STS 580/2023, 11 de Julio de 2023

1. El Juzgado de Instrucción número 1 de Collado Villalba incoó diligencias previas de procedimiento Abreviado 2230/2013 por delito de apropiación indebida, contra Inés y Leonardo, que una vez decretada la apertura del Juicio Oral, se remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoquinta. Incoado el rollo de sala P.A. 1668/2016, con fecha 05/04/2021 dictó sentencia en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

   "PRIMERO. La acusada, Inés. nacida el NUM000 de 1962, con DNI NUM001, y en su condición de Administradora única de -P29. durante el periodo comprendido entre marzo de 2007 y mayo de 2011, desempeñó para la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACION000 las funciones de, Administradora de la Comunidad.

   Con ocasión de esas funciones, tenía a su disposición firma habilitada en las cuentas de la Comunidad junto con el presidente de la Comunidad durante ese periodo Leonardo.

   Tras una Junta de Propietarios celebrada el 17 de junio de 2011, en la que se procedió a la elección de una nueva administradora. tras haber dimitido los anteriores cargos, el Comité de la citada Comunidad, previo a la celebración de la Junta General Extraordinaria en que debían ratificarse los nuevos cargos. procedió a revisar los documentos contables del citado periodo constatando que habían varios actos de disposición no justificados con soporte documental alguno, lo que motivó que se aprobase en la Junta General Extraordinaria celebrada en 21 de enero de 2012 encargar una estudio de las cuentas de la Comunidad, que reflejase la verdadera situación contable y gestora.

   Fruto de este estudio contable, encargado a la entidad "Arrabe Asesores" y realizado por Romeo, se detectaron, multitud de irregularidades, y finalmente se concluyó que las cantidades sin justificar alcanzaban la suma de 152.398. 10 euros. Este informe contable, fue ratificado posteriormente y ampliado por el Sr Romeo con el estudio de más documentación facilitada por el Juzgado llegando a la misma conclusión. pero haciendo la salvedad de que de esta cantidad podría asumirse como gastos de caja y otros, y concluyendo definitivamente que al menos la cantidad de 61.706.63€ en salidas de dinero de las cuentas de la Comunidad no se había podido determinar en cuanto a su destino al no sustentarlas soporte documental alguno, ( la mayoría en talones al portador firmados por la acusada y el Presidente . siempre en cuantía inferior a los 3.000 €,.

   No ha quedado acreditado que el acusado Leonardo tuviera conocimiento de las irregularidades contables y de la ausencia de justificación contable de las referidas salidas de dinero en cuanto a su uso para gastos propios de la gestión de la Comunidad".

2. La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

   "CONDENAMOS a Inés, como autora penalmente responsable de un delito de apropiación indebida a la pena de un año de prisión y a la pena de multa de seis meses con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art 57 del Código penal, y al pago de una mitad de las costas, declarando de oficio la otra mitad.

   Y que indemnicen a la Comunidad de Propietarios URBANIZACION000 en la cantidad de 61.706,63 euros, más los intereses legales.

   ABSOLVEMOS a Leonardo con todos los pronunciamientos favorables".

3. Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de la acusación particular Comunidad de Propietarios de la URBANIZACION000 y la acusada Inés anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley y de precepto Constitucional, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. El recurso formalizado por la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACION000, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

1. Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de mi representada, e infracción del art. 24.1 de la Constitución Española.

2. Al amparo del art. 849.1º LECrim, por pura infracción de Ley, al haberse infringido los arts. 123 y 126 del CP y de la Jurisprudencia que los interpreta.

3. Al amparo del art. 849.2º LECrim, por infracción de Ley al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en Autos, y que demuestran la equivocación del Tribunal sentenciador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

4. Nuevamente al amparo del art. 849.2º LECrim, por infracción de Ley al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en Autos, y que demuestran la equivocación del Tribunal sentenciador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

5. El recurso formalizado por Inés, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

1. Al amparo del artículo 852 de la LECrim, por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho de defensa del artículo 24.2 de la Constitución y, en particular, por infracción del principio acusatorio y la prohibición de imponer una pena superior a la solicitada por las acusaciones, sin razonamiento ni justificación alguna, o el derecho a no ser condenado sin la oportunidad de defenderse de forma contradictoria.

