STS 476/2023, 16 de Junio de 2023

El Juzgado de Instrucción n.º 19 de Sevilla incoó Procedimiento Abreviado 130/2008 por delito de estafa, contra, entre otros, Maximino, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera. Incoado Rollo Procedimiento Abreviado 3050/2018, con fecha 25 de febrero de 2020 dictó sentencia n.º 95/20 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Primero.- Maximino, mayor de edad, sin antecedentes penales, en fecha no determinada del año 2003, con ánimo de beneficio económico, ideó ofrecer a terceras personas un supuesto derecho de adquisición de inmuebles a bajo precio, haciéndoles ver que procedían de subastas y que iban a ser adjudicados a un grupo empresarial con el que él estaba relacionado y les tenía encomendada su adquisición, comprometiéndose a devolverles el dinero que le entregaran como provisión de fondos por realizar las gestiones necesarias para conseguir disponer de dichos inmuebles, si en el plazo de dos meses a un año no se entregaba la vivienda que eligieran entre una lista que el acusado se encargaba de confeccionar, siendo lo cierto, que todo respondía a un plan mendaz y fraudulento, pues los inmuebles o no estaban embargados o no estaban sometidos a procedimiento de apremio alguno y pertenecían a terceros ajenos a dicha maquinación, y no realizó acto alguno para cumplir con lo ofertado ni tenía intención de hacerlo, lo que pretendía el acusado era quedarse con el dinero que obtuviera de los distintos interesados por el servicio ofertado, confiados en la apariencia de realidad que desprendían sus afirmaciones y la atracción que les producía el precio ofrecido por la futura y previsible adquisición, muy por debajo del de mercado.

La fórmula ideada por el acusado era, la suscripción de un contrato denominado de intermediación, por el cual Maximino se comprometía, como cooperador de una empresa dedicada a la adjudicación de bienes en subasta, a la realización de la gestiones necesarias para la adquisición del inmueble que eligiera el cliente y su posterior transmisión a éste, y como contrapartida recibía dinero como provisión de fondos, que luego hacía propio, sin que en ningún momento el acusado llegara a tener a su disposición el inmueble, ni tuviera propósito de ostentarla, ni fuera objeto de subasta o de una situación similar, ni intención de proceder a la devolución de la cantidad recibida.

Para conseguir su propósito, y dar una apariencia de formalidad a sus actividades, instaló una oficina en Sevilla, calle Luis Montoto número 105, 5º G, y de la forma señalada realizó las siguientes operaciones:

1. - El día 29 de septiembre de 2003, Victorio, en su condición de representante de Grupo Inmobiliario TEM 2000 SL., entregó a Maximino, en concepto de provisión de fondos, 367.234 euros para que gestionara la adquisición de 38 viviendas, en la confianza de que el acusado, con el que había entablado una relación de amistad, iba a vendérselas después, pues le decía que trabajaba por cuenta de una empresa de Madrid dedicada a la adquisición de inmuebles en subastas y en caso de que no pudiera adjudicársela le devolvería el dinero. Lo pactado era la entrega de las viviendas en un plazo comprendido entre dos meses y un año; vencido el plazo, el acusado no pudo ser localizado por el perjudicado, e hizo suyas haciendo suyas las cantidades recibidas.

   Inmobiliaria Tem 2000. S.L. había cedido los inmuebles a terceros, y al no poder cumplir con los compromisos asumidos con ellos, les devolvió el dinero que habían anticipado.

2. - En fecha 27 de octubre de 2003, Maximino, haciendo el mismo ofrecimiento de intermediación con el supuesto grupo inversor, suscribió con Luis Angel un contrato por cuya virtud éste entregaba 11.717,74 euros por la misma gestión de mediación antes indicada para la adjudicación y adquisición de una casa en la CALLE000 de la localidad de Castilleja de la Cuesta, en la que pretendía vivir pues estaba a punto de casarse. Transcurrido el tiempo fijado para la entrega de la vivienda sin recibirla, intentó sin conseguirlo, contactar con el acusado, lo que no consiguió hasta pasados unos años, sin que le devolviera el dinero que le había dado.

3. - del mismo modo antes indicado, Maximino suscribió otros dos contratos de la supuesta mediación, con Abilio, representante de la entidad Construcciones Raprohe, uno el día 24 de marzo de 2004 y, otro, el 11 de junio de 2004, entregando al acusado 36.000 euros en total, para que gestionara la adquisición de dos viviendas; vencidos los plazos de entrega, en enero de 2005 suscribió contrato de renuncia, sin que Maximino reintegrara el dinero recibido, ni pudo ser localizado, habiendo cerrado la oficina antes indicada.

4. - Igualmente, Felisa en fecha 17 de junio de 2004, por las mismas promesas y ofrecimientos del acusado, suscribió con él igual contrato de mediación y le entregó como provisión de fondos, 8.834'88 euros para la adquisición de una vivienda en URBANIZACION000; reclamada la devolución del dinero entregado el 17 de febrero de 2005, ante la ausencia de noticias, jamás lo ha recuperado.

