STSJ País Vasco 99/2021, 4 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 04 Noviembre 2021 |
| Número de resolución | 99/2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-17/012402
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2017/0012402
Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 113/2021
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
ILMA. SRA. MAGISTRADA: D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMO. SR. MAGISTRADO: D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En Bilbao, a cuatro de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 113/2021 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 99/2021
En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Juan Carlos Ruiz Gutiérrez, en nombre y representación de Alicia, bajo la dirección letrada de D. Ignacio Arana Paul, contra sentencia de fecha 20 de julio de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Segunda en el Rollo penal abreviado 25/2020, por el delito de prevaricación administrativa.
Son partes apeladas el MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma. Sra. D.ª María del Rosario Ramírez Ruiz y Jose Daniel, Constanza Elena y LA DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA, representados por D.ª Mónica Durango García bajo la dirección letrada de D.ª Josune Seguín Zamalloa.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de Borja Iriarte Ángel, quien expresa el criterio de la Sala.
La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Segunda dictó con fecha 20 de julio de 2021 sentencia 53/2021 que recoge textualmente:
hechos probados:
PRIMERO.- Lo/as acusado/as Dª Santiaga (mayor de edad y sin antecedentes penales) Trabajadora Social del Servicio de Infancia de la Diputación Foral de Bizkaia, D. Jose Daniel (mayor de edad y sin antecedentes penales) Director General de Promoción de la Autonomía personal de la Diputación Foral de Bizkaia, Dª Elena (mayor de edad y sin antecedentes penales) Jefa de Sección de Recepción, Valoración y Orientación de la Diputación Foral de Bizkaia y Dª. Constanza (mayor de edad y sin antecedentes penales) Jefa del Servicio de Infancia de la Diputación Foral de Bizkaia, reunido/as en Comisión de Protección a la Infancia y Adolescencia el día 27 de julio de 2017, recogida en Acta nº 29/17, acordaron elevar a la Sra. Diputada Foral de Acción Social la siguiente Propuesta de Resolución:
PRIMERO .-Asumir la guarda provisional de la persona menor Milagrosa, en cumplimiento de la obligación de prestación de atención inmediata.
SEGUNDO.-Autorizar la estancia de la menor con su padre D. Constantino.
TERCERO .-Solicitar a Fiscalía que inste a la modificación de la guardia y custodia de la menor de acuerdo con lo previsto en el artículo 158 del Código Civil .
CUARTO.- Aprobar el régimen de visitas con la madre de la niña, Dª Alicia:
* Inicialmente se restringe durante un mes cualquier contacto entre la niña Milagrosa y la familia materna, a finde garantizar el bienestar de la menor.
* De forma progresiva y en función de la evolución del caso, se comenzarán a establecer contactostelefónicos supervisados entre madre e hija, pasando posteriormente a realizarse visitas supervisadas con la madre en el Punto de Encuentro Familiar Especializados, dos días por la semana.
Dicha Propuesta fue acogida en su integridad en la ORDEN FORAL Nº 37781/2017 DE 3 DE AGOSTO de 2017 dictada por Dª Elena, Dña. Constanza y D. Jose Daniel, cada uno en la condición antedicha, y el último asimismo en sustitución de la Diputada Foral de Acción Social.
El 4 de agosto de 2017 Dª Alicia acudió con su hija y su madre al Servicio de Infancia, tras haber sido citada para notificarle la Orden Foral.
Una vez allí la acusada Santiaga llevó de la mano a la niña a otra sala mientras dos trabajadores del Servicio de Infancia de la Diputación, notificaron y explicaron el contenido y consecuencias de la Orden Foral a la madre entregándole una copia.
La Orden Foral fue notificada al padre, D. Constantino, también ese mismo día tras llevar a Milagrosa al domicilio en el que encontraba con sus padres, quedándose a partir de entonces la menor a residir con el padre.
SEGUNDO.- Para el dictado de la Orden Foral se tuvo en cuenta que:
Por Sentencia nº 562/2015 de 28 de septiembre de 2015 dictada en Divor.Contenc.54/2014 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 se había acordado, con estimación de la demanda interpuesta por D. Constantino Contra Dª Alicia, la disolución del vínculo conyugal por divorcio y elevación a definitivas de las medidas acordadas por Auto de 25 de noviembre de 2013 dictado en procedimiento Med.Prov.Prev. 867/2013, entre las que se encontraban:
* la patria potestad y la guarda y custodia de la hija menor de edad Milagrosa (nacida el NUM000 de 2012) fueran ostentadas de manera compartida por ambos progenitores en períodos semanales, y
* la obligación de ambos progenitores de ponerse en contacto con el Servicio de MediaciónFamiliar Intrajudicial en el plazo máximo de 2 días desde su notificación para acudir a una sesión informativa con el fin de explorar la posibilidad de seguir un proceso de mediaciónfamiliar que facilitara la adopción de acuerdos entre los progenitores, bien para una solución consensuada del procedimiento, bien para el establecimiento de canales de comunicación entre ambos que les permitiera cumplir adecuadamente sus responsabilidades para con la menor, librándose a tal efecto oficio al Servicio de Mediación Familiar.
Tras el dictado del Auto de Medidas Provisionales, las entregas y recogidas de la menor se habían venido realizando con normalidad a través de un Punto de Encuentro Familiar (PEF) únicamente hasta mediados de 2015.
El padre había interpuesto demanda de ejecución forzosa de medidas ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 (Familia) de DIRECCION000 (Autos de Ejec. Forz. 232/2016 de los que dimana la Oposición a la Ejecución nº 49/2016) que motivaron el Auto de 14 de septiembre de 2016 ordenado seguir adelante la ejecución contra la Sra. Alicia requiriéndola para que cumpliera el Régimen de Visitas establecido en la Sentencia de Divorcio y ordenaba la deducción de testimonio por delito de desobediencia judicial. Que ello dio lugar a las DP 1758/2016 del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000. Y que dichas diligencias fueron sobreseídas provisionalmente por Auto de 20 de junio de 2017 y confirmado en apelación por Auto de 12 de febrero de 2018 de la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 6ª (RAU 29/2018 ).
En julio de 2015 se incoaron las DP 2467/15 en el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 por maltrato a menor contra D. Constantino. Diligencias en las que se ordenó en febrero de 2016 la valoración de la menor por la UVFI con estudio de la credibilidad de su testimonio, al tiempo que acordaba derivar al caso al Servicio de Infancia y Familia del Ayuntamiento de DIRECCION000 para que se tomaran medidas para preservar la estabilidad psicológica de la menor. Y que dichas DP 2467/15 fueron sobreseídas provisionalmente por Auto de 17 de agosto de 2016, confirmado en apelación por Auto de 5 de diciembre de 2017 de la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 2ª (RAU 512/2016 ).
La incoación en mayo de 2016 de DP 1413/16 del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 por maltrato a menor contra D. Constantino en las que tras llevarse a cabo el 6 de octubre de 2016 la exploración de Milagrosa, se concluyó por Auto de 10 de octubre de 2016 su sobreseimiento libre y archivo, confirmado en apelación por Auto de 22 de febrero de 2017 de la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 2ª (RAU 33/2017 ).
En Sentencia de 29 de marzo de 2017 del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000, PA 313/2015, confirmada en apelación en Sentencia de 5 de septiembre de 2017 de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial (RAA 139/2017), se absolvió a D. Constantino de los delitos de maltrato familiar y coacciones del art. 172.2 CP contra su mujer por los que era acusado.
D. Constantino en mayo de 2016, denunció a Dª Alicia por presunto delito contra la intimidad lo que dio lugar a las DP 791/2016 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 en el que por Auto de 29 de julio de 2016 se acordó el sobreseimiento libre de las actuaciones, revocado por Auto dictado en apelación el 11 de noviembre de 2016 (RAU 429/2016) en el que se ordenaba la prosecución de las actuaciones para el esclarecimiento de los hechos. Practicadas las diligencias consideradas necesarias se acordó por el Juzgado Instructor mediante Auto de 17 de febrero de 2017 el sobreseimiento provisional de las actuaciones que fue revocado por Auto dictado en apelación el 18 de julio de 2017 (RAU 429/2016) en el que se ordenaba de nuevo la prosecución de las actuaciones.
En septiembre de 2016 se había acordado derivar el caso de la menor Milagrosa y sus progenitores al Servicio de Infancia de la Diputación Foral de Bizkaia hasta en tres ocasiones:
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Los Servicios Sociales de Base del Ayuntamiento de DIRECCION000 tras haber iniciado un seguimiento en agosto de 2015 a instancia del Juzgado de Familia nº 5 de DIRECCION000 dieron por finalizado el mismo con un Informe de 7 de septiembre de 2016 en el que se instaba a derivar el caso al Servicio de Infancia de la Diputación Foral de Bizkaia para que valoraran si la menor Milagrosa se encontraba en una situación de riesgo grave de desprotección por instrumentalización en conflictos de pareja.
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