STS 514/2023, 17 de Julio de 2023

Con fecha 23 de enero de 2020, el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimo la demanda interpuesta por D. Saturnino frente a INSS y TGSS sobre SSR absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento."

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor D Saturnino mayor de edad con DNI Nº NUM000 nacido el NUM001/1958 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 de profesión fontanero autónomo instó actuaciones en materia de incapacidad permanente ante el INSS.

SEGUNDO.- Con fecha 13/02/2019 se emitió IMS siendo que con fecha 7/2/2019 se dicta Resolución por la DP del INSS declarando al actor como afecto de incapacidad permanente absoluta en grado de Gran Invalidez por la contingencia de EC.

TERCERO.- El actor presenta el siguiente cuadro secuelar:

"RM craneal y RM columna total: Microlesiones de sustancia blanca en ambos hemisferios cerebrales de probable carácter gliótico residual 1. isquémico crónico por microangiopatia en un número quizá ligeramente desproporcionado para la edad, a valorar con factores de riesgo Ligera inversión de la lordosis cervical fisiológica.

Signos de cervicoartrosis C4-05 y C5-C6 con moderado pinzamiento foraminal derecho C4-.C5. bilateral c5-C6, a valorar radiculopatía.

Leve protrusión discal dorsocentral no compresiva C6-C7.

Marcada Involución volumétrica de la colección / cele en el lecho quirúrgico que en la actualidad mide 2,5 x 0,8 cm (cc x ap). Persiste leve realce parietal de la colección y moderado realce de los tejidos blandos paraespinales adyacentes, en el resto del lecho quirúrgico y a nivel epidural que puede tener una naturaleza inflamatoria residual (tejido de granulación) así como el leve engrosamiento :.y.realce de las raíces de la cola de caballo.

Resolución' de la otra colección más craneal y superficial.

Resolución del componente herniario a nivel dorsocentral/paracentral posterior derecho L3-L4.

Presenta cervicalgia irradiada a EESS de predominio a ESO. en contexto de.patologla degenerativa cervical y. posible afectación de, raíces. Pido EMG y HC a NQ.

Fresenta alteración de esfínteres y signos clínicos de afectación raíces lumbosacras en contexto de patología degenerativa de columna con complicaciones postquirúrgicas tras intervención de estenosis de canal lumbar persistiendo realce de las raíces de la cola de caballo de probable origen inflamatorio reactivo residual postquirúrgico.

El paciente presenta importante limitación funcional para AVD básicas por el dolor a nivel cervical y lumbar irradiado, además, de la limitación deficitaria motora y sensitiva de extremidades .y del control de esfíntere.s.` Precisa la ayuda de ..2 muletas para la dearnbulación en trayectos cortos

**Refiere en esta cta UMEVI alteraciones sensitivas/esfinterianas no reconociendo los deseos de deposicion y miccion; no los diferencia Usa pañales continuamente por las perdidas de ambos esfínteres.

Tiene hipoestesia en la region perineal.

En EIIzda refiere hipoestesia por cara externa hasta planta de pie.

En EIDcha. hipoestesia hasta tobillo, alguna vez planta de pie.

Tiene dolor que lo califica de continuo en espalda y refiere tb. dolor cervical y de region escapular

Presenta ademas temblor de intencion en manos que afecta moderadamente a la escritura.

Usa silla de ruedas para salir a un paseo largo de casa En esta y para hacer pequeños recorridos usa dos muletas Refiere no ser capaz de andar mas de 30 mts. sin que ademas de las muletas le ayude alguien

Su marcha hasta la cta. es apoyada en 2 bastones muy ddespacio.

Observado en la sala de espera no puede incorporase de la silla solo Le ayuda su mujer. Lo cual se vuelve a comprobar en esta consulta.

No es capaz de levantarse de la cama solo. No puede vestirse solo la parte inferior del cuerpo ni calzarse solo. No puede atender su higiene y uso de retrete etc. Tiene dificultad para bañarse /ducharse solo y no puede lavarse los pies Es incapaz de atender una llamada a la puerta y tiene dificultad para manejar/abrir-cerra puertas y venta

Precisa una disponibilidad continua y supervision intermitente en ambientes controlados

Por todo ello aplicado el baremo para determinar la necesidad de asistencia de otra persona (ya derogado) de la Ley de Minusvalias de 1999 se obtiene una puntuacion superior a los 15 ptos. (27)

Tiene ademas afectacion animica (Tr. Adaptativo secundario a su situacion posquirurgica ) tratado por CSM de Portugalete desde 6/2018

4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPEUTICAS

   IQ columna lumbar Artrodesis.

   Targin Lyrica Ibuprofeno Ziprexa Orfidal Escitalopram omeprazol (diarios) Diliban Nolotil (estos a demanda) ADOs y otros dos para HTA y colesterol

5. CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales)

   Sintomas en relaccion a Sd de cola de caballo con limitación para la marcha que sólo puede hacer en trayecto corto con 2 muletas Incontinencia total hipoestesia perineal y de EE.II. "

   CUARTO.- La base reguladora de la prestación reconocida por la contingencia de Accidente no Laboral, ascendería a un importe de 1.088,10 euros /mes.

   QUINTO.- Se ha agotado la vía de reclamación previa."

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de D. Saturnino formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia en fecha 14 de julio de 2020, en la que consta el siguiente fallo: "ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de don Saturnino, revocamos la sentencia de fecha 23 de enero de 2.020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, en autos 334/2019, y, estimando la demanda interpuesta por el trabajador contra el INSS y la TGSS, declaramos que el grado de gran invalidez reconocido al actor en fecha 7 de febrero de 2.019 deriva de " accidente no laboral", condenando a los codemandados a estar y pasar por esta declaración y por las consecuencias legales inherentes a la misma; sin costas."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la representación letrada del INSS interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede en Sevilla, de fecha 20 de septiembre de 2012, rcud. 2514/2011.

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso debe ser estimado.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de junio de 2023, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- Es objeto del presente recurso de casación por unificación de doctrina, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 14 de julio de 2020 -Rec. 644/2020- que revoca la sentencia de instancia y declara que el grado de gran invalidez reconocido al actor deriva de accidente no laboral.

2. - Constan como hechos relevantes que el actor fue intervenido quirúrgicamente de la columna lumbar, con artrodesis L3-S1 sin incidencias significativas, salvo posible perforación duramadre, con un postoperatorio complicado con ITU, (infección del tracto urinario) y sospecha de fuga de LCR, (líquido cefalorraquídeo). El modificado (en suplicación) hecho probado tercero señala textualmente : " IQ el 13 de abril: artrodesis L3-S1. Cirugía de cuatro horas de duración sin incidencias significativas salvo posible perforación duramadre. Postoperatorio complicado con ITU por pseudonoma y Klebisella, disestesias genitales. Mejoría de la clínica urinaria pero el viernes fiebre acompañada de manchado herida quirúrgica; y varón de 59 años intervenido el día 13 de artrodesis de columna lumbar: Hoy ha manchado importante de apósito sospecha de fuga de LCR".

La sentencia recurrida considera que se trata de una complicación quirúrgica, lo cual no es equiparable a un accidente no laboral, que exige una situación súbita, externa y violenta.

Argumenta la Sala de suplicación, que la línea divisoria entre la mera complicación quirúrgica y el accidente no laboral se situaba en la inexistencia de una mala praxis o negligencia, pues caso de concurrir esta última el hecho merecería la calificación de un accidente no laboral en lugar de la enfermedad común; pero este criterio debe ser modificado siguiendo la línea introducida por la Sala IV del Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 24 de junio de 2020 referida a lesiones aparecidas en el parto. En dicha sentencia, el Tribunal Supremo estima el recurso de casación de la trabajadora sobre la base, entre otras, de las siguientes consideraciones: "Porque la serie de lesiones producidas en el caso no responden a un deterioro físico progresivo que es el concepto de enfermedad común sino que son resultado de una acción súbita y violenta qué es el concepto de accidente no laboral" y ello sin necesidad de que concurra, además, negligencia o responsabilidad alguna. Por ello, siguiendo la doctrina de la Sala IV del TS antes referida y a la vista de los hechos probados, la Sala de suplicación resuelve que en el caso de autos concurre la acción de un agente súbito y externo susceptible de ser calificado como "accidente no laboral", tomando en consideración que el trabajador es intervenido quirúrgicamente del raquis lumbar, -enfermedad común-, y a consecuencia de una complicación súbita y ex novo sufre un síndrome de cola de caballo que le hace acreedor de la situación de gran invalidez.

Señala la sentencia recurrida que, acreditadas como complicaciones la existencia de una infección de tracto urinario (ITU), y la "posible perforación de la duramadre", lo cual estima que constituye un hecho súbito, violento y ajeno a la enfermedad común que padecía el trabajador, estima que se trata de un "accidente no laboral".

1.- Disconforme con la solución alcanzada por la Sala, por el INSS demandado se interpone recurso de casación para unificación de doctrina, planteando como cuestión si las secuelas derivadas de las complicaciones provocadas por la intervención quirúrgica sin mediar negligencia médica ni otra circunstancia extraordinaria de una patología preexistente claramente definida como enfermedad común y que acaba justificando una enfermedad permanente, debe ser considerada como enfermedad común o accidente no laboral.

Invoca de contraste a tal fin, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, de 20 de septiembre de 2012 -Rec. 2514/2011- que revoca la sentencia de instancia y confirma la resolución del INSS en la que se declaró al actor afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común.

Constan en dicha sentencia referencial, como hechos relevantes que el demandante fue intervenido quirúrgicamente de forma programada por un cuadro de colelitiasis por vía laparoscópica, produciéndose al inicio de dicha intervención una hemorragia aguda retroperitoneal que obligó a la apertura del abdomen de forma urgente, objetivándose traumatismo de arteria y vena ilíacas primitivas derechas. Debido a su inestabilidad hemodinámica, que determinó su ingreso en la UCI, presentó un nuevo cuadro de isquemia aguda en miembro inferior derecho, por lo que requirió revascularización urgente mediante By-pass de femoral izquierda a femoral derecha y trombectomía de la tercera porción de la poplítea. Como secuela de todo ello, presenta un equinismo de pie derecho, estando limitado para bipedestación y sedestación prolongada, movimientos repetitivos y forzados de miembro inferior derecho.

Razona la Sala de suplicación que las consecuencias incapacitantes derivadas de las complicaciones surgidas en una intervención quirúrgica, no pueden considerarse consecuencia de accidente no laboral, sino exclusivamente de enfermedad común ya que el resultado es consustancial al riesgo propio de una intervención quirúrgica, máxime si es compleja, no pudiendo descartarse nunca la inexistencia de complicaciones y no tratándose por tanto el de una lesión producida por una causa externa, súbita e imprevista.

2. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

3. - Entre las sentencias comparadas, ha de apreciarse la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219 de la LRJS, en tanto que en ambos casos se discute si las secuelas que presentan los demandantes por las complicaciones surgidas tras una intervención quirúrgica han de ser calificadas de accidente no laboral o enfermedad común, siendo así que la Sala en la sentencia de contraste resuelve que no pueden considerarse consecuencia de accidente no laboral, sino exclusivamente de enfermedad común ya que el resultado es consustancial al riesgo propio de una intervención quirúrgica, máxime si es compleja, no pudiendo descartarse nunca la inexistencia de complicaciones y no tratándose por tanto el de una lesión producida por una causa externa, súbita e imprevista y en la sentencia recurrida se alcanza la solución contraria.

4. - El recurso es impugnado por el demandante que interesa la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida.

   El Ministerio Fiscal emitió informe en el que interesa la estimación del recurso.

1.- En motivo único de censura jurídica, denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 158 de la LGSS y jurisprudencia que interpreta el concepto de accidente no laboral y de enfermedad común.

La cuestión litigiosa se centra y limita a determinar cuál sea la contingencia procedente, discrepando el recurrente de la calificación como derivadas de accidente no laboral de las lesiones sufridas por el demandante, y en consecuencia de la solución dada por la sentencia recurrida con base en la STS/IV de 2 de julio de 2020 (rcud. 201/2018) que estima es errónea, al estimar que las mismas derivan de enfermedad común.

Conforme a lo dispuesto en el art. 158 LGSS cuya infracción se denuncia:

1. Se considerará accidente no laboral el que, conforme a lo establecido en el artículo 156, no tenga el carácter de accidente de trabajo.

2. Se considerará que constituyen enfermedad común las alteraciones de la salud que no tengan la condición de accidentes de trabajo ni de enfermedades profesionales, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los apartados 2.e), f) y g) del artículo 156 y en el artículo 157.

2. - El accidente no laboral se define legalmente como aquel que "no tenga el carácter de accidente de trabajo". Así lo hacía el artículo 117.1 de la LGSS de 1994, y así lo sigue haciendo el vigente artículo 158.1 LGSS de 2015 transcrito. No ha habido variaciones entre un texto legal y otro.

   De forma similar, también el concepto de enfermedad común se define en contraposición negativa -cabe decir- a las enfermedades profesionales y, asimismo, a los accidentes de trabajo. En efecto, "se considerará que constituyen enfermedad común las alteraciones de la salud que no tengan la condición de accidentes de trabajo ni enfermedades profesionales, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los apartados 2 e), f) y g) del artículo 115 y en el artículo 116" ( artículo 117.2 LGSS de 1994 y, en idénticos términos, el artículo 158.2 LGSS de 2015, que se remite a los apartados 2 e), f) y g) del artículo 156 y al artículo 116 LGSS de 2015).

   La STS/IV de 2 de julio de 2020 (rcud. 201/2018), en relación a lesiones sufridas como consecuencia de un parto señala: « entiende que las lesiones ocurridas ("desgarro del periné en grado IV") como consecuencia de las maniobras que hubo que hacer durante el parto, deben ser calificadas de accidente, pues el parto dejó "de ser normal" y tampoco el "uso normal" de los instrumentos que hubo que utilizar produce las lesiones que en el caso se produjeron ("no es normal sufrir este tipo de lesiones ni secuelas")».

   La Sala estima que el supuesto enjuiciado en la referida sentencia no es parangonable al presente, y que su doctrina aplicada a un supuesto en el que se produjo un desgarro del periné en grado IV como consecuencia de unas maniobras durante el parto, no es generalizable, sino que ha de valorarse de forma casuística, y que en definitiva no deviene aplicable al caso.

3. - No obstante ello, en el presente caso, del relato de hechos probados como se ha señalado, resulta que: El actor fue intervenido quirúrgicamente de la columna lumbar, con artrodesis L3-S1 sin incidencias significativas, salvo posible perforación duramadre, con un postoperatorio complicado con ITU, (infección del tracto urinario) y sospecha de fuga de LCR, (líquido cefalorraquídeo), constando en el modificado hecho probado tercero textualmente: " IQ el 13 de abril: artrodesis L3-S1. Cirugía de cuatro horas de duración sin incidencias significativas salvo posible perforación duramadre. Postoperatorio complicado con ITU por pseudonoma y Klebisella, disestesias genitales. Mejoría de la clínica urinaria pero el viernes fiebre acompañada de manchado herida quirúrgica; y varón de 59 años intervenido el día 13 de artrodesis de columna lumbar: Hoy ha manchado importante de apósito sospecha de fuga de LCR".

   Es claro que no se trata de una operación quirúrgica tradicional de artrodesis de columna lumbar, pues en la misma según resulta del referido hecho probado tercero, se produjo una complicación súbita, surgida ex novo en la intervención quirúrgica, ajena por completo a la intervención de raquis lumbar, como consecuencia de la cual sufre el demandante un síndrome de cola de caballo que le ha conducido a la situación de gran invalidez no discutida por el recurrente. Es claro que estamos ante un hecho súbito y violento ajeno a la enfermedad común por deterioro progresivo que padecía el demandante, por lo que tal situación no encaja en el concepto de enfermedad común, y sí en el concepto de accidente no laboral.

   Las circunstancias concurrentes en el caso, merecen la determinación de que la contingencia es derivada de accidente no laboral, atendiendo a las consecuencias de un inesperado hecho súbito y violento externo consecuencia de la inesperada actuación médica en los términos señalados.

3. - En consecuencia, no se aprecia la infracción denunciada, por lo que ha de estimarse que la sentencia recurrida es ajustada a derecho atendiendo a las particularidades del caso, lo que conduce a la desestimación del recurso.

Por cuanto antecede, oído el Ministerio Fiscal, procede la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida, declarando su firmeza. Sin que proceda pronunciamiento sobre costas ( art. 235 LRJS).

El presente Voto Particular Concurrente, parte del acuerdo de la que suscribe con la parte dispositiva de la sentencia voto mayoritario, si bien discrepa en su fundamentación, en tanto que limita la doctrina de esta Sala IV/TS aplicable al caso.

1.- La sentencia refleja el parecer de la Sala, y resolviendo el motivo único de censura jurídica, en el que por el INSS recurrente se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 158 de la LGSS y jurisprudencia que interpreta el concepto de accidente no laboral y de enfermedad común, concluye señalando que en el caso, no se está ante "una operación quirúrgica tradicional de artrodesis de columna lumbar, pues en la misma según resulta del referido hecho probado tercero, se produjo una complicación súbita, surgida ex novo en la intervención quirúrgica, ajena por completo a la intervención de raquis lumbar, como consecuencia de la cual sufre el demandante un síndrome de cola de caballo que le ha conducido a la situación de gran invalidez no discutida por el recurrente. Es claro que estamos ante un hecho súbito y violento ajeno a la enfermedad común por deterioro progresivo que padecía el demandante, por lo que tal situación no encaja en el concepto de enfermedad común, y sí en el concepto de accidente no laboral".

2. - La discrepancia de la que suscribe el presente voto está en cuanto que la Sala voto mayoritario estima que la STS/IV de 2 de julio de 2020 (rcud. 201/2018), -en la que se basa la sentencia recurrida para estimar la pretensión del demandante-, en relación a lesiones sufridas como consecuencia de un parto señala: « entiende que las lesiones ocurridas ("desgarro del periné en grado IV") como consecuencia de las maniobras que hubo que hacer durante el parto, deben ser calificadas de accidente, pues el parto dejó "de ser normal" y tampoco el "uso normal" de los instrumentos que hubo que utilizar produce las lesiones que en el caso se produjeron ("no es normal sufrir este tipo de lesiones ni secuelas")».

   La Sala estima "que el supuesto enjuiciado en la referida sentencia no es parangonable al presente, y que su doctrina aplicada a un supuesto en el que se produjo un desgarro del periné en grado IV como consecuencia de unas maniobras durante el parto, no es generalizable, sino que ha de valorarse de forma casuística, y que en definitiva no deviene aplicable al caso".

3. - La que suscribe estima que aún tratándose de supuestos fácticos distintos, (por cuanto difícilmente coincidirán dos de iguales), la doctrina unificada que contiene dicha sentencia ( STS/IV de 2 de julio de 2020, rcud. 201/2018), deviene totalmente aplicable al supuesto ahora examinado, y así debió entenderse, partiendo del propio objeto de la casación unificadora, que quedó centrada y fijada en la referida sentencia, en determinar las circunstancias que conducen a la calificación de la contingencia de accidente no laboral. Y tal doctrina llevada al caso concreto es la que determina en definitiva, la calificación como accidente no laboral del caso concreto ahora examinado, al igual que lo fuera el examinado en la referida sentencia.

   Es en este sentido que se formula el presente voto particular concurrente.

   En Madrid, a 17 de julio de 2023