5. - En junio de 2004 Florencia, a través de una amiga que se dedicaba a la gestión inmobiliaria, contactó con Maximino, quien con la misma promesa de adjudicación, transmisión o devolución de lo pagado como provisión de fondos y a cuenta del precio final de la adquisición ofrecida de una vivienda en Marbella, actuando ella en representación de Valencina Hogar SL, le hizo entrega de 13.500 euros en efectivo, confiada en que en un plazo de unos meses estaría disponible, lo que no sucedió, y cuando intentaron contactar al acusado no pudieron localizarlo.

   Segundo.- En fecha no concretada a finales de 2003, Maximino contactó con el también acusado, Pedro, mayor de edad, sin antecedentes penales, con el que había mantenido relaciones como cliente para la gestión de una ampliación de hipoteca, pues era gerente de la entidad SP Consultores, que tenía una oficina abierta al público en el edificio Sevilla I de esta capital, dedicada a la intermediación para la concesión de créditos financieros a clientes con poco poder adquisitivo y a la compra-venta de inmuebles en general. Pedro, tras conocer las negociaciones que realizaba Maximino, su supuesta mediación de la venta de propiedades sometidas a embargos judiciales y subastas o procedentes de inversores privados que adquirían lotes de inmuebles a entidades bancarias, o prestamistas privados, decidió colaborar con él en la predicha actuación ilícita, firmando con él supuestas opciones de compra de determinadas viviendas en una URBANIZACION000 (Huelva) y en Sevilla, que después les servirían de soporte a los contratos que realizara con los futuros clientes interesados en la compra de dichos inmuebles, atraídos por el bajo precio en el que las ofertaban (entre el 40% y el 70% por debajo del precio de mercado), y a los que cobraría una cantidad de dinero por cederle una supuesta opción de compra para cuando se consiguiera la adjudicación en subasta de los inmuebles ofertados, con el compromiso de devolver el dinero percibido si ello no se producía en el plazo entre tres y seis meses.

   Pedro, conociendo la irrealidad de la opción contratada, con ánimo de enriquecimiento injusto, de acuerdo con Maximino para continuar con las negociaciones mendaces que éste venía realizando y repartirse las ganancias que obtuvieran, en representación de la sociedad SP Consultores realizó de la forma indicada las siguientes actuaciones;

   1. - El 18 de diciembre de 2003, contrató con Piedad, la cesión de una opción de compra de una vivienda sita en URBANIZACION000, por la que la perjudicada le hizo entrega de 9.300 euros que luego, en el caso de llegarla adquirir se consideraría como parte del precio, ofreciendo la devolución del dinero en caso de demora más de 6 meses en la entrega de la vivienda. Transcurrido este plazo, ella insistió en la adquisición, pero finalmente, al comprobar que ello no era posible, consiguió que le devolviera 4.800 euros.

   2. - El día 8 de enero de 2004, Felix hizo entrega a Pedro de la suma de 10.829 euros por la cesión de una opción de compra de un apartamento en URBANIZACION000, respecto de la que no se hizo gestión alguna para su adquisición por los acusados, ni le devolvieron dicho dinero.

   3. - El día 8 de enero de 2004, Geronimo contrató con el acusado Pedro la cesión de una opción de compra de una vivienda sita en URBANIZACION000 de la que jamás tuvo el acusado la disponibilidad, y por la que el perjudicado hizo entrega como reserva de 10.800 euros que no le fueron devueltos.

   4. - En fecha 12 de enero de 2004 Isidro, igualmente, atraído por el bajo precio, contrató con el mismo acusado la cesión de una opción de compra para adquisición de una vivienda sita en URBANIZACION000 de la que jamás tuvo el acusado la disponibilidad, y por la que el perjudicado hizo entrega como reserva de 11.200 euros que no le han sido devueltos.

   5. - En la misma fecha, 12 de enero de 2004, María Rosario - cuñada del anterior perjudicado- por los mismos motivos antes indicados, contrató con el acusado la cesión de la opción de compra de otra vivienda sita en URBANIZACION000, y por la que la perjudicada hizo entrega como reserva de 10.820 euros en las mismas condiciones antes indicadas, sin que transcurrido el plazo de 6 meses máximos de entrega le haya devuelto dicha cantidad. En la citada vivienda María Rosario pensó hacerla su vivienda habitual, después de vender su casa, lo que no llegó a realizar.

   6. - En fecha 10 de mayo de 2004 Marino contrató con dicho acusado la cesión de una opción de compra de una vivienda sita en URBANIZACION000 que como las demás, no estaban embargadas ni se hizo gestión alguna para su adquisición, y por la que el perjudicado hizo entrega como reserva de 11.120 euros que no le fueron devueltos.