2. Al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por infracción de Ley, por vulneración del artículo 252 del Código Penal, pues el hecho único declarado probado no recoge la participación de nuestra defendida en ni ningún acto personal, concreto o directo subsumible en tal artículo, de modo que se vulnera, de una parte, el propio artículo 252 del Código Penal, así como el artículo 1.1 del mismo Código Penal, al no existir un acto u omisión punible concreto, y además, se vulnera el derecho de defensa en cuanto a las posibilidades de este recurso.

3. Al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, por infracción de Ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación, no contradichos por otros elementos probatorios, en relación a los estatutos de la comunidad, y la atribución incorrecta a nuestra representada de las funciones exclusivas de administradora de fincas.

4. Al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por infracción de Ley, pues dados los hechos declarados probados, la sentencia aplica erróneamente el artículo 252 del Código Penal sin que concurra el elemento objetivo del delito, consistente en la desviación o distracción de fondos para fines ajenos a los autorizados.

5. Al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por infracción de Ley, pues dados los hechos declarados probados, se ha aplicado de forma errónea el artículo 252 del Código Penal, sin que en toda la sentencia se mencione, y aún menos se afirme o constate la concurrencia del elemento subjetivo del delito.

6. Al amparo del artículo 850.1º de la LECrim, por quebrantamiento de forma, por denegación de pruebas testificales propuestas, admitidas y, posteriormente, negadas por la Sala, resultando pertinentes, necesarias, posibles, imprescindibles para la defensa de esta parte, y muy determinantes en la sentencia recurrida.

7. Al amparo del artículo 852 de la LECrim, en relación al artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (ex artículo 24 CE), por error patente y grave en la valoración de la prueba y, particularmente en documento de cargo contable de "Arrabe Asesores", y la declaración testifical de su autor en el plenario.

8. Al amparo del artículo 852 de la LECrim, por vulneración del derecho defensa (ex artículo 24 CE), en relación al derecho a un proceso con todas las garantías, al haberse basado la sentencia en el informe de "Arrabe Asesores" que resulta ser una prueba ilícita y adulterada, objeto de un delito de estafa procesal o/y falso testimonio.

9. Al amparo del artículo 852 de la LECrim, en relación al artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el derecho de defensa (ex artículo 24 CE), en relación a la inversión de la carga de la prueba, la imposibilidad de obtenerla, e inescrutable exigencia de prueba imposible para acreditar la inocencia de nuestra defendida.

10. Al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, por infracción de Ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, particularmente, los libros mayores contables y de caja de los años 2007 a 2011 que fueron aportados durante la instrucción, y no son contradichos por ningún otro elemento probatorio.

6. Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 08/02/2022, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación; salvo el primer del recurso interpuesto por la penada y el primero y el segundo de los propuestos por la acusación particular, en los términos expuestos en el informe que obra unido a las presentes actuaciones. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4/07/2023 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

RECURSO DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACION000

1. Se recurre en casación la sentencia número 179/2021 de la Sección Décimo quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de 5 de abril de 2021, por la que se condenó a Inés como autora de un delito de apropiación indebida a las penas de un año de prisión y seis meses de multa, con una cuota diaria de 12 euros.

   Han recurrido tanto la acusación particular como la defensa y procederemos, en primer lugar, a la resolución del recurso de la acusación particular porque formula una impugnación por quebrantamiento de forma atinente a la adecuada conformación de la relación jurídico-procesal de las partes que han intervenido en el juicio y cuya estimación podría dar lugar a su nulidad.

2. En los motivos primer y tercero de este recurso se censura la sentencia por haber excluido como parte a la acusación particular, decisión adoptada como cuestión previa al inicio de las sesiones del juicio y que tuvo su fundamento en la inexistencia de un acuerdo de la comunidad de propietarios perjudicada que autorizara a su presidente al ejercicio de acciones penales.

   Esta queja ha sido planteada en dos motivos, por infracción de ley (849.1) y por error en la apreciación de la prueba (849.2). Daremos respuesta conjunta a ambos, en el entendimiento que el camino procesal correcto es el previsto en el artículo 849.1 de la LECrim, por infracción del artículo 110 del mismo texto legal y del artículo 24 CE.

3. La ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre, reguladora del procedimiento abreviado anterior al vigente, incorporó como una de sus innovaciones una audiencia alegatoria concebida como un expediente sanatorio de presupuestos procesales de diversa naturaleza, concentrado y contradictorio, dirigido a depurar los obstáculos de todo orden decisivos para la celebración del juicio oral. En el vigente artículo 786.2 de la LECrim se regula este trámite procesal que ha de llevarse a cabo al inicio de las sesiones del juicio y que, a instancia de parte, permite resolver las cuestiones referentes a "la competencia del órgano judicial, la vulneración de algún derecho fundamental, la existencia de artículos de previo pronunciamiento, las causas de suspensión del juicio, la nulidad de actuaciones, así como el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan en el acto".

   Dejando al margen las dos últimas cuestiones, las otras cuatro responden a una función sanadora del proceso y se refieren a eventuales deficiencias que pueden ser invocadas en el juicio y, posteriormente, en apelación o en casación, de ahí que respecto de ellas no opere la cosa juzgada formal. Es posible que estas cuestiones hayan sido invocadas durante la instrucción y hayan sido resueltas mediante una resolución firme, bien por el juzgado de instrucción bien por el tribunal de apelación, lo que no obsta para que puedan ser planteadas de nuevo como cuestión previa al inicio del juicio. Se trata de cuestiones de orden público, que pueden suscitarse en cualquier momento anterior al juicio, y cuya resolución anticipada durante la fase instructora no impide que puedan reproducirse al inicio de las sesiones del juicio.

4. Dentro del elenco de cuestiones que caben en la audiencia del artículo 786.2 de la LECrim se viene incluyendo el análisis de la legitimación de la acusación particular. En efecto, en la reciente STS 6/2022, de 12 de enero, hemos declarado que "el control sobre las personas legitimadas para sostener la acusación en un procedimiento penal, de si reúnen o no las condiciones legalmente necesarias para ello, forma parte del derecho fundamental del acusado a un juicio justo. Otro entendimiento, además, forzaría a concluir que, proclamada la legitimación por el órgano instructor, con o sin recursos devolutivos frente a dicha decisión, el después competente para el enjuiciamiento resultaría definitivamente desapoderado de esa función de control".

   Por tanto, la admisión como parte acusadora de quien carece de legitimación para ello lesiona el derecho a un juicio justo, a la tutela judicial efectiva y el rechazo de la legitimación procesal de quien por ley tiene derecho a intervenir como acusación particular en el proceso, lesiona también ese mismo derecho.

   Como señala, entre otras, la STC 9/2008, de 21 de enero, "no existe una exigencia constitucional derivada de art. 24.1 CE que imponga la presencia en el proceso penal como parte de la acusación particular, pues en nuestro ordenamiento jurídico, la función acusadora aparece encomendada de manera primordial al Ministerio Fiscal ( art. 124.1 CE y art. 3.4 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, del Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal, que era entonces el vigente). Ahora bien, el legislador ha optado por reconocer el derecho al ejercicio de la acción penal también a los particulares, y en concreto al agraviado o perjudicado por el delito o falta (acusador particular). Por tanto, el Ministerio Fiscal no monopoliza la iniciativa y el ejercicio de la acción penal; en todo caso, junto a la acción pública, se reconoce al perjudicado el ius ut procedatur. En efecto, el párrafo primero del art. 110 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim) establece: "Los perjudicados por un delito o falta que no hubieran renunciado a su derecho podrán mostrarse parte en la causa si lo hicieran antes del trámite de calificación del delito, y ejercitar las acciones civiles y penales que procedan o solamente unas u otras, según les conviniere, sin que por ello se retroceda en el curso de las actuaciones". Y efectuado por el legislador el reconocimiento del derecho de la víctima del delito al ejercicio de las acciones penales y civiles que del mismo deriven, ese derecho a acceder a la jurisdicción, personándose como acusación particular , forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE). En palabras de la STC 21/2005, de 1 de febrero, FJ 4, el primer contenido del derecho a la tutela judicial efectiva es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a promover la actividad jurisdiccional ( SSTC 115/1984, de 3 de diciembre; 63/1985, de 10 de mayo; 131/1991, de 17 de junio; 37/1993, de 8 de febrero; 108/1993, de 25 de marzo; 217/1994, de 18 de julio), siendo un derecho digno de protección el que el ofendido tiene a solicitar la actuación del ius puniendidel Estado, dentro del sistema penal instaurado en nuestro Derecho, en el que junto a la oficialidad de la acción encomendada al Ministerio Fiscal se establecen otras titularidades privadas, entre ellas la del perjudicado por el delito ( art. 110 y concordantes LECrim; SSTC 108/1983, de 29 de noviembre; 206/1992, de 27 de noviembre; 37/1993, de 8 de febrero)".

   Por lo tanto, la determinación de la legitimación de la acusación particular es una cuestión con incidencia en los derechos fundamentales de las partes que puede ser objeto de pronunciamiento en la fase de alegaciones previas del artículo 786.2 de la LECrim.

5. En este caso la sentencia impugnada ha rechazado la legitimación de un presidente de comunidad de propietarios para intervenir procesalmente como acusación particular. En la resolución combatida no se cuestiona que la comunidad tuviera la condición de perjudicada por el delito y pudiera intervenir como acusación particular. Se cuestiona la personación del presidente porque no contó con el previo acuerdo de la Junta General de la comunidad.

   Para resolver este interrogante nos puede servir de guía interpretativa la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo que viene declarando (STS 622/2015, de 5 de noviembre, entre otras muchas) que la Ley de Propiedad Horizontal otorga al presidente de la comunidad de propietarios la representación de la misma en juicio y fuera de él, pero, como matiza la referida STS de 19 de febrero de 2014, "esto no significa que esté legitimado para cualquier actuación por el mero hecho de ostentar el cargo de presidente ya que no puede suplir o corregir la voluntad de la comunidad expresada en las juntas ordinarias o extraordinarias".

   Aunque la Ley de Propiedad Horizontal únicamente exige de modo expreso el acuerdo previo para que el presidente pueda ejercitar acciones judiciales en defensa de la comunidad de propietarios en los supuestos de acción de cesación de actividades prohibidas por los estatutos que resulten dañosas para la finca ( artículo 7.2 LPH) y de reclamación de cuotas impagadas ( artículo 21 LPH) , la Sala Primera viene entendiendo que no resulta razonable sostener que la facultad de representación que se atribuye de modo genérico al presidente le permita decidir unilateralmente sobre asuntos importantes para la comunidad ( STS de 19 de febrero de 2014 y STS de 27 de marzo de 2012 ).

   En este tipo de casos en la jurisdicción civil se viene sosteniendo "la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta salvo que los estatutos expresamente dispongan lo contrario o el presidente actúe en calidad de copropietario". Sin embargo, también ha declarado que "el Presidente no necesita la autorización de la Junta para intervenir ante los Tribunales, cuando ejercite una pretensión en beneficio para la Comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la Ley ( SSTS 3 de marzo de 1995 y 16 de octubre de 1996, una oposición expresa y formal Sentencias de 20 y 31 de diciembre de 1999), y también ha reconocido la presunción de que el Presidente está autorizado mientras no se acredite lo contrario ( STS de 2 de diciembre de 1989).

   La presentación de una querella criminal es una cuestión importante que precisa de la autorización de la comunidad de propietarios pero no es necesario que esa autorización se formalice mediante un acuerdo de la Junta de Propietarios. El derecho a la acción no debe ser objeto de restricciones innecesarias y menos cuando éstas no están previstas en la ley. En esta materia no cabe extremar el rigor formal por lo que basta una autorización tácita y en el presente caso ninguna duda existe que el presidente actuó con la aquiescencia y autorización de la Comunidad de Propietarios.

   La documentación obrante en autos permite constatar que en la junta de 8 de junio de 2013 se informó a los propietarios de la recopilación de la documentación necesaria para la próxima presentación de una querella criminal por delito de apropiación indebida contra quienes luego fueron acusados y en las juntas de 31 de mayo de 2014 y de 12 de julio de 2014 se informó a los propietarios de la evolución del procedimiento. En la segunda de las juntas la información fue suministrada por el abogado que llevaba el asunto y que estaba presente en la reunión. A partir de estos datos no cabe duda que el presidente de la comunidad actuó en el proceso con la autorización de la Junta y por lo mismo la falta de reconocimiento de su legitimación procesal para actuar como acusación particular, que le había sido reconocida durante todo el proceso, carece de justificación y ha lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva de la citada comunidad ( artículo 24.2 CE).

6. Sin embargo, una vez revisadas las actuaciones hemos podido comprobar que, a pesar de plantearse la falta de legitimación como cuestión previa, la Audiencia Provincial no la resolvió de inmediato, como hubiera sido lo procedente, al tratarse de una cuestión determinante para la adecuada constitución de la relación jurídico-procesal, sino que lo hizo en la sentencia, permitiendo que la Comunidad de Propietarios interviniera activamente en los interrogatorios y formulara conclusiones finales. La única lesión del derecho de esa parte se ha producido al no dar respuesta y no estimar sus distintas pretensiones de condena, pero, como justificaremos más adelante, esas pretensiones en todo deben ser desestimadas porque procede la libre absolución de la acusada. Por tanto, la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación particular carece de relevancia alguna para el fallo de la sentencia.

   En efecto, en los siguientes motivos del recurso se ha interesado la ampliación del importe de la indemnización por daños y perjuicios concedida en la sentencia, así como la condena en costas de la acusación particular. Esta Sala podría dar respuesta a ambas pretensiones caso de que procediera mantener la condena de la acusada pero, como a continuación desarrollamos, lo procedente es su absolución y la consiguiente desestimación de todas las pretensiones de condena, razón por la que deben desestimarse los restantes motivos de impugnación formulados por esta parte.

   RECURSO DE Inés

7. Este recurso se integra por diez motivos de impugnación y daremos contestación en primer lugar a los motivos que cuestionan el juicio de subsunción normativa toda vez que van a ser estimados, lo que hace innecesario dar respuesta a los restantes.

   Los motivos segundo, cuarto y quinto de este recurso tienen en común la afirmación de que el relato fáctico de la sentencia no contiene en su descripción los elementos típicos del delito de apropiación indebida.

   En efecto, en el motivo segundo se censura la sentencia por infracción de ley y al amparo del artículo 849.1 de la LECrim porque en el hecho probado no se recoge la participación de la acusada en el delito de apropiación indebida del artículo 252 CP por el que ha sido condenada. Se alega, en síntesis, que la sentencia incurre en el mismo defecto de que adolecía el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, al no precisar en qué modo la acusada participó en los hechos enjuiciados. Según lo que se indica en el recurso, parecía desprenderse del escrito de la acusación pública la imputación de imprudencia en la llevanza de la contabilidad o en la gestión de los pagos, mientras que la acusación particular les atribuía una actuación dolosa en el cobro de cheques. Se señala que esa indeterminación ha continuado en la sentencia dado que la gestión y administración de la comunidad, que incluía un bar y un campo de golf, la llevaban cerca de 12 personas, empleados y miembros del comité directivo de la Comunidad, y la sentencia no ha especificado por qué considera culpable a la recurrente, frente a la pluralidad de intervinientes. Se alega que el hecho probado no recoge acción alguna o participación de la Sra. Inés y no describe en qué actos concretos se tradujo la actividad de la acusada respecto de la apropiación o distracción de fondos. El hecho de que el informe contable encargado por la Comunidad afirme que ha sido imposible determinar el destino de determinadas partidas o fondos de la Comunidad no es suficiente para afirmar que la acusada haya cometido delito alguno. Se señala que sin modificar el juicio histórico, esos mismos hechos podrían encajar multitud de hipótesis (fallos de contabilización, duplicidad de pagos, extravío de documentación, suministro sesgado e incompleto de documentación a los auditores, etc.).

   En el motivo cuarto se incide en la misma cuestión, por la misma vía casacional que el motivo anterior. Se dice que los hechos probados no describen el elemento objetivo del delito tipificado en el artículo 252 CP, porque en ningún apartado del relato fáctico se declara que las cantidades por cuya apropiación ha sido condenada se destinaran a fines no propