dª Florinda en el Programa de Intervención Familiar (vertiente educativa). Ambos progenitores firmaron el acuerdo de participación en el Programa.

La Psicoterapeuta del Programa de Intervención Familiar de la Asociación DIRECCION001, Dª Laura, emitió Informe en julio de 2017 dirigido a Dª Lorenza en el que se recogía haber observado en la menor rasgos y características de alienación parental. Que la carga y presión psicológica generada por el entorno materno sobre ella le había hecho utilizar argumentos que defienden el rechazo hacia el padre. Y que ante lo previsible de que la alteración del comportamiento observado se fuera agudizando conforme transcurriera el tiempo, valoraba la necesidad de que tomaran las medidas necesarias para que la menor pudiera retomar el contacto con su padre.

Y que el 27 de julio de 2017 la acusada Dª Camino, como Trabajadora Social del Servicio de Infancia, en sustitución de Lorenza, emitió Informe de Valoración y Propuesta de Intervención en el que se daba cuenta de los antecedentes e intervenciones de servicios comunitarios junto con las intervenciones desde el Servicio de Infancia. Y formulaba como propuesta los cuatro puntos que fueron aprobados en la Comisión de Protección a la Infancia y Adolescencia en sesión celebrada el 27 de julio de 2017 anteriormente mencionada.

TERCERO.- Con posterioridad al dictado de la Orden Foral nº 37781/2017:

El Ministerio Fiscal no impugnó la Orden Foral y el 7 de septiembre de 2017 interpuso en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Barakaldo demanda de jurisdicción voluntaria que dio lugar al Expediente nº 730/2017 en el que Fiscalía emitió Informe de 8 de septiembre en el que instaba al Juzgado a adoptar con carácter urgente al amparo del artículo 158 Cc las medidas interesadas para la protección de la menor Jacinta. El expediente nº 730/2017 finalizó por Auto de 13 de septiembre de 2017 por el que se acordó la inadmisión de la demanda ante la existencia de la Orden Foral dictada.

Ambos progenitores sí impugnaron la Orden Foral ante el Juzgado de Familia nº 6 de Bilbao. La demanda de Dª Araceli dio lugar al procedimiento Opo.med.p.men. nº 674/17 y la posterior de D. Marcos al procedimiento Opo.med.p.men. no 746/17, que fue acumulado al primero nº 674/17 y que en la actualidad se encuentra suspendido por prejudicialidad penal, derivado de la pendencia de esta causa RPA 25/2020.

En el Juzgado de Primera Instancia no 5 (Familia) de Barakaldo se siguieron autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 645/2017 a instancia de Don Carlos Daniel, cuya tramitación también fue suspendida por Auto del 13 de septiembre de 2017 en tanto se mantuviera la asunción por la Diputación Foral de la guarda provisional de la menor.

Por último, el cese de la guarda provisional de la menor Jacinta por la Diputación acordada por la Orden Foral ha tenido lugar mediante Auto de 4 de enero de 2021 dictado en Causa Medidas de protección por ejercicio inadecuado potestad de guarda o administración de bienes nº 805/2019 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao a instancia de Dª Araceli frente a la Diputación Foral en cuyo escrito solicitaba el restablecimiento del régimen de guarda y custodia compartido previsto en la Sentencia nº 562/2015, lo que no se acordó y sí el cese de la guarda provisional y atribuir de forma cautelar la guarda y custodia de la hija al padre, con establecimiento de un régimen de comunicación, visitas y estancias respecto a la madre.

CUARTO.- Y, por cuanto antecede HA RESULTADO PROBADO que con la Orden Foral de 3 de agosto de 2017 quedaron en suspenso las medidas acordadas en el Auto de 25/11/2013 sobre la custodia compartida semanal y la forma de llevarla a cabo. Que se dictó en el ejercicio de las competencias asignadas al Servicio de Infancia de la Diputación Foral de Bizkaia, obedeció a la única finalidad de salvaguardar los derechos de la menor, y se adoptó en base a informes técnicos que indicaban dicha resolución como necesaria ante la valoración constatada de un riesgo grave de desprotección en la menor.

Y NO HA RESULTADO PROBADO que el día 4 de agosto Camino desplegara una conducta violenta, agresiva ni potencialmente susceptible de causar lesión a la menor Jacinta cuando la condujo a una sala de juegos a la que no quería ir y posteriormente la trasladó al domicilio del padre en cuya compañía la dejó en cumplimiento de lo acordado en la Orden Foral. Ni que los padecimientos psíquicos y psicológicos por los que formula reclamación Dª Araceli en su propio nombre y en el de su hija menor Jacinta sean atribuibles a una conducta de lo/as acusado/as tendencialmente dirigida a producírselos, que deriven de la actuación desplegada el día 4 de agosto de 2017 ni de actuaciones posteriores derivadas de ella".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"ABSOLVEMOS A D. Efrain, Mª Fátima, Bernarda Y Camino DE LOS DELITOS DE PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA, MALOS TRATOS Y LESIONES PSICOLÓGICAS POR LOS QUE VENÍAN SIENDO ACUSADOS CON LA CONSIGUIENTE ABSOLUCIÓN DE LA DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA COMO RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIA Y TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares personales o reales se hubiesen adoptado en relación con lo/as acusado/as".

Interpuesto Recurso de Apelación por Araceli contra la sentencia anteriormente citada, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia de fecha 4 de noviembre de 2021, con el siguiente encabezamiento:

"La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 113/2021 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente".

Y el FALLO de la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia de fecha 20 de julio de2020es del siguiente tenor literal:

" DESESTIMAMOS el Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Araceli contra sentencia de fecha 20 de julio de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Segunda en el Rollo penal abreviado 25/2020, por el delito de prevaricación administrativa, que se confirma. Declaramos las costas de oficio.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por Araceli, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

La representación legal de Araceli alegó los siguientes motivos de casación:

1. "Recurso de Casación por infracción de ley al amparo del art. 849.2 por error en la apreciación de la prueba basada en documentos obrantes en las actuaciones que demuestran la equivocación del Tribunal".

2. "Recurso de Casación por quebrantamiento de forma al amparo de lo prevenido en el artículo 850.1 de la LECr, de los arts. 5.4 y 7.2 de la LOPJ y 24.2 de la CE por vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes".

3. "Recurso de Casación por vulneración del precepto constitucional, por la vía de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 24.2 de la CE por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías, entre ellas las del derecho a un juez imparcial".

Conferido traslado para instrucción, la parte recurrida, presenta escrito solicitando la inadmisión y subsidiaria desestimación del recurso formulado. El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 10 de mayo de 2022; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 4 de octubre de 2023.

Primer motivo: "por infracción de ley al amparo el art. 849.2 por error en la apreciación de la prueba basada en documentos obrantes en las actuaciones que demuestran la equivocación del Tribunal".

Siendo éste el primero de los motivos de recurso, conviene comenzar haciendo unas consideraciones doctrinales de carácter general, que ayuden a comprender el sentido y términos en que ha de ser dado respuesta, desde el punto de vista de nuestro control casacional, teniendo en cuenta, además, que el recurso se interpone contra una sentencia de apelación que confirma una sentencia absolutoria de instancia.

1. A tal efecto, en primer lugar, recordar la doctrina asentada en este Tribunal en relación con la pretensión de revocación de sentencias absolutorias por discrepancias en materia de valoración probatoria practicada en la instancia, que tomamos de la STS 45/2021, de 21 de enero de 2021, en que se da respuesta al motivo de casación articulado por error facti del art. 849.2º LECrim, que se rechaza con las siguientes consideraciones, que comienzan en su fundamento de derecho tercero, en el que se puede leer lo siguiente:

   "Primeramente, por una razón general que afecta a su planteamiento: no puede revisarse contra reo en un recurso devolutivo la prueba; tampoco a través del art. 849.2º. Es esta una secuela de las restricciones vigentes en la fiscalización de la valoración probatoria por Juez o Tribunal que no ha presenciado la prueba, consecuencia de una doctrina que surgió en el TEDH. La evoca la representante del Ministerio Fiscal al impugnar el primer motivo; aunque en ese lugar, como veremos, la cuestión se presenta con perfiles distintos.

   Es dogma que no admite excepciones, proclamado primero por el TEDH, después por el TC y, por fin, asumido por la jurisprudencia -y la legislación- nacionales, que un Tribunal que no ha presenciado la prueba no puede variar en sentido peyorativo lo que el órgano que sí la percibió con inmediación haya declarado acreditado o no acreditado".

   Y continúa en su fundamento de derecho cuarto:

   "La conocida y ya plenamente asentada doctrina del TEDH, TC y de esta misma Sala anatematizando cualquier variación fáctica contra reo a través de un recurso devolutivo (menos si es de carácter extraordinario y no permite conferir audiencia personal a los afectados), se erige en obstáculo insalvable para el éxito de este cuarto motivo. Además de la citada, vid. también SSTS 146/2014, de 14 de febrero, ó 363/2017, de 19 de mayo.

   La doctrina limitando las posibilidades de revisión de sentencias absolutorias por vía de recurso arranca en nuestro país en la STC 167/2002, de 18 de septiembre. Se ha reiterado en numerosos pronunciamientos posteriores (junto a muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero, o 24/2009, de 26 de enero, hasta las 80/2013, 120/2013 ó 191/2014, de 17 de noviembre: rebasan ya el centenar). La argumentación, vertida habitualmente al hilo de sentencias que en apelación dictaban una condena ex novo, gira en torno al respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrados en el contenido esencial del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE). Una condena, si quiere guardar fidelidad plena a esos principios, debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la emite tras un debate público en el que brinde la oportunidad de contradecir la totalidad del acervo probatorio. Cuando en un recurso devolutivo se suscitan cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas de las que depende la condena ex novo del acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia. Solo así el órgano de apelación podría resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunal ad quem oiga personalmente a testigos, peritos y acusados, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y poder corregir la efectuada por el órgano de instancia. El Tribunal de apelación no puede modificar los hechos probados en aras de una condena que revierta la absolución o de una agravación de la condena recaída, sin el previo examen directo y personal de acusados y testigos en un debate público con posibilidad de contradicción. Confluye igualmente apuntalando tal conclusión el derecho de defensa que aconseja conferir al acusado la posibilidad de dirigirse personal y directamente al Tribunal que tiene la potestad de condenarle.

   Estas pautas, elaboradas inicialmente alrededor de la apelación, se proyectan también a la casación. Si combinamos esas premisas con la imposibilidad procesal de practicar pruebas en casación, la conclusión salta enseguida a la vista.

   La doctrina del TC hunde sus raíces en una jurisprudencia más lejana del TEDH. La primera decisión sobre esta temática data de 1988. Resolvía el caso Ekbatani contra Suecia ( STEDH de 26 de mayo de 1988). Le seguirán otras tres SSTEDH que comparten fecha: 29 de octubre de 1991 (caso Helmers contra Suecia, caso Jan-Ake Anderson contra Suecia y caso Fejde contra Suecia). Pronunciamientos posteriores: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino); STEDH 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania) y STEDH 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino) consolidaron la doctrina. Cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho, y en especial, cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no se puede resolver sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción punible, so pena de lesionar exigencias irrenunciables del derecho a un juicio justo.

   El TEDH ha llegado mucho más lejos de lo que sostuvo nuestro Tribunal Constitucional en los primeros años de recepción: impone la audiencia directa del acusado por el Tribunal ad quem antes de resolver, aunque la decisión del recurso se base en prueba documental o pericial, o en una revisión de inferencias. Las modulaciones y precauciones que el TC manejó al iniciar en 2002 esta senda interpretativa han acabado por derrumbarse avasalladas por la casi ausencia de todo matiz en el TEDH. Éste deja a salvo solo lo que es valoración estricta de cuestiones jurídicas".

   2.1. A la anterior doctrina hay que añadir que si, por tratarse de una sentencia absolutoria la de instancia, ya contamos con obstáculos insalvables para tornar en condena lo que viene en absolución, mayor es la dificultad si tenemos en cuenta que, además, es una sentencia que ha superado el juicio de revisión de haber sido fiscalizada por el tribunal de apelación, de ahí que también conviene recordar las precisas líneas asentadas por este Tribunal en orden al tratamiento de dicho recurso, que giran en torno dos ideas fundamentales: una, que la sentencia que es objeto de recurso es la dictada por el TSJ, no la de instancia, y otra, que el recurso de casación no es un recurso ordinario, como lo es el de apelación, sino extraordinario y, por lo tanto, no se puede enfocar como si fuera una doble segunda instancia, que se suma a la anterior.

   Así, viene recordando este Tribunal que, tras la reforma operada por Ley 41/2015, en línea ya seguida en los recursos de apelación contra sentencias dictadas en procedimientos ante el Tribunal del Jurado, ha variado sustancialmente el régimen de la casación, porque lo que se ha de impugnar es esa sentencia de segunda instancia, esto es, la que resuelve el recurso de apelación, que es frente a la que deberá mostrar su discrepancia quien recurra.

   Por esta razón, no debe consistir el recurso de casación en una reiteración del contenido del previo recurso de apelación, porque esto supone convertir la casación en una nueva apelación, ni tampoco en plantear cuestiones nuevas no introducidas en la apelación, porque, al no haber sido discutidas con ocasión de ésta, se trata de cuestiones ya consentidas.

   El recurso de casación ha de entablar, pues, un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia, pero lo que no es correcto es reproducir en casación lo ya desestimado en la apelación, por cuanto que esos mismos argumentos ya ha habrán sido objeto de estudio con ocasión del primer recurso y tenido respuesta en él, lo que no quita para que no se deba ignorar la primera sentencia.

   Esta es la doctrina seguida por esta Sala en diferentes sentencias, de entre las cuales acudimos a la STS 495/2020, de 8 de octubre, en la que decíamos lo siguiente:

   "A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim). Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia.

   El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en esa primera fiscalización realizada en la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida por el Tribunal Superior de Justicia, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo".

   2.2. Por lo demás, es también doctrina de esta Sala relativa al motivo de casación por error facti, que podemos tomar de la STS 113/2023, de 22 de febrero de 2023, la siguiente:

   "En relación al motivo de casación por error en la apreciación de la prueba esta Sala (sentencias núm. 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre y 424/2018, de 26 de septiembre), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo)".

3. Sentadas las anteriores premisas, observamos que en el desarrollo del motivo, aunque se indica algún documento, ninguno de ellos es literosuficiente, por cuanto que ninguno tiene capacidad, por sí solo, para una modificación en el factum con incidencia determinante en el pronunciamiento final del fallo; en realidad, lo que se pretende es que realicemos una reevaluación de esa documental, cuando la misma ha de ser hecha en el contexto de la libre valoración conjunta de toda la prueba practicada, donde hay abundante y determinante prueba de carácter personal, en cuya valoración no podemos entrar por carecer de principios tan fundamentales como los de inmediación y contradicción, y ello queda evidenciado con claridad, en el párrafo del propio motivo en que se dice que "en los hechos probados de la Sentencia que han sido confirmados por la Sentencia que se recurre, se cometieron una serie de errores graves que no tienen fundamento en ninguna prueba practicada es más contradicen lo que las pruebas han acreditado y por ello impiden que con los mismos se pueda absolver a los acusados".

   Y que la línea discursiva del motivo gira en torno a una reevaluación de prueba personal, son las menciones que se hacen en él por referencia a afirmaciones de algún testimonio, o la remisión a determinados pasajes de declaraciones con mención a la videograbación del juicio, o a otras pruebas de carácter tan personal, como son ciertos informes periciales, por no citar algún otro defecto más de técnica procesal, en los que no hemos de entrar no solo por ser ajenos a nuestra función de control casacional, sino porque son reproducción de alegaciones hechas con ocasión del previo recurso de apelación , en su tercer motivo , debida y acertadamente respondidas en su sentencia por el TSJ, y que, reiterando ideas dichas más arriba, no deberían haber sido objeto de repetición en casación. De hecho, no solo éste, sino los demás motivos, como iremos viendo, son reiteración de los planteados con ocasión del previo recurso de apelación, como si éste no hubiera existido, ignorándose la STSJ, lo que debiera haber evitado la parte recurrente.

   En efecto, partiendo de una sentencia de instancia en que se aprecia un meticuloso examen y valoración de toda la prueba practicada, realizada de manera conjunta, como exige el art. 741 LECrim (y no de la manera fragmentaria y a conveniencia que encontramos en el motivo), la de apelación, en el juicio de revisión que realiza en su fundamento de derecho cuarto sobre dicha valoración, tras exponer su cometido en ese juicio que le corresponde, con abundante cita doctrinal, y particular mención al criterio restrictivo cuando se trata de sentencias absolutorias, no se queda atrás, con una respuesta a iguales alegaciones a las que se hacen en este primer motivo de casación, que resume en una fórmula que podemos asumir, cuando dice que la parte recurrente "pone de relieve una serie de incongruencias probatorias en su opinión relevantes, pero en ningún momento dice que la valoración hecha por la Audiencia Provincial sea irracional o insuficiente, limitándose a proponer una valoración alternativa de diferentes hechos en su opinión relevantes para alcanzar conclusiones distintas a las alcanzadas por la Audiencia Provincial, pero que, en ningún caso justifican la irracionalidad de la inferencia obtenida por el Tribunal a quo", que es lo mismo que podemos decir nosotros tras la lectura del motivo, que vuelve a discurrir por la vía de realizar valoraciones alternativas, ante lo cual no es fácil comprender que, frente a tan fundamentada argumentación del tribunal de apelación, se articule un motivo en términos como el que nos ocupa; por ello que estemos de acuerdo con la frase con que comienza su escrito de impugnación la representación de los recurridos, cuando dice "como argumento previo, manifestar que lo que pretende el recurrente, por tercera vez, es hacer valer sus pruebas como si fueran las únicas y exclusivas. El Tribunal de Instancia primero, y el de apelación después, realizó un examen pormenorizado de cada uno de los documentos aportados por las partes durante la tramitación de la instrucción y los aportados en la fase de juicio oral por, precisamente, el recurrente", de manera que, si esto es así, como así lo consideramos, no se debe pedir a este Tribunal que vuelva sobre lo mismo, porque, como también dice el M.F. en su respuesta, "el motivo desplegado en más de 30 folios reproduce en su integridad el debate probatorio", más cuando, además, no es función nuestra entrar en valoraciones sobre una prueba no practicada a nuestra presencia, con mayor razón si se trata de pruebas personales, en las que es fundamental el principio de inmediación del que carecemos como órgano de casación.

   En resumen, las sentencias de instancia y apelación han cumplido adecuadamente sus respectivos cometidos en materia probatoria, y, verificada la racionalidad de su criterio, procede la desestimación del motivo.

Segundo motivo: "por quebrantamiento de forma al amparo de lo prevenido en el artículo 850.1 LECr, de los arts. 5.4 y 7.2 de la LOPJ y 24.2 de la CE por vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes".

La queja que se formula en el motivo se concreta en la denegación de la reproducción íntegra del CD de la grabación de lo acontecido el 4 de agosto de 2017 en las dependencias del Servicio de Infancia, y es repetición literal, salvo algún añadido irrelevante, de la formulada con ocasión del previo recurso de apelación, en su segundo motivo, a la que se da debida respuesta en la sentencia recurrida, frente a la cual no hay cuestión, como debiera ser, sino que nos volvemos a encontrar con una reiteración de los argumentos que entonces se hicieron, de manera que, al ser ajustada a derecho la respuesta dada por el TSJ en su sentencia, bastaría con que nos remitiéramos a ella para desestimar el motivo; no obstante lo cual, algo más se dirá, aunque sea a riesgo de reiterar consideraciones.

Vaya por delante, en primer lugar, que, como prueba documental, y en uso de lo dispuesto en el art. 726 LECrim., pudo haberla examinado el tribunal, por sí mismo, esto es, sin necesidad de su reproducción en el Plenario, por cuanto que no solo no fue impugnada por la defensa, sino que fue ella quien la propuso

Dicho esto, no le faltó razón el TSJ al rechazar la queja con base a lo dispuesto en el art. 790.2 LECrim, pues, de ser de tal relevancia la audición íntegra de la grabación y no ser autorizada en la instancia, lo primero que debió formular la acusación fue la oportuna protesta, y luego haberla propuesto en segunda instancia, cosa que no hizo, con lo que, si alguna indefensión ello le ocasionó, solo es imputable a la propia parte. En este sentido, compartimos la respuesta que da el M.F., cuando, tras invocar el referido art. 790.2 LECrim., dice "que la parte recurrente, de haber sido cierto que la prueba no se hubiera practicado íntegramente, debería haber pedido la práctica de la misma, la reproducción del vídeo ante el Tribunal de apelación en el escrito de formalización del recurso, lo que no hizo, por lo que se desestimó el motivo y no podría ahora actuarse per saltum".

Por lo demás, la admisión de toda una grabación de más de 43 minutos, sin más, esto es, sin acotar los pasajes precisos a aquello que se pretende acreditar, cuando ya se ha practicado suficiente prueba para que el tribunal forme criterio, resulta difícil admitirlo, incluso, en una generosa comprensión del derecho a la tutela judicial efectiva de quien ejerce la acusación, como es el caso, en la medida que no justifica la necesidad de escuchar todo ese contenido; en cualquier caso, que tenga explicación que la audición fuera admitida en toda su extensión cuando se propuso la prueba, no condiciona que su práctica se despliegue en los exactos términos que se admitió, sino que sucede que el juicio es un acto vivo, en el que va fluyendo una información a través de toda la prueba que se despliega en él, y es a esa dinámica a la que se ha de adaptar su desarrollo, de manera que si, por razón de ello, hay prueba que, considerada, en principio, pertinente, pasa a ser innecesaria, está en manos del tribunal adoptar la decisión que corresponda, siempre que no ponga en quiebra el derecho de alguna de las partes, como así operó en el caso, en que, tras solicitar a la acusación que seleccionara los minutos de interés, además de que declinó tal opción, realizada la prueba en los términos que decidió la Sala, la parte no formuló protesta alguna, con lo que, habiendo operado de esta manera el tribunal, no se puede hablar de quiebra en derecho fundamental alguno de la acusación.

Así lo explica el tribunal a quo en su sentencia, al que, con toda razón, hemos de confirmar la forma en que operó, tras haber visionado este Tribunal, por medio su Magistrado Ponente, la secuencia del juicio en que tiene lugar la práctica de dicha prueba documental, registrada en la videograbación de la sesión del día 09/06/2021, a partir del minuto 45:27.

En ese visionado hemos comprobado que la Presidenta, cuando acuerda proceder al visionado del CD aportado por la acusación y confirmar que su duración sería de unos 45 minutos, apunta no ser necesario estar escuchando esos 45 minutos, y pide a la acusación que acote los particulares que sean de mayor interés, a lo que ésta responde que se ha escuchar en su integridad, que así se planteó la prueba y así se admitió. La Sala acuerda iniciar la audición, indicando que será ella la que vaya pautando los minutos en función de la evolución de la grabación, ante lo que la acusación nada objeta, y se inicia la audición, en esos términos, siendo la Presidenta la que va indicando qué minutos han de ser escuchados, hasta un momento dado en que decide dar por finalizada la audición, y se dirige expresamente al letrado de la acusación, por si tuviera singular interés en la audición de algún particular, quien se refiere al principio de la grabación, en concreto a los minutos 3-4 iniciales, a lo que la presidenta recuerda que eso ya había sido visto y que la Sala quedaba instruida convenientemente, concluyendo así la práctica de la prueba, sin que ante tal decisión formulara protesta o queja alguna el letrado, con lo que, practicada la prueba en esos términos, quedó realizada en los términos que consintió la parte.

En efecto, para que prospere una queja como la que se plantea, por denegación de una diligencia de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad, para lo cual es fundamental la protesta realizada en el acto del juicio con indicación de las razones por las cuales tal denegación se considera de relevancia de cara al resultado final del juicio, lo que no solo no hemos visto que se hiciera por la acusación en dicho acto, tras ese visionado de los momentos del juicio en que tiene lugar tal incidencia, sino que tampoco se nos ha indicado en el escrito de recurso qué pasajes de lo no escuchado de esa grabación pudieran haber tenido tal trascendencia, cuando se ha contado con una abundante prueba, entre ella la testifical, que ha aportado más que sobrada información sobre las incidencias habidas en el momento de recogida de la menor, y que ha sido tenido en cuenta dentro de ese contexto de valoración conjunta de toda la prueba practicada, como hizo el tribunal sentenciador.

En este sentido, es doctrina asentada de esta Sala, traída del TC, que el derecho a utilizar los medios de prueba, si bien es una manifestación del derecho de defensa, no es un derecho absoluto que obligue a admitir toda la prueba interesada por la defensa, sino que su inadmisión solo adquiere trascendencia cuando ocasiona real y efectiva indefensión, de ahí que se manejen dos criterios, el de pertinencia, que se basa en la relación entre la prueba y el objeto del proceso, y el de relevancia, en orden a la potencialidad de la prueba denegada sobre el fallo de la sentencia, para lo cual, la parte que se vea afectada por la denegación deberá exponer la trascendencia de esa prueba omitida en dicho fallo, de lo cual no deja de ser una muestra la protesta en el acto del juicio en que se deniega su práctica.

Como decimos, en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional encontramos doctrina sobre el derecho a la prueba; en particular, podemos acudir a la STC 121/2009, que, en relación a la relevancia, que es lo que aquí nos ocupa, decía como sigue:

"Finalmente, ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada "era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución ... carga de la argumentación [que] se traduce en la doble exigencia de que el demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa. De no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( STC 185/2007, de 10 de septiembre, FJ 2)" ( STC 258/2007, de 18 de diciembre, FJ 3; en similares términos entre otras, SSTC 53/2006, de 27 de febrero, FJ 4; 316/2006, de 15 de noviembre, FJ 3.c; 152/2007, de 18 de junio, FJ 2, todas ellas en relación con la prueba penal)".

En resumen, ni formulado protesta cuando se acotaron los pasajes de la grabación por parte del tribunal, ni conociendo la relevancia que pudo haber tenido de cara a la decisión final del pleito aquellos pasajes que no se escucharon, por cuanto que la parte no solo no expuso en su momento, ni tampoco con ocasión del presente recurso, las razones por las que consideraba necesaria la audición de los mismos, a lo que si añadimos que fue ella misma quien dejó pasar la oportunidad de plantear la prueba en segunda instancia, no cabe apreciar la indefensión real material y efectiva que sería precisa para que prosperase el motivo.

En consecuencia, procede su desestimación.

Tercer motivo: "por vulneración del precepto constitucional, por la vía de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 24.2 de la CE por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías, entre ellas las del derecho a un juez imparcial".

1. Vuelve a ser un motivo, reproducción del formulado con ocasión del previo recurso de apelación, planteado también como cuestión previa al inicio del juicio, que obtuvo respuesta en las dos sentencias precedentes, con unos fundamentos a los que poco podemos añadir. De hecho, es una copia literal del primero de los motivos alegados con ocasión de ese recurso de apelación, salvo en un bloque que añade para hacer frente a la extemporaneidad que tiene en cuenta la sentencia recurrida, como una razón más para desestimar el motivo.

Comenzando por este apartado, estamos de acuerdo con dicha sentencia en cuanto que la recusación no cabía que prosperase por extemporánea y ello porque, habiendo tenido conocimiento las partes de la composición del tribunal desde la resolución de 10 de febrero de 2021, la acusación no formula su queja sino al inicio del juicio oral, que se celebró a partir del día 7 de junio de 2021, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 223.1 LOPJ, no era admisible a limine; así lo explican los tribunales de instancia y apelación, y, frente a tal argumentación, opone el recurrente la STS de 19 diciembre de 2001, que admitió la queja por falta de imparcialidad de uno de los miembros del tribunal sentenciador, pese a no haberse intentado su recusación en tiempo y forma, lo que no deja de ser una excepción, y es que, en último término, plantear una recusación en el momento en que lo planteó la acusación supone ir en contra de sus propios actos, porque, si admitió que el tribunal quedara conformado por una composición de sus miembros sin formular queja alguna al respecto, en el tiempo y forma que la ley le concedía para ello, es tanto como consentir esa composición, que, sin embargo, luego, cuestiona.

Como decimos, esa posibilidad de que prospere una recusación extemporánea no deja de ser una excepción, en atención a las circunstancias concretas de cada caso concreto, cuando lo cierto es que hay una doctrina asentada por esta Sala que se pronuncia en sentido contrario, y así lo podemos ver en la STS 202/2021 de 4 de marzo de 2021, sobre el tratamiento de las recusaciones extemporáneas, en la que se puede leer lo siguiente:

"En nuestro derecho interno, el artículo 223.1 de la LOPJ dispone que la recusación se deberá proponer tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues en otro caso no se admitirá a trámite. De manera que será inadmisible un planteamiento tardío cuando fue posible hacerlo en el momento procesal adecuado. Esta es la línea seguida, entre otras, en la STS 1288/2002, de 9 de julio, que cita abundante jurisprudencia y en la STS 1431/2003, de 1 de noviembre.

Las citadas normas configuran legalmente el derecho al Juez imparcial y detallan el modo y momento de su ejercicio de forma que condicionan la estimación de la queja a su cumplimiento previo. La ley orgánica establece cual es el momento adecuado para hacer valer el derecho al juez imparcial, y también la sanción para el caso de no hacerlo así, consistente en el rechazo liminar de la pretensión. La posibilidad de plantear la cuestión en casación sin su cumplimiento previo supondría negar validez a tales previsiones normativas.

Por lo tanto, la respuesta a la cuestión planteada ha de ser negativa de conformidad con lo que antes se ha dicho. La ley, con rango de ley orgánica, configura el ejercicio de este derecho estableciendo el mecanismo de la recusación al alcance de la parte que se considere agraviada por la intervención de un Juez que no considere imparcial, e impone que la cuestión se plantee tan pronto se tenga conocimiento de la causa en que se funde. La exigencia es radical, habida cuenta que la sanción para caso de incumplimiento es el rechazo liminar de la pretensión ("no se admitirá a trámite", artículo 223.1 LOPJ). Por lo tanto, incluso ante un planteamiento realizado en trámite de recurso, la resolución debería ser la inadmisión del motivo, al tratarse de un planteamiento tardío.

En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en la STC 140/2004, de 13 de setiembre, señaló que "[...] hemos afirmado también que no puede alegarse en amparo la vulneración del derecho al Juez imparcial sin haber planteado en tiempo ante los órganos de la jurisdicción ordinaria la recusación del Juez o Magistrado cuya imparcialidad se cuestiona, de forma tal que no cabe apreciar la lesión del derecho invocado cuando el recurrente tuvo ocasión de ejercer su derecho a recusar y no recusó. De manera específica, lo que nuestra jurisprudencia ha exigido, por razón de lo dispuesto en el art. 44.1 c) LOTC, es que la invocación en el proceso judicial del derecho fundamental vulnerado se produzca tan pronto como, conocida la vulneración, hubiera lugar para ello, declarando que el ejercicio diligente de la facultad de recusar es "presupuesto procesal de un posterior recurso de amparo en defensa del derecho fundamental al Juez imparcial, pues normalmente ese incidente es el que permite invocar el derecho constitucional tan pronto como, una vez conocida la vulneración hubiese lugar para ello y simultáneamente agotar los recursos utilizables dentro de la vía judicial" ( SSTC 384/1993, de 21 de diciembre, F. 2 ; y 210/2001, de 29 de octubre, F. 3 ) [...]". Y más adelante, que "[...] la omisión de la recusación no puede ser suplida con posteriores recursos contra la resolución de fondo basados en la alegación posterior a ésta de la concurrencia de una supuesta causa de recusación en alguno de los Magistrados que la han dictado. Según declaramos en el ATC 112/1991, de 12 de abril, "no cabe olvidar que las garantías establecidas en el art. 24 CE son aplicables a todas las partes en el proceso y que, de admitirse ahora la infracción denunciada -la del derecho al Juez imparcial formulada por quien tuvo ocasión de recusar-, resultarían lesionados los derechos de la otra parte que, una vez obtenida resolución favorable a sus intereses, se vería privada de la misma por una causa que pudo en su caso ser corregida durante la tramitación del proceso y que no fue alegada hasta conocerse el resultado del mismo" [...]". Y que "[...] la concurrencia de una causa de recusación no concede, pues, a la parte que cuestiona la imparcialidad de un Tribunal la facultad alternativa de optar libremente entre, de un lado, la iniciación del correspondiente incidente haciéndola valer de modo preventivo para apartar al Juez sospechoso del conocimiento del asunto y, de otro, la promoción de la anulación de la Sentencia o resolución en la que haya intervenido el juzgador presuntamente parcial, una vez dictada ésta. Esta última posibilidad sólo puede tener acogida, no como ejercicio del derecho a recusar sino, por el contrario, precisamente como remedio posterior de su previa vulneración a consecuencia de haberse impedido a la parte el ejercicio temporáneo del mismo. Tal reparación deberá llevarse a cabo normalmente por los órganos de la jurisdicción ordinaria, que son también garantes del derecho fundamental en juego ( art. 53.2 CE) y, subsidiariamente, por este Tribunal, por medio del recurso de amparo [...]". En este mismo sentido se ha pronunciado la STC 28/2007, de 12 de febrero.

Es cierto que hay algunas sentencias que parecen reducir la trascendencia de la omisión de la previa recusación pero, salvo alguna resolución aislada, se refieren a supuestos en que la causa de imparcialidad aparece o se manifiesta o a supuestos en que no ha podido ser planteada la recusación, por ejemplo, porque no se notificó a las partes la composición del tribunal o porque la lesión del derecho se produjo en el propio acto del juicio.

La exigencia de recusación previa es una constante y buena prueba de ello la encontramos en la reciente STS 724/2020, de 2 de febrero, en la que se reitera la necesidad de utilizar el cauce legal de la recusación para que la queja sobre la imparcialidad del tribunal pueda ser estimada, y se señala que "[...] esta doctrina atrae como efecto inmediato la desestimación de la sobrevenida alegación de quiebra de la imparcialidad por parte del órgano decisorio. El recurrente, con su previo y prolongado silencio, condicionó su juicio acerca de la imparcialidad del Tribunal a quo al desenlace, favorable o no, de la sentencia. Esa subordinación estratégica en la alegación de un derecho fundamental no está amparada por nuestro sistema procesal ( art. 11 LOPJ) [...]"".

2.1. A lo anterior podemos añadir que tampoco se nos indica en cuál de las causas del art. 219 LOPJ se ampara el recurrente, lo que es una razón más para la desestimación de la queja, pues, como recordábamos en STS 64/2021, de 28 de enero de 2021, es doctrina constitucional consolidada que "en la medida en que las causas de recusación permiten apartar del caso al Juez predeterminado por la ley, la interpretación de su ámbito ha de ser restrictiva y vinculada al contenido del derecho a un Juez imparcial".

En efecto, el carácter tasado de las causas de recusación resulta del propio tenor literal con que las ha concebido el legislador. Las mismas vienen recogidas en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, donde se enumeran hasta 16, que hacen una lista cerrada, debiendo considerarse que más allá de las estrictamente relacionadas en dicho artículo no cabe invocar ninguna otra, o, al menos, así debiera ser, según resulta de lo dispuesto en el artículo 217 de la misma ley, coincidente con el 100 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que, en relación con el deber de abstención, ambos establecen que "el juez o magistrado en quien concurra alguna de las causas establecidas legalmente se abstendrá del conocimiento del asunto sin esperar a que se le recuse".

Y de este modo habría de entenderse, porque, tratándose de excepciones al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, solo concurriendo alguna de las causas legalmente establecidas, cabrá la abstención del juez en quien concurra. Así lo ha dicho el Tribunal Constitucional, del que tomamos su Auto 180/2013, de 17 de septiembre, en el que, tras comenzar por recordar su doctrina sobre la garantía y el deber de imparcialidad, en su FJ 2, y reiterando el carácter jurisdiccional de su actuación en el apdo. b) dice lo siguiente:

"En virtud del carácter jurisdiccional que siempre reviste la actuación del Tribunal Constitucional y del mandato de que sus Magistrados ejerzan su función de acuerdo con el principio de imparcialidad ( art. 22 LOTC), hemos declarado que el régimen de recusaciones y abstenciones de los Jueces y Magistrados del Poder Judicial es aplicable ex art. 80 LOTC a los Magistrados del Tribunal Constitucional ( ATC 26/2007, de 5 de febrero, FJ 2). La enumeración establecida actualmente en el art. 219 LOPJ es taxativa y de carácter cerrado. Cualquiera que sea la quiebra de imparcialidad que se alegue en relación con un Magistrado de este Tribunal ha de ser reconducida a una de las mencionadas causas legales (entre otros, AATC 226/2002, de 20 de noviembre, FJ 1; y 18/2006, de 24 de enero, FJ 2). Fuera del ámbito de tales causas legales, las aprensiones o los recelos que las partes puedan manifestar son jurídicamente irrelevantes".

Y en el d) añade: "En la medida en que las causas de recusación permiten apartar del caso al Juez predeterminado por la ley, la interpretación de su ámbito ha de ser restrictiva y vinculada al contenido del derecho a un Juez imparcial ( STC 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 8)". La misma doctrina se reitera en los Autos 237 y 238/2014, de 9 de octubre de 2014.

2.2. Aunque, como decimos, no se invoca concreta causa de recusación, tal como se desarrolla el discurso del motivo parece referirse a la 11ª, esto es, "haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia", pues, por mención a ella, se ha rechazado la queja en las dos instancias anteriores, y es frente a la que se desarrolla el motivo, ante lo cual, la sola lectura del siguiente párrafo que pasamos a transcribir de la sentencia de instancia bastaría para rechazar esa falta de imparcialidad que se alega, Dice así:

"Y en este caso no consta conocimiento previo de los hechos por este tribunal integrado en la Sección 2ª de la Audiencia, ni por ninguno de sus integrantes de forma individual, como órgano instructor ni por vía de recurso de ninguno de los hechos que ahora son objeto del juicio, tal como aparecen delimitados en los respectivos escritos de calificación, habiéndose turnado todos los recursos de apelación que a lo largo de la causa se interpusieron exclusivamente a la Sección 6ª de esta Audiencia".

Y continúa la sentencia de instancia refiriéndose a los tres autos que se mencionan en el recurso como base de esa alegada imparcialidad, efectivamente dictados por la misma Sección 2ª, pero en procedimientos distintos, algunos civiles, habidos entre las mismas partes, y sin ningún tipo de conexidad con esta misma causa penal, lo que hace inviable, desde todo punto de vista, acudir a la referida causa de recusación.

Con igual argumento se rechaza la queja en la STSJ, que, tras transcribir la causa 11ª del art. 219 LOPJ, dice: "redacción que claramente excluye la estimación del presente motivo de recurso, en tanto las resoluciones alegadas no se dictaron en fase de instrucción del presente procedimiento, sino de otros".

Y concluimos con el resumen con el que el M.F. se opone al motivo, en que dice, "no quedaron, por tanto, contaminados los magistrados, pues no pueden identificarse procesos previos de distinto tiempo, contenido y acusación con los que dieron lugar al juicio que nos ocupa".

Procede, pues, la desestimación del motivo.

La desestimación del recurso lleva aparejado, por disposición del art. 901 LECrim, la condena al recurrente al pago de las costas ocasionadas con motivo del mismo, incluidas las devengadas por la defensa de los recurridos.