   7. - En fecha 7 de junio de 2004, Moises, al igual que su suegro Marino, contrató con el acusado Pedro la cesión de una opción de compra para adquirir una vivienda sita en URBANIZACION000 que le decía que procedía de una subasta, por la que el perjudicado hizo entrega como reserva de 11.120 euros que no le fueron devueltos.

   8. - En fecha 2 de febrero de 2005 Secundino, del mismo modo, contrató con el acusado Pedro la cesión de una opción de compra de una vivienda sita en URBANIZACION000 de la que jamás tuvo el acusado la disponibilidad, y por la que el perjudicado hizo entrega como reserva de 12.000 euros que no le fueron devueltos.

   9. - En fecha 21 de febrero de 2005, Jose María concertó con el mismo acusado, la cesión a su favor de la opción de compra de una vivienda unifamiliar sita en CALLE001 NUM000 de Sevilla por la que entregó 12.000 euros como reserva, y que jamás llegó a adquirir pues jamás estuvo a disposición del cedente, que no le devolvió dicha cantidad.

   10. - El 25 de febrero de 2005, Carlos Jesús contrató con el mismo acusado la cesión de una opción de compra de una vivienda sita en CALLE002 nº. NUM001 de Sevilla de la que jamás tuvo el acusado la disponibilidad, y por la que el perjudicado hizo entrega como reserva de 12000 euros, sin llegar a recibir la vivienda ni a recuperar más que 5.500 euros.

       Asimismo, realizó otras operaciones similares con Severiano y Juan Pablo, respecto de una vivienda en la CALLE003 y CALLE004 de Sevilla, respectivamente, a los que el acusado devolvió el dinero recibido por la opción de compra.

       Pedro, formuló denuncia por estos hechos contra Maximino en mayo de 2005, habiendo prestado declaración ante la Policía el 24 de mayo de 2005, diciendo que había resultado perjudicado por las opciones de compra de inmuebles procedentes de subastas que le había ofrecido gestionar y contratar Maximino, y por los que le había entregado en concepto de provisión de fondos una cantidad de dinero que no le había sido reintegrada. No obstante ello, siguió con la misma actividad que venía desarrollando, realizando las siguientes negociaciones:

   1. - En fecha 26 de julio de 2005 Augusto contrató con el acusado, la cesión de la opción de compra de una vivienda sita en URBANIZACION000 de la que jamás tuvo el acusado la disponibilidad ni realizo gestión alguna para su adjudicación, y por la que el perjudicado hizo entrega como reserva de 11.120 euros que no devolvió.

   2. - El 24 de octubre de 2005, Benjamín contrató con el acusado precitado la cesión de la opción de compra de una vivienda sita en URBANIZACION000 de la que jamás tuvo el acusado la disponibilidad, y por la que el perjudicado hizo entrega como reserva de 10.820 euros, habiéndole reintegrado 9.620 euros.

   3. - En fecha 24 de noviembre de 2005 Carmelo de la misma forma concertó con el acusado Pedro la cesión a su favor de la opción de compra de una vivienda unifamiliar sita en CALLE001 NUM000 de Sevilla por la que entregó 11.300 euros como reserva, y que jamás llegó a adquirir pues jamás estuvo a disposición del cedente ni realizó actuación alguna para su adjudicación.

   4. - El día 24 de noviembre de 2005 (folio 280), Damaso, contrató con el acusado Pedro la cesión de opción de compra de una vivienda sita en CALLE005 NUM002 de Sevilla de la que jamás tuvo el acusado la disponibilidad, y por la que el perjudicado hizo entrega como reserva de 6000 euros, sin llegar a adquirir la vivienda ni a recuperar la cantidad entregada.

      Tercero.- Los acusados Eugenio y Everardo, ambos mayores de edad, sin antecedentes, en nombre de la entidad Activo Financiero S.L. dedicada a la administración de capitales, inversión financiera e intermediación inmobiliaria, en fechas no determinadas, concertaron con Maximino contratos llamados de "inversión", por lo que, éste, les entregaba una suma de dinero como provisión de fondos para que gestionaran la adquisición de los inmuebles que les indicaba Maximino, con obligación de devolución en el caso de no conseguir tal finalidad, habiéndole devuelto al mismo las cantidades percibidas a lo largo de los años 2004 y 2005.".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

" FALLO

Debemos condenar y condenamos a Maximino y Pedro como autores penalmente responsables de un delito continuado de estafa de especial importancia, concurriendo la circunstancia muy cualificada de dilaciones indebidas, a las siguientes penas:

A Maximino, ONCE MESES DE PRISIÓN, accesorias legales de suspensión del derecho de sufragio pasivo y suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena y multa de once meses con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y pago de 1/4 parte de las costas, incluidas las de las acusaciones particulares en el mismo porcentaje.

A Pedro, la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, accesorias legales de suspensión del derecho de sufragio pasivo y suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y pago de 1/4 parte de las costas, incluidas las de las acusaciones particulares en el mismo porcentaje.

Por vía de responsabilidad civil Maximino deberá indemnizar al Grupo inmobiliario Tem 2000 S.L. en 367.234 euros; a Luis Angel con 11.717,74 euros; a Abilio en 36.000 euros y a los herederos de Felisa con 8.834'88 euros, y a Valencina Hogar SL con 13.500 euros.

Así mismo, condenamos a Maximino a que indemnice conjunta y solidariamente con Pedro y subsidiariamente, la sociedad SP Consultores, a Jose María con 12.000 euros; a Carmelo en 11.300 euros; a Benjamín con 1.200 euros; a Felix con 10.829 euros; a Geronimo en 10.820 euros; a Piedad en 12.000 euros; a Isidro en 10.820 euros; a María Rosario en 10.820 euros; a Marino en 11.120 euros; a Secundino en 12.000 euros; a Augusto en 11.120 euros; a Carlos Jesús en 6.500 euros y a Damaso en 6.000 euros.

Todas estas cantidades se verán incrementadas con el interés legal del art. 576 de la L.E.C.

Que debemos absolver y absolvemos a Everardo y Eugenio del delito continuado de estafa del que venían acusados y declara de oficio 2/4 partes de las costas.

Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la misma.".

En fecha 6 de marzo de 2020, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla dictó auto aclaratorio de la sentencia con los siguientes hechos y pronunciamiento:

" HECHOS

Primero.- El 25 de febrero de 2020, se dictó sentencia en la presente causa en la que, entre otros pronunciamientos, se condenaba a Maximino a la pena de multa 11 meses con cuota diaria de 10 euros y a Pedro a la pena de multa de nueve meses con cuota diaria de 10 euros, cuando en el fundamento de derecho décimo se indicaba que por la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas se debía bajar un grado a la pena señalada por el delito continuado de estafa y que sería de tres a seis meses, por lo que se ha incurrido en error al fijar la pena de multa en la duración señalada en el fallo de la sentencia.

La defensa de Pedro ha presentado escrito poniendo de manifiesto el error indicado.

LA SALA ACUERDA Corregir el error padecido en la sentencia de fecha 25 de febrero de 2020, señalando como pena de multa a imponer a Maximino por el delito continuado de estafa es de 5 meses con cuota diaria de 10 euros y a Pedro 4 meses de multa con cuota diaria de 10 euros, manteniendo en lo demás todos sus pronunciamientos.".

Notificada la sentencia y el auto de aclaración a las partes, la representación procesal de Maximino anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Maximino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de ley, al no habérsele permitido al acusado elegir un letrado de su libre elección.

Segundo.- El delito estaría prescrito al haber estado paralizada la causa durante más de 6 años, siendo que el delito prescribiría a los 5 años.

Tercero.- En ningún momento se ha concretado qué delitos ha cometido el recurrente.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso interpuesto e interesó su desestimación. La representación procesal de Victorio (legal representante del GRUPO INMOBILIARIO TEM 2000, SL) formuló escrito de oposición a dicho recurso y la representación procesal de Pedro presentó escrito adhiriéndose al recurso de casación interpuesto, en todo lo que le fuera favorable. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 14 de junio de 2023.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla dictó sentencia el 25 de febrero de 2020 (aclarada por auto de 6 de marzo de 2020) en la que condenó a Maximino y Pedro como autores criminalmente responsables de un delito continuado de estafa, concurriendo la agravación específica de especial importancia y la circunstancia muy cualificada de dilaciones indebidas, imponiendo al primero las penas de prisión por tiempo de 11 meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa por tiempo de 5 meses en cuota diaria de 10 euros, mientras que a Pedro le impuso las penas de 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4 meses en igual diaria que al otro acusado.

1.1. Contra dicha sentencia se ha interpuesto el presente recurso de casación por Maximino, al que se ha adherido el acusado Pedro. En su primer motivo, indebidamente formalizado por cauce de infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM cuando debió ajustarse a las previsiones impugnativas por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, la representación de Maximino denuncia que no se le permitiera elegir un letrado de su confianza. Aduce que en el acto de la vista, al comienzo de la misma, renunció a su letrado porque le acaba de conocer en ese momento y únicamente habló en los instantes previos al inicio del enjuiciamiento, reprochando que la Sala no aceptara la renuncia y obligara a abordar el enjuiciamiento con un letrado del turno de oficio que carecía de su confianza. Tras sostener que fue esta circunstancia la que le determinó a no declarar, cuestiona que la sentencia haya interpretado su silencio como una falta de explicación de los hechos de los que estaba siendo acusado.

1.2. Recordamos en nuestra STS 127/20212, de 5 de marzo, con indicación de la STS 1840/2001, que los instrumentos internacionales suscritos por España obligan a garantizar el derecho de defensa de la persona sometida a juicio. El artículo 6.3 c) del Convenio de Roma establece que "todo acusado tiene como mínimo, derecho a defenderse por sí mismo, o solicitar la asistencia de un defensor de su elección y, si no tiene los medios para remunerarlo poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio cuando los intereses de la justicia lo exijan". Y el artículo 14.3 d) del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 19 diciembre de 1966, preceptúa que toda persona acusada de un delito tendrá derecho "a defenderse personalmente o ser asistido por un defensor de su elección, a ser informado, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciese de medios suficientes para pagarlo".

El expresado derecho ha sido calificado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia del caso "Ártico", de 13 de febrero de 1980, como un "derecho a la defensa adecuada" y consagra sin duda la preferencia de otorgar la defensa técnica al letrado de libre elección frente a la designación de oficio. Y en la misma sentencia se señala que el derecho se satisface, no con la mera designación, sino con la efectiva asistencia, pudiendo ser comprobada la ineficacia del Letrado por el Tribunal o denunciada por el acusado. Y en la sentencia del mismo Tribunal de 19 de diciembre de 1989, en el caso Kamasinski, se establece que le incumbe al Tribunal, una vez descubra por sí o porque se lo pone de manifiesto el acusado, la inefectividad de una defensa, o sustituir al Letrado omitente, o bien obligarle a cumplir su tarea.

Nuestro Tribunal Constitucional ha recogido esa doctrina, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Constitucional n.º 162/1999 y afirma que del invocado derecho deriva la garantía de tres derechos al acusado: a defenderse por sí mismo, a defenderse mediante asistencia letrada de su elección y, en determinadas condiciones, a recibir asistencia letrada gratuita", sin que la opción en favor de una de esas tres posible formas de defensa implique la renuncia o la imposibilidad de ejercer alguna de las otras, siempre que sea necesario, para dar realidad efectiva en cada caso a la defensa en un juicio penal ( STC 37/1988 , fundamento jurídico 6.º).

Como decíamos en la sentencia indicada, el reconocimiento del derecho no está exento de la previsión de cautelas, como la de recordar que la necesidad de contar con la confianza del acusado no permite a éste disponer a su antojo el desarrollo del proceso ni elegir, sin restricción alguna, cuándo se retira o se mantiene la misma.

La razón de esa prevención deriva de la necesidad de un juicio de ponderación de intereses eventualmente en conflicto. Así el ejercicio del derecho de asistencia letrada entra en ocasiones en tensión o conflicto con los intereses protegidos por el derecho fundamental que el artículo 24.2 de la Constitución Española reconoce en relación con el proceso sin dilaciones indebidas. De esta forma, es posible imponer limitaciones en el ejercicio de la posibilidad de designar Letrado de libre elección en protección de otros intereses constitucionalmente relevantes, siempre y cuando dichas limitaciones no produzcan una real y efectiva vulneración del derecho de asistencia letrada, de manera que queden a salvo los intereses jurídicamente protegibles que dan vida al derecho ( SSTC 11/1981 , 37/1987 y 196/1987 ).

Como recordábamos en la sentencia que nos sirve de guía, el Tribunal Supremo ha perfilado las consecuencias que derivan de la recepción en nuestro sistema de esa garantía.

Por lo que concierne al contenido de la garantía, dijimos que dentro del derecho de defensa se encuentra el derecho a cambiar de letrado, sustituyendo al de oficio por otro de libre designación, o supliendo al abogado de confianza por otro ( Sentencia 1840/2000, de 1 diciembre ).

Sin embargo, ese derecho no puede considerarse ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal de rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( SSTS 23 de abril de 2000; 23 de diciembre de 1996; 20 de enero de 1995, entre otras).

Como consecuencia de la estimación de la pretensión de cambio de Letrado que defienda al acusado hemos establecido ( STS 327/2005, de 14 de marzo, rec. 299/2004 ), atendiendo a lo dispuesto en los artículos 745 y 746 de la LECRIM , que constituye uno los supuestos en que el Tribunal puede suspender el juicio oral, ya que, aunque entre en los supuestos de suspensión no se incluye la solicitud de cambio de letrado, una interpretación de los referidos preceptos conforme a la Constitución permite acoger dicha causa de suspensión cuando el Tribunal aprecie que, de algún modo, la denegación de la suspensión para cambiar de letrado pudiera originar indefensión o perjudicar materialmente el derecho de defensa del acusado.

Ahora bien, en algunas resoluciones hemos advertido de la necesidad de llevar a cabo el adecuado juicio de ponderación. Por eso dijimos en esa citada sentencia que para decidir tal suspensión el Tribunal debe contar, al menos, con una mínima base razonable que explique los motivos por los cuales el acusado ha demorado su decisión para cambiar de letrado hasta el mismo comienzo de las sesiones del juicio oral, pudiendo haberlo hecho con anterioridad (con cita de las SSTS de 23 de diciembre de 1996; 1 de diciembre de 2000; 5 de febrero de 2002; o 23/2003, de 10 de noviembre, entre otras).

Como criterios ponderativos y de prevención para detectar ese eventual fraude se ha llegado a imponer la exigencia de que el acusado formule tempestivamente la renuncia al abogado designado de oficio o la queja por la indefensión material que le origina su actuación profesional ( STS n.º 253/1994, de 14 de febrero). Así en algún caso, como en el de la Sentencia del TS n.º 123/2006, de 9 de febrero , se convalidaba la decisión de la Sala de instancia que rechazó la pretensión suspensiva de la parte porque se solicitó antes de la vista oral y en el propio acto de la misma, siendo la pretensión de aplazamiento de la vista oral inatendible dada la fecha de los hechos y la situación de prisión provisional del acusado.

Aquel juicio ponderativo ha de seguir a la adecuada exploración de las circunstancias relativas a la ruptura de la relación de confianza entre Letrado y defendido y debe reflejarse en la motivación de la decisión jurisdiccional que recaiga al respecto.

En la STS 1989/2000 , de 3 de mayo, en cuanto a los efectos jurídicos del abandono por parte del Letrado de la defensa de su representado: es cierto que un Letrado que durante el Juicio Oral abandona la defensa del acusado por discrepancias con el Tribunal actúa incorrectamente, ... Pero también es verdad que las consecuencias de tal proceder se agotan en las sanciones disciplinarias que correspondan y no pueden mermar el ejercicio del derecho de defensa cuando, consistiendo en designar otra vez al mismo Letrado, se trata de un ejercicio legítimo sin abuso del derecho ni maniobra fraudulenta alguna dirigida a dilatar indebidamente el proceso o cualquier otro ilícito resultado.

En nuestra STS número 1303/2004 dictada en el recurso de casación 469/2004, se partía de las siguientes premisas: "...1.ª.- Hubo una tramitación inadecuada con relación al primer escrito de renuncia que pudo y debió ser objeto de alguna resolución judicial, que no existió. 2.ª.- La debida resolución judicial fue sustituida por una diligencia del secretario en la que se decía, sin más, que habían hablado el Abogado y el Magistrado Ponente y aquél había dicho que comparecería al plenario. 3.ª.- En el juicio oral, celebrado el día siguiente de la fecha de esta diligencia, pudo haber tenido lugar alguna actuación tendente a averiguar la causa del referido escrito de renuncia y de la retractación posterior para, en definitiva, conocer si el letrado estaba o no en las condiciones requeridas para el desempeño de su importante trabajo, máxime en un caso en que el Ministerio Fiscal pedía penas en total de catorce años de prisión. Nada se hizo al respecto, sino que continuó el acto hasta su conclusión...".

Lo anterior reflejaba una tensión entre Letrado y cliente acusado que no es, desde luego, un clima adecuado para la defensa de nadie. Reprochábamos entonces al Tribunal de la instancia que no hubiera constado en el procedimiento, de algún modo, la causa de ese cambio de parecer del letrado que se hizo cargo de la defensa en el juicio oral, ya que era necesario poner de manifiesto la realidad de lo ocurrido como causa de ese cambio para poder conocer si la defensa del acusado se desempeñó con las debidas garantías. Por lo que se concluyó que el juicio oral no se celebró de modo adecuado, concretamente por lo que se refiere al derecho del enjuiciado a la asistencia de letrado en el plenario.

Y también hemos establecido, en cuanto a la exposición de las causas de ruptura de la confianza que se invoca para instar el cambio de Letrado, que las discrepancias de fondo pueden no ser revelables sin desvelar el secreto de las comunicaciones entre abogado del cliente ( SSTS 173/2000, 10 de noviembre; 327/200, 14 de marzo ; y por el Auto de 24 de abril de 2003).

1.3. En el caso que ahora juzgamos se aprecian los motivos que fundamentan la limitación del derecho del acusado a cambiar su letrado, apreciándose en su actuación procesal un abuso de derecho que justificó la decisión restrictiva que el recurso cuestiona.

De un lado, el acusado había cambiado de letrado en dos ocasiones anteriores y, ante la falta de designa de un nuevo letrado de su confianza, se hubo de designar un tercer profesional del turno de oficio. Por otro, pese a la demora que sufrió el procedimiento en fase de instrucción y que dio lugar a la apreciación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, el recurrente nunca objetó de manera operativa una indebida atención profesional del letrado de oficio. Por más que el acusado fue citado personalmente para comparecer al juicio oral en una fecha determinada, ni trasladó eventuales dificultades para contactar con el letrado de oficio durante el periodo de espera, ni reclamó del Tribunal que impulsara o facilitara la preparación común de su defensa. El acusado se limitó a plasmar sus objeciones en la fecha del enjuiciamiento y a pretender, sobre esta base, que se acordara la suspensión del enjuiciamiento y se asumiera una nueva e injustificada dilación, pues sus objeciones no se acompañaron de la designa de un letrado de confianza que pudiera reemplazar al abogado de oficio inicialmente asignado.

Por estas circunstancias, y por la inexistencia de un derecho del acusado a la libre elección entre los abogados del turno de oficio o a rechazar el designado por el Colegio de Abogados cuando el profesional esté en condiciones de ejercer una defensa real y operativa, es por lo que el Tribunal de enjuiciamiento rechazó su pretensión, no sin antes confirmar que el abogado compareciente estaba suficientemente ilustrado como para abordar la defensa del recurrente, como así aconteció.

El motivo se desestima.

2.1. En su segundo motivo, sin indicación de cauce procesal ninguno, el recurrente aduce que el delito estaría prescrito "al haber estado paralizada la causa durante más de 6 años, siendo que el delito prescribiría a los 5 años, y la sentencia ni siquiera se pronunció sobre este extremo, pero lo cierto es que por más desafortunado que sea para todas las personas que han perdido su dinero lo cierto es que la apreciación de la prescripción es un hecho objetivo que debe ser apreciado sin tener en cuenta estos hechos, ya que mi mandante ni nadie tiene la culpa de que la instrucción haya estado paralizada durante más de 6 años y de que haya habido prácticamente que reconstruir la causa".

2.2. Entendida su objeción como la denuncia de un eventual quebranto de su derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 852 LECRIM), considerando para ello su aseveración de que no obtuvo del Tribunal de instancia una respuesta fundada a la pretensión de que se apreciara la prescripción del delito, debe ser rechazada por la simple constatación del nulo rigor de su queja. En el sexto fundamento jurídico de la sentencia impugnada, el Tribunal expresamente indica: "Como consecuencia del importe de la defraudación apreciada, que determina la aplicación del art. 250.1, 5º del Código Penal, desestimamos la pretensión de prescripción del delito invocada por la defensa de Pedro, al ser el plazo para declarar su prescripción 10 años ( art. 131 del CP) y no 5 como correspondería de aceptarse la calificación de estafa impropia que hemos rechazado".

2.3. Y la objeción debe ser también rechazada si se considera cursada como una eventual infracción de ley, por desatención de las leyes penales sustantivas que le hacen referencia y que el recurrente ni siquiera identifica ( art. 849.1 LECRIM).

Como indica la sentencia impugnada en un juicio de subsunción típica que los recurrentes no cuestionan, cuando los hechos sean al tiempo subsumibles en los artículos 250 y 251 del Código Penal, el principio de especialidad debe llevar a la aplicación de las penas previstas en el artículo 250, pues no existen razones consistentes que avalen que la agravación de las estafas contempladas en este último precepto penal deban ceder ante la menor agravación de los tipos básicos contenida en el artículo 251 del Código Penal ( SSTS 355/2021, de 29 de abril o 633/2021, de 14 de julio, entre otras).

Dijimos en la primera sentencia referenciada, que destacamos por ser expresión del parecer unánime de todos los magistrados integrantes de la Sala: "Por lo tanto, y aunque ello conduzca a la aplicación más restrictiva del tipo básico (arts. 248 y 249) y a la de un primer subtipo agravado respecto del mismo (art. 251), la correcta protección de los bienes jurídicos afectados por conductas que la norma considera más graves, aconseja considerar que, por aplicación del principio de especialidad, será aplicable en primer lugar el artículo 250.1 y 2 (pena de 4 a 8 años de prisión y multa de 12 a 24 meses), cuando concurran las circunstancias previstas en él, es decir, la 1.ª del artículo 250.1 junto con las previstas en los apartados 4.º, 5.º, 6.º o 7.º del mismo artículo.

En segundo lugar, se aplicará el artículo 250.1 (pena de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses) en caso de no concurrir de la forma expuesta las circunstancias antes referidas, pero apreciando la concurrencia de cualquiera de las circunstancias de este artículo 250.1.

En tercer lugar, se aplicará el artículo 251 (pena de 1 a 4 años de prisión) cuando, no siendo aplicables los anteriores preceptos, concurran las circunstancias previstas en el mismo. De la misma forma será aplicable en los casos en que por las características de los hechos no sea aplicable el tipo general de la estafa, por no apreciarse la concurrencia del engaño.

Y, finalmente, en cuarto lugar, serán aplicables los artículos 248 y 249 (pena de 6 meses a 3 años de prisión), cuando no sean aplicables los anteriores preceptos.

De tal manera que la regulación de la estafa vendría constituida por un tipo básico y tres subtipos progresivamente agravados en atención a la gravedad de la conducta y a las necesidades de protección de los bienes jurídicos, de manera que, para resolver el concurso aparente de normas, es aplicable el principio de especialidad. En todo caso, si se reconocieran distintas especialidades sin posibilidad de optar por alguna de ellas de modo preferente, la aplicación del principio de alternatividad conduciría a la misma solución".

2.4. En el presente supuesto el Tribunal de enjuiciamiento proclama, de manera incuestionada, que los hechos integran el delito de estafa común agravada de los artículos 248 y 250.1.5.º del Código Penal que la acusación pretendió. De modo que el Tribunal no pudo declarar la extinción de la responsabilidad por prescripción, pues nuestra Jurisprudencia tiene establecido que para la aplicación del instituto de la prescripción se debe tener en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En este supuesto, el delito del que son responsables los condenados está castigado con pena de hasta 6 años de prisión, para los que el artículo 131 del Código Penal asigna un tiempo de prescripción de 10 años.

El motivo se desestima.

3.1. En su tercer motivo, formalizado nuevamente sin expresión del cauce procesal empleado, se arguye que el recurrente se limitó a ser un intermediario entre los inversores defraudados y los hermanos Everardo Eugenio, también acusados. Desde esta afirmación de defensa, se proclama que resulta incomprensible la absolución de los hermanos y la condena del recurrente, aduciendo que, en realidad, aquellos eran los mandantes del recurrente y que Maximino trabajaba como comisionista para ellos.

3.2. Aunque el recurso incumple las exigencias del artículo 874.1º de la LECRIM y no define el objeto del análisis revisorio que se pretende, lo que determinaría sin más la desestimación del motivo, debe subrayarse que la sentencia de instancia no sólo fundamenta la condena del recurrente, sino que argumenta su decisión respecto de los acusados absueltos, sin que la conjunción de ambos posicionamientos ofrezca una falta de racionalidad que justifique la anulación del pronunciamiento.

El Tribunal de instancia concluye que el acusado Maximino, primero por sí sólo y de acuerdo con Pedro después, decidió ofertar a determinados inversores la adquisición a bajo precio de unas concretas viviendas. Lo hizo diciendo que eran bienes que se podían adquirir en subastas judiciales y que, de fallar la adquisición, les devolvería el dinero que los inversores le debían entregar a cuenta. Pero en realidad, nunca tuvo intención ni de atender las transmisiones, ni de retornar los fondos que fue captando con este ardid.

Las conclusiones se extraen de un material probatorio que apunta a su personal responsabilidad. En concreto por las declaraciones de Victorio, Abilio, Florencia, Luis Angel y la del coacusado Pedro, que lo identifican como el urdidor inicial de la trama engañosa objeto de esta causa, lo que viene corroborado por la fecha de los múltiples contratos abusivos suscritos personalmente por el recurrente. Y aunque la defensa adujo que el recurrente actuó en concierto con los acusados Eugenio y Everardo, ni eso excluiría la responsabilidad del recurrente, ni el Tribunal de instancia extrae un convencimiento de que la sociedad de los hermanos Everardo Eugenio no se introdujera por el recurrente como mero instrumento para dar mayor credibilidad al fraude.

Reconociendo que existen indicios de confabulación entre todos ellos, afirma que la prueba practicada no es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia de Eugenio y Everardo. En primer lugar, porque estos acusados presentaron prueba documental de haber devuelto las cantidades que Maximino les entregó. En segundo término, porque la declaración de Victorio apunta a una responsabilidad principal y no subordinada del hoy recurrente, pues este perjudicado sostuvo haber entregado 367.234 euros al recurrente para la adquisición de 38 viviendas, expresando que no pudo contactar con él cuando venció el plazo fijado para la entrega de los inmuebles o el retorno del dinero; además de desvelar que Maximino adquirió un vehículo Mercedes de alta potencia que, por su destacado precio, no resultaba coherente con los ingresos de un simple e ingenuo comisionista.

Por último, en lo relativo a la responsabilidad del condenado Pedro, el Tribunal infiere su participación por un conjunto de elementos probatorios que confluyen en mostrar que su actuación de intermediación se abordó con un pleno conocimiento del engaño captatorio que desarrollaban. Además de plasmar que la declaración de los perjudicados evidenció su participación en la captación de los fondos, subraya que suscribió cuatro contratos de captación de fondos después de que él mismo hubiera formulado una denuncia contra Maximino en la que se mostraba engañado por la maquinación. Destaca también el Tribunal que Pedro reconoció haber suscrito un contrato con Moises, sobre un inmueble no designado ni acordado con Maximino, con la finalidad de obtener liquidez y poder atender a los requerimientos de reintegro que le hicieran otros clientes anteriores, todo con la finalidad de evitar que le denunciaran. Además de otros indicios que también apuntan a que conocía la dimensión de su actividad negocial, como que abordó la actividad engañosa durante casi dos años, lo que le permitió verificar el fracaso de unas inversiones que fluctuaban entre los tres y los seis meses de plazo; que no explicó cómo pretendía devolver su comisión cobrada por su intervención en los contratos si finalmente habían de devolver la inversión al cliente; que la información sobre las fincas que ofrecía a los clientes, no se correspondía con la dirección de los domicilios que se hacía constar en algunos contratos; o que, con la excusa de "no levantar la liebre", pidiera a algunos clientes que no contactaran con los moradores de las viviendas objeto de contrato, todo con la finalidad de que no pudieran descubrir el engaño sobre el supuesto embargo del inmueble o la supuesta crisis económica de sus propietarios reales.

El motivo se desestima.

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas al recurrente, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM.