ATS, 13 de Julio de 2023

La Audiencia Provincial de Castellón (Sección 1ª) dictó sentencia el 15 de febrero de 2023 en el Rollo de Sala nº 56/2016, tramitado como Procedimiento Abreviado nº 88/2016 por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Castellón en la que se condenó a Jon como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa del duplo del valor de la droga, 15.812,02 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 16 días de arresto sustitutorio para el caso de impago de la multa. Y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por Jon, representado por el Procurador Don Pablo Medina Aina, se interpone recurso de casación contra la referida sentencia, invocando como motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la defensa y del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución).

2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( artículo 18.3 de la Constitución).

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21 del Código Penal.

4) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D.Andrés Martínez Arrieta.

A) El motivo primero del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la defensa y del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución).

Se alega que, con carácter previo al inicio del juicio oral, el acusado renunció al abogado solicitando la suspensión del acto del juicio hasta el nombramiento de nuevo letrado, por existir diferencias irreconciliables con el mismo, y no se acordó la suspensión del juicio, produciéndose una efectiva indefensión.

2. Como recuerdan las SSTC 25/11 de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo: "la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; sin menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.

   Del mismo modo "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STS 631/2017, de 21 de septiembre).

3. La Audiencia razona que no había una mínima base razonable que explicara los motivos por los que el acusado demoró su decisión de cambiar de letrado hasta el mismo comienzo de las sesiones del juicio oral, pudiendo haberlo hecho con anterioridad, considerando que la renuncia era extemporánea, sugiriendo un ejercicio abusivo de su derecho.

   Ello es conforme con la doctrina de esta Sala que ha señalado que el derecho constitucional de defensa, que incluye el derecho a ser defendido por un abogado de confianza, faculta como regla general al cambio de letrado cuando se ha perdido dicha confianza o cuando el acusado desea renunciar al abogado de oficio y designar uno de confianza por estimarse insuficientemente defendido, dado que la facultad de libre designación implica la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, pero este derecho no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal de rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la LOPJ ( SSTS 213/2018, de 7 de mayo; 821/2016, de dos de noviembre). Por tanto, el reconocimiento de dicho derecho no está exento de la previsión de cautelas, como la de recordar que la necesidad de contar con la confianza del acusado no permite a éste disponer a su antojo el desarrollo del proceso ni elegir, sin restricción alguna, cuándo se retira o se mantiene la misma ( STS 476/2023, de 16 de junio).

   En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado (entre otras en STC 1560/2003) que "la confianza que al asistido le inspiren las condiciones profesionales y humanas de su Letrado ocupa un lugar destacado en el ejercicio del derecho de asistencia letrada cuando se trata de la defensa de un acusado en un proceso penal". Pero también ha señalado que este derecho no es absoluto, dado que la necesidad de contar con la confianza del acusado no permite al Letrado disponer a su antojo el desarrollo del proceso (STC 16291999. de 27 de septiembre), ni elegir, sin restricción alguna, cuándo se retira o se mantiene la misma, pues el Tribunal Constitucional ha expresado reiteradamente, desde la STC 47/1987, "que el ejercicio del derecho de asistencia letrada entra en ocasiones en tensión o conflicto con los intereses protegidos por el derecho fundamental que el art. 24.2 de la Constitución reconoce en relación con el proceso sin dilaciones indebidas. De esta forma, es posible imponer limitaciones en el ejercicio de la posibilidad de designar Letrado de libre elección en protección de otros intereses constitucionalmente relevantes, siempre y cuando dichas limitaciones no produzcan una real y efectiva vulneración del derecho de asistencia letrada, de manera que queden a salvo los intereses jurídicamente protegibles que dan vida al derecho" ( SSTC 11/1981, 37/1987 y 196/1987).

   En consecuencia, la decisión de la Sala de instancia que rechazó la pretensión suspensiva de la parte es acertada; el acusado se limitó a plasmar sus objeciones al inicio del juicio oral y a pretender, sobre esta base, que se acordara la suspensión del enjuiciamiento y se asumiera una nueva e injustificada dilación (los hechos tuvieron lugar el 29 de octubre de 2014, y el acusado se encontraba en situación de prisión provisional).

   Por todo ello, procede inadmitir el motivo al amparo del artículos 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El motivo segundo se formaliza por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( artículo 18.3 de la Constitución).

Se sostiene que no existían datos objetivos bastantes en la solicitud de la Guardia Civil para acordar la intervención telefónica, y que la misma, adoptada por auto de 16 de junio de 2014 y posteriores prórrogas, era una medida prospectiva e infundada.

2. En la STS 64/2010, de 9 de febrero, por ejemplo, hemos dicho que innumerables precedentes de esta Sala del Tribunal Supremo y también del Tribunal Constitucional han abordado la cuestión sobre la exigencia de la necesaria y suficiente motivación de las resoluciones judiciales que restrinjan derechos fundamentales como el del secreto de las comunicaciones. En efecto como hacía la STS 56/2009 de 3 de febrero, al señalar que la diligencia de intervención telefónica debe respetar unas claras exigencias de legitimidad constitucional, cuya concurrencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas.

   Esta exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no sólo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión ( STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio).

   Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que acuerden las intervenciones telefónicas, como decíamos en las SSTS 201/2006 y 415/2006, el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 C.E., siendo una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, pero su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva ( art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción, comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. La exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE.

   Por otra parte, la STS 1263/2004 de 2 de noviembre, señala que, como se recuerda en la STC 167/2002 de 18 de septiembre, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTS 4 y 8 de julio de 2000).

3. En este procedimiento se afirma en los hechos probados que, el acusado Jon, el día 29 de octubre de 2014, cuando se practicó diligencia de entrada y registro con autorización judicial en el seno de una investigación dirigida contra el acusado y otras personas, guardaba en su domicilio sito en la CALLE000 n° NUM000 de Castellón, con la finalidad de destinarla al tráfico con terceras personas, actividad a la que se dedicaba habitualmente, las siguientes cantidades de cocaína, estupefaciente incluido en las Listas I y IV del Convenio Único de Viena de 1961: 67,48 gramos con una pureza del 62%, 1,52 gramos con una pureza del 21%, 1,08 gramos con una pureza del 38% y 2,77 gramos con una pureza del 76%. Así como también las siguientes cantidades de "cannabis sativa", sustancia estupefaciente recogida en las Listas I y IV del Convenio de Viena de 1961: 23,2 gramos con un porcentaje de THC del 18%, 328,65 gramos con un porcentaje de THC del 18,4% y 0,73 gramos con un porcentaje de THC del 14%.

   El valor de estas sustancias estupefacientes en el mercado ilícito era de 7.906,01 euros (calculado sobre un precio medio del grado de cocaína al 41% de 57,47 euros y sobre un precio medio de 4,65 euros/gramo de marihuana). Para permitir el suministro de estas sustancias a sus clientes el acusado contaba en su domicilio con dos balanzas de precisión de las marcas Diamond y Diablo.

   El acusado, el día 29 de octubre de 2014, guardaba en su domicilio (en la caja de seguridad de su dormitorio), con pleno conocimiento de su ilegalidad por carecer de toda documentación sobre la misma y de que estaba borrado el número de identificación del arma, un revólver de retrocarga marca "Llama" calibre 22 Long Rifle, arma de fuego corta en correcto estado de funcionamiento, consciente de que tenía su número de identificación eliminado, impidiendo así que pudiera estar autorizada su posesión, así como 16 cartuchos del calibre 22 Long Rifle en buen estado de conservación y funcionamiento, aptos para ser utilizados con el referido revolver.

   El acusado fue detenido por estos hechos el día 29 de octubre de 2014 y puesto en libertad el 31 de octubre de 2014, habiéndose decretado su busca, detención y personación por auto de fecha 23 de febrero de 2017 y declarado rebelde por auto de 28 de marzo de 2017, siendo detenido y decretada su prisión provisional comunicada y sin fianza el día 16 de febrero de 2022.

   Resulta de las actuaciones, que la intervención telefónica se acordó a solicitud de oficio de la Guardia Civil, en él se explicitaba que, tras una amplia investigación paralela al establecimiento de numerosos dispositivos operativos en torno al acusado, se tuvo conocimiento de la existencia de un grupo de personas dedicadas a la distribución de "cocaína", recogiéndose en el oficio policial multitud de seguimientos y vigilancias entre los días 29 de mayo y 9 de junio de 2014, que fruto de las mismas fue la observación directa por parte de los agentes de varias entrevistas del acusado con otras personas (entre ellas, Nemesio con varios antecedentes policiales por tráfico de drogas, Luis Enrique con tres antecedentes por tenencia de sustancias estupefacientes, Juan Francisco e Abelardo) a las que, tras una breve conversación, el acusado entregaba un objeto (paquete) de pequeñas dimensiones (en particular el día 9 de junio de 2014 en el que Jon entregó a Abelardo un paquete circular de color blanco que este recogió apresuradamente y con nerviosismo). A estas medidas de vigilancia y seguimientos, se hacía referencia en el oficio policial, y a que la mayoría de las personas con las que se relacionaba el acusado, y el mismo, no desempeñaban actividad laboral alguna; así como que, durante sus constantes desplazamientos, el acusado tomaba continuas medidas de seguridad y precaución (maniobras bruscas, acelerar-desacelerar, giros imprevistos, varias vueltas a la manzana sin estacionar, paradas sin motivo aparente, conducción por caminos despoblados).

   El proceso judicial se inició a raíz de esta petición policial de intervención telefónica, encontrándonos, pues, no sólo con sospechas fundadas en datos concretos -que sería suficiente para acordar este tipo de intervenciones- sino también con verdaderos indicios de carácter objetivo que permitían sostener que con la autorización judicial de la intervención telefónica se podían obtener algunos datos importantes para la causa penal por la presunta comisión de un delito grave, en concreto de tráfico de drogas, datos todos ellos que se plasmaron en el auto del Juzgado de Instrucción que autorizó la intervención telefónica, y sus posteriores prórrogas.

   Existían, pues, plurales indicios para acordar y prorrogar las medidas que se cuestionan, como han quedado expuestos; los argumentos del recurrente no pueden ser compartidos, porque, con arreglo a los parámetros jurisprudenciales antes expresados, la policía proporcionó datos indiciarios significativos de la actividad ilegal de tráfico de estupefacientes llevada a cabo por el recurrente. Y a esos datos indiciarios se hace referencia en los autos mencionados, autorizando las medidas necesarias para la investigación de un posible delito contra la salud pública, con fundamento en los preceptos legales correspondientes. No se trataba de simples conjeturas ni meras hipótesis subjetivas; en los oficios policiales se facilitaron datos fácticos objetivos, tangibles y materiales que permitieron al Juez "formar juicio" sobre la racional y razonable justificación de la sospecha policial de que se estaba cometiendo un delito de la suficiente gravedad para justificar la restricción del derecho constitucional y que, a tenor de las circunstancias concurrentes, no existían otros medios menos gravosos para proseguir la investigación de forma eficaz.

   Por todo ello, procede inadmitir el motivo al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El motivo tercero se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21 del Código Penal.

Alega, en esencia, que acudió a la Unidad de conductas aditivas el día 16 de octubre de 2016; que la entidad de los consumos y de su adicción influyeron en sus facultades intelectivas y volitivas.

2. La doctrina jurisprudencial de esta Sala, de la que es muestra la STS 738/2013, de 4 de octubre, con cita de otras varias, expone "que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

   Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones"( STS 323/2015, de 20 de mayo).

3. A tenor del cauce casacional elegido, tiene establecido esta Sala, en jurisprudencia consolidada, que la técnica de la casación penal exige que, en los recursos en que se planteen infracciones de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre y STS 315/2019, de 18 de junio).

   En el presente caso, en el relato fáctico no se hace referencia alguna a la adicción a las drogas del acusado.

   Por otra parte, jurisprudencia reiterada de esta Sala señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; no constando en el presente caso que el acusado tuviera sus facultades intelectuales o volitivas afectadas al tiempo de los hechos, refiriéndose el informe que se menciona por el recurrente a momentos posteriores a la comisión del hecho delictivo.

   También es concorde con el hecho de que hemos reiterado que para apreciar la atenuación de responsabilidad criminal por drogadicción es preciso que la adicción sea la causa de la conducta penalmente imputada al acusado, habiendo rechazado tal vinculación cuando el ánimo de lucro prevalece de modo singularmente considerable respecto de la drogadicción o cuando se considera, que en modo alguno, la necesidad de la droga puede impulsar a un consumidor, de modo incontrolable, a la adquisición de una relevante cantidad de droga.

   Todo lo cual determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El motivo cuarto del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21 del Código Penal.

Se denuncia que el auto de incoación de diligencias previas es de fecha 10 de junio de 2014 y la vista se celebró el 8 de febrero de 2023, habiendo transcurrido prácticamente nueve años desde que comenzó el procedimiento.

2. Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras).

   También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre, que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

3. Consta en los hechos probados que el acusado fue detenido por estos hechos el día 29 de octubre de 2014 y puesto en libertad el 31 de octubre de 2014, habiéndose decretado su busca, detención y personación por auto de fecha 23 de febrero de 2017 y declarado rebelde por auto de 28 de marzo de 2017, siendo detenido y decretada su prisión provisional comunicada y sin fianza el día 16 de febrero de 2022.

   En definitiva, la parte recurrente señala el tiempo de duración del procedimiento, pero no hace referencia alguna a los períodos concretos que habría estado paralizada la causa que sean imputables a la Administración de justicia. Pues el período que estuvo parada la causa fue debido a que el acusado estuvo huido de la justicia y fue declarado rebelde, durante aproximadamente cinco años

   Todo lo cual determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: