STS 2472/2001, 19 de Diciembre de 2001

PonenteD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
ECLIES:TS:2001:9995
Número de Recurso2128/2000
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución2472/2001
Fecha de Resolución19 de Diciembre de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil uno.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por la procuradora María Belén Sanz Román López en representación de María del Pilar y Jesús Manuel y la procuradora Esther Rodríguez Pérez en representación de Everardo contra la sentencia de fecha diecisiete de abril de dos mil de la Audiencia Provincial de Ourense. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 4 de Ourense instruyó sumario por delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas y tenencia ilícita de armas de fuego prohibidas con el número 2/97, contra Pedro Enrique , Everardo , Jesús Manuel y María del Pilar , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Ourense que, con fecha diecisiete de abril de dos mil, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: En la mañana del día 14 de octubre de 1997, cuando el Grupo Operativo de Estupefacientes de la Brigada de Polícia Judicial de la Comisaría de Policía de Ourense observaba la zona de la localidad de San Criprián de Viñas, detectaron, sobre las 13 horas, la presencia de un automóvil Peugeot 505, matrícula US-....-X , dedicado al servicio de taxi en el Ayuntamiento de Calvos de Randín, conducido por su titular, el procesado Pedro Enrique , hijo de Luis Pablo y Marí Juana , nacido el 19 de noviembre de 1955 y sin antecedentes penales, sobre quien recaían sospechas de que pudiera estar relacionado con el tráfico de drogas, lo que motivó que uno de los agentes le siguiera en un vehículo camuflado comprobando como se detenia a la altura de la casa-chalet del matrimonio acusado compuesto por Jesús Manuel y María del Pilar , a la sazón de 49 años de edad, con antecedentes penales por haber sido ejecutoriamente condenado por un delito de tenencia ilícita de armas de fuego el primero y 45 años, sin antecedentes penales la segunda, sito en la carretera de San Ciprián de Viñas-Cruce de Rante, y dejando el vehículo sobre la acera entró a pié, sin más, en el chalet. Poco después María del Pilar , en actitud de espera, franqueó la puerta de acceso de vehículos al chalet, apareciendo poco después el turismo Renault Clio, matrícula Y-....-YX , con dos personas vecinas de Villagarcía de Arousa (Pontevedra), que resultaron ser Everardo , de 22 años y sin antecedentes penales, (y otro que en situación procesal de rebeldía no se juzga aquí) que se valían de teléfonos móviles y que portaba dos envoltorios, uno de éllos con 495'900 gramos de heroína con una riqueza del 56'95% y otro con 419'700 gramos de la misma sustancias con riqueza del 59'348% con un valor de 20.095.936 pesetas, para que María del Pilar procediera a su distribución en la ciudad de Ourense. Unos 10 o 15 minutos después de la llegada del Clio salió Pedro Enrique y pilotando su taxi se dirigió lentamente y optando por un itinerario de mayor recorrido que el que hubiera sido normal hacia la capital, estancionándose [sic] en un lugar apartado de la explanada de aparcamiento del Centro Comercial Continente, bajándose y cuando se disponía a abrir el maletero fue abordado por dos de los agentes que le habían seguido desde el chalet sin perderlo de vista en ningún momento, que la registrarlo le hallaron aquéllos dos envoltorios que llevaba en los bolsillos de anorak que vestía, que le había entregado María del Pilar momentos antes para su distribución, y un teléfono móvil.

    En la fecha de autos, el procesado Jesús Manuel se encontraba en el Centro penitenciario de Pereiro de Aguiar, en donde permaneció cumpliendo condena desde 07.09.1997 a 13.03.1998.

    Sobre las 18:30 horas del mismo día se procedió a registrar el domicilio del matrimonio procesado, en donde todavía permanecía Everardo y su acompañante a la espera de que regresase Pedro Enrique , encontrándose en el cajón de una mesilla de noche una hoja cuadriculada con distintas anotaciones tales como "Pedro Enrique Taxista, uno 5.500, otro 5.500, Macarra , uno 4.500 otro 4.500" "Bola 528.000 y 1.550.000".

    Asimismo en diversas dependencias del domicilio fueron hallados: un fusil Mauser español, modelo 1943, recamarado para cartuchos del 7'92 por 55 mm, con número de serie NUM000 acompañado de bayoneta; un resolver[sic] tipo Velomith, sin cachas, con tambor de seis recámaras para cartuchos del 5,5 por 29mm. Velodog (5,5mm Velodog), carente de numeración de serie y de fabricante desconocido (etiquetado en su armazón con el número 4); un revolver tipo Velomith, con tambor de seis recámaras para cartuchos del 5,5 por 29 mm(5,5 mm.Velodog), carente de numeración de serie y de fabricante desconocido (etiquetado con núm.3); un revolver tipo Hammerless, con tambor de cinco recámaras para cartuchos del 7,65 por 23 mm. Smith Wesason Long (32 largo), con el número NUM002 troquelado en el tambor, de fabricante desconocido; un revolver marca Crucelegui, con tambor de cinco recámaras para cartuchos de 9 por 20 mm, Smith Wesson Court (38 Corto), carente de numeración de serie, fabricado por Crucelegui Hermanos en Eibar (España); un revolver sistema Lefacheux, con tambor de seis recámaras para cartuchos de 12 mm. Lefacheux, carente de numeración de serie; una pistola de cuatro cañones, recamarada para cartuchos de percusión anular de 8 mm, carente de numeración de serie y de fabricante desconocido; una pistola de simple y doble acción; marca Valtro, modelo 85 combat, recamarada para cartuchos metálicos de 9 mm. Knall, con número de serie de NUM001 , fabricada por Valtro Produzioni Meccaniche, en Brescia (Italia), acompañada de su correspondiente cargador y un bocacha porta-bengalas; tres cartuchos bases con las siglas "DIRECCION000 "; un cartucho con las siglas "NUM003 ":; una vaina metálica, percutida, de carácter dubitado, troquelada en su base con las siglas "DIRECCION001 ". De todas las armas reseñadas sólo dos estan capacitadas para el disparo de cartuchos de fabricación actual: el revolver tipo Hammerless y la pistola Valtro; De las dos, la primera lo está para un cartucho de fuego del 32 largo (armado con bala) y la segunda, para un cartucho detonante de 9 mm. (sin bala), siendo tales armas y elementos de las exclusiva propiedad del acusado Jesús Manuel .

    Practicado también registro en el domicilio del procesado Pedro Enrique se encontró en su habitación en el interior de una caja de cartón y dentro de una bolsa tres paquetes conteniendo resina de cannabis sativa (Haschiss) con un peso de 3 Kg. 804 gramos y un valor de 2.038.240 pesetas que el acusado poseía con finalidad de proceder a su venta y lucrarse con su tráfico. También se encontró en su domicilio en un cajón una pistola marca Beretta, semiautomática, con número de serie NUM004 , recamarada para cartuchos de 6.35 mm., con su cargadores y una bala en el mismo, una escopeta monocañón, carente de marca y modelo con número de serie NUM005 y otra escopeta monocañón de percutor externo, carente de marca y número de serie, apta para cartuchos de caza de calibre 9 mm., así como seis cartuchos metálicos marca "Greco".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Condenamos a los procesados María del Pilar , Pedro Enrique y Everardo , como autores responsables de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño y en cantidad de notoria importancia, a las pena de diez años de prisión y multa de cuarenta millones de pesetas con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Absolviendo de este delito a Jesús Manuel , a quien en cambio se le condena como autor de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas, con la concurrencia de la agravante de reincidencia a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Asimismo condenamos a Pedro Enrique , como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas a la pena de un años de prisión, con inhabilitación para sufragio pasivo por igual tiempo.

    Se absuelve a María del Pilar del delito de tenencia ilícita de armas de fuego que le imputa el Ministerio Fiscal.

    Se decreta el comiso del vehículo Peugeot matrícula US-....-X , así como el de las armas y la droga intervenidas, a todo lo cual se le dará el destino legal.

    Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad es de abono el tiempo en que los acusados hubieran estado preventivamente privados de ella, si no se les hubiera computado en otra causa.

    Las costas procesales se abonarán: María del Pilar una séptima parte de las causadas; Jesús Manuel , otra séptima parte; Pedro Enrique dos séptimas partes; y Everardo otra séptima parte; decretándose de oficio las dos séptimas partes restantes.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los condenados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - La representación de la condenada María del Pilar basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero: Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1º de la C.E., en relación con el artículo 384 y 627 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim), apartados 3º y 4º del artículo 6 del Código Civil y el artículo 11, 238, y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Segundo: Al amparo del artículo 851.6 Lecrim, por violación del los artículos 54.12 Lecrim y 219.12 LOPJ, en relación con el artículo 24.2º de la CE, que establece la presunción de inocencia. Tercero: Al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración de derecho fundamental a la involabilidad del domicilio del artículo 18.2º C.E., por varias infracciones cometidas en la entrada y registro de la vivienda, así como por vulneración del artículo 11.1º LOPJ y el derecho a la presunción de inocencia qu consagra el artículo 24.2 C.E. Cuarto: Al amparo del artículo 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 CE. Quinto: Al amparo del artículo 849.1º Lecrim por aplicación indebida del artículo 368 del Código penal (Cpenal). Sexto: Al amparo del artículo 849.1º Lecrim por aplicación indebida del artículo 368 Cpenal en relación con el artículo 24.2 CE por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Séptimo: Al amparo del artículo 849.1º Lecrim por infracción de Ley por aplicación indebida de la agravación prevista en el artículo 369, Cpenal. Octavo: Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por infracción del artículo 368, en relación con el apartado 1º del artículo 66 todos del Cpenal y artíuculo 9.3 de la C.E. Noveno: Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del artículo 24.1 en relación con el artículo 120.3º, ambos de la Constitución Española, por insuficiente motivación de la sentencia dictada.

    La representación del condenado Jesús Manuel basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero: Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1º de la C.E., en relación con el artículo 384 y 627 de la Lecrim, apartados 3º y 4º del artículo 6 del Código Civil y el artículo 11, 238, y 240 de la LOPJ. Segundo: Al amparo del artículo 851.6 Lecrim., por violación de los artículos 54.12 de la Lecrim y 219.12 de la LOPJ, en relación con el artículo 24.2º de la CE, que establece la presunción de inocencia. Tercero: Al amparo del artículo 5.4 LOPJ, la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18, de la Constitución Española, por varias infracciones cometidas en la entrada y registro de su vivienda, así como la vulneración del artículo 11.1º de la LOPJ y el derecho a la presunción de inocencia que consgra el artículo 24.2 de la C.E. Cuarto: Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de la C.E. Quinto: Al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 24.1º de la C.E. Sexto: Al amparo del artículo 849.1º Lecrim por inaplicación de los apartados 2º y 3º del artículo 14 del Código penal, en relación con el artículo 564 del mismo Código penal. Séptimo: Al amparo del artículo 849.1º Lecrim por aplicación del artículo 565 del Código penal.

    La representación procesal de Everardo basa su recurso de casación, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos impugnó todos ellos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la vista el día 13 de diciembre de 2001 en la que comparecieron el letrado José Feijoo FErnández en defensa de María del Pilar y Jesús Manuel , el letrado Jaime Sanz de Bremond en defensa de Everardo , quienes pidieron la estimación de sus recursos y la casación de la sentencia recurrida y la fiscal Consuelo Madrigal Martínez Pereda quien ratificando su escrito de 28 de noviembre de 2000 pidió la confirmación de la sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Por razón de sistemática debe abordarse en primer término el examen del segundo de los motivos invocados por los recurrentes Jesús Manuel y María del Pilar . Ambos lo han formulado en los mismos términos: "por quebrantamiento de forma, al amparo del número 6 del art. 851 Lecrim, por violación de los arts. 54,12 Lecrim y 219,12 LOPJ, en relación con el art. 24,2 CE, que establece la presunción de inocencia".

Tiene razón el Fiscal cuando denuncia cierta incorrección formal en el modo de expresar la razón de fondo de esta impugnación, pero, con todo, no cabe la menor duda acerca de que la sentencia recurrida se cuestiona por entender que uno de los componentes de la sala de instancia y, por tanto, el tribunal careció de imparcialidad para el enjuiciamiento del caso concreto, por haber intervenido con anterioridad en la causa, decidiendo una ampliación del procesamiento a todos los afectados por la sentencia de que se trata y a otra persona que se encuentra en rebeldía.

Así las cosas, es claro que lo planteado es una cuestión de falta de imparcialidad objetiva, que se inscribe en el ámbito temático del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24,2 CE. Cuestión que, obviamente, debe ser abordada, aunque, como dice el Fiscal (invocando una sentencia de esta sala de 18 de noviembre de 1961) no se hubiera intentado previamente la recusación. Puesto que una omisión de este género, si producida, no tendría la virtud de subsanar el menoscabo de un derecho fundamental. Así se infiere de la propia jerarquía de los valores en juego, que tiene un significativo reflejo legal en el art. 846 bis c), a) Lecrim, cuando excluye que el defecto de la reclamación de subsanación sea obstáculo para recurrir, si la infracción denunciada implicase vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado.

Segundo

El motivo a examen tiene como antecedentes algunas vicisitudes procesales que resulta necesario reseñar.

El instructor (25 de marzo de 1998) dictó auto de conclusión del sumario y el Fiscal -tras una llamativa e incompresible ausencia de la instrucción, que incluye la aceptación tácita del auto de procesamiento, no recurrido- solicitó de la Audiencia que el primero fuera revocado para la práctica de nuevas diligencias, evidentemente, nunca solicitadas por él con anterioridad. Estas se practicaron, asimismo sin su presencia. Dictado nuevo auto de conclusión del sumario (27 de julio de 1998), fue asimismo contestado, con solicitud de nuevas actuaciones, en cuya práctica aquél tampoco intervino. Concluido un vez más el sumario (13 de enero de 1999), también, un vez más, se pidió la revocación del auto, ahora con solicitud de que se ampliase el procesamiento a Jesús Manuel , María del Pilar , Everardo y Manuel , por delito contra la salud pública; y contra María del Pilar , también por tenencia ilícita de armas.

El tribunal accedió a esa petición, justificando su decisión por el resultado "de la investigación llevada a cabo por un policía nacional y por los datos encontrados en el domicilio de los primeros [ Jesús Manuel y María del Pilar ], así como por las relaciones telefónicas mantenidas desde el teléfono del primero por estos hechos. También la presencia de Everardo y Manuel , injustificada, en el domicilio de María del Pilar , la cual, aparentemente, tenía a su disposición, en su domicilio, armas reglamentadas o prohibidas sin licencia, con posible relación telefónica momento antes de la incautación de la droga, los implica en principio en el delito contra la salud pública. Los indicios fundados respecto a María del Pilar , respecto a la posesión de armas de fuego sin licencia o guía son evidentes".

Del tribunal que resolvió como acaba de indicarse, formaba parte la magistrada que luego integró también la sala que vio el juicio y emitió la sentencia ahora objeto de impugnación.

Tercero

Como es bien sabido y se ha dicho antes, el derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24,2 CE implica el derecho a un juez imparcial, reconocido en el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el art. 6,1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y en el art. 14,1 del Pacto Internacional Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

La imparcialidad del juicio es una exigencia que viene impuesta por la propia naturaleza de la función jurisdiccional, en tanto que actividad dirigida a la adquisición de conocimiento tendencialmente objetivo sobre hechos que resulten jurídicamente relevantes. Es por lo que reclama del juez una colocación equidistante respecto de las posiciones en conflicto y una actitud indiferente para con los intereses en presencia.

A tenor de lo expuesto, y también resulta sabido, la imparcialidad puede perderse tanto por razón de proximidad o identificación interesada con las pretensiones de cualquiera de las partes, como por haber tenido un contacto relevante o de cierta intensidad con los elementos de juicio atañentes a la decisión, antes y fuera del ámbito del enjuiciamiento.

Para evitar la incidencia de esta segunda forma de afectación de la imparcialidad judicial, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (a partir, sobre todo, de los casos Piersak y De Cubber) ha entendido que deberá evitarse que integren el tribunal que ha de juzgar un caso aquellos profesionales de la justicia que hubieran tenido, durante la fase de investigación, un tipo de intervención o implicación que haga temer como razonablemente producido el riesgo de que hubieran formado criterio sobre lo que sólo debería ser objeto del juicio verdadero y propio. Tal circunstancia podría hacer que las impresiones previamente formadas de ese modo llegasen a ocupar el lugar del resultado de una racional y equilibrada valoración de la prueba producida sobre el resultado de la vista pública.

Como el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional y esta sala han tenido múltiples ocasiones de declarar, ese planteamiento general del asunto debe ser trasladado a cada supuesto, para evaluar en el caso concreto el grado de posible afectación negativa del deber de imparcialidad objetiva del juez. Así, existe abundante jurisprudencia al respecto, de la que se hacen eco de forma sistemática dos recientes sentencias de esta sala: la 274/2001, de 27 de febrero de 2001 y la 367/2001, de 22 de marzo.

A tenor del contenido de esas resoluciones, es claro, se trata de valorar el grado de relevancia de la implicación de un tribunal en la actividad procesal precedente al juicio. Para ello es obligado deslindar dos tipos de casos. Primero, el de aquellos en que lo resuelto es un recurso contra una resolución interlocutoria, cuando la decisión no hizo necesario que el órgano judicial entrase en contacto directo con el material fáctico aportado por la investigación; lo que normalmente se habrá producido sin menoscabo de la imparcialidad objetiva. Y, en segundo término, el de aquellos otros en los que el órgano juzgador hubiera acordado antes ordenar un procesamiento ex novo, formulando una imputación para la que el instructor no había encontrado motivo.

Es obvio que en los supuestos de esta última clase la decisión habrá estado siempre precedida de un análisis del resultado de la investigación, con objeto de verificar si éste arrojaba datos hábiles para formular ulteriormente una hipótesis acusatoria. Lo que implica la emisión de una suerte de juicio (atribución de un predicado -aquí, imputación formal de delito- a un sujeto), de carácter anticipado, que se inscribe funcional y teleológicamente en la actividad propiamente acusadora.

El resultado inevitable es que en este género de supuestos se produzca cierta subrogación implícita, aunque sea parcial y limitada, del juez en el papel del Fiscal; y, con ella, cuando menos, un desplazamiento del simbólico centro del espacio procesal que aquél debe ocupar, hacia el ámbito propio de una de las partes.

Tal es lo realmente sucedido en el caso que se contempla, por lo que se refiere a la magistrada a que se ha hecho alusión, que formó parte de la sala que, a petición del ministerio público y rectificando el criterio del instructor, dispuso el procesamiento. Pues hallar, en un examen directo de la causa, méritos para la imputación formal significa exteriorizar un criterio, al menos en principio, favorable a la emisión de una sentencia condenatoria. Lo que no podría darse sin consecuencias negativas para la posición de equidistancia, que es condición sine qua non de la imparcialidad del juicio.

Cierto que esta circunstancia concurrió sólo en uno de los componentes de la sala sentenciadora, pero ello basta para que se entienda negativamente afectada la imparcialidad objetiva del tribunal como tal y, por ende, el derecho del acusado a que su causa sea vista por jueces -todos ellos- igual de imparciales en el plano objetivo.

Así, pues, y a tenor de todo lo expuesto, procede estimar el motivo que ha sido objeto de análisis, anulando -con efecto para todos los condenados- la sentencia recurrida, así como el juicio oral, a fin de que se proceda a nuevo señalamiento y a la celebración de nueva vista pública por un tribunal de composición diferente del que dictó la resolución que ahora se casa.

El alcance de esta decisión hace que no pueda entrarse ya en el examen de los restantes motivos.

III.

FALLO

Estimamos el recurso de casación por quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Jesús Manuel y María del Pilar contra la sentencia de fecha diecisiete de abril de dos mil de la Audiencia Provincial de Ourense, y, en consecuencia, casamos y anulamos esta resolución ordenando la devolución de la causa al órgano de procedencia para que se proceda a nuevo señalamiento y a la celebración de nueva vista pública por un tribunal de composición diferente del que dictó la resolución que ahora se casa.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia provincial de Orense con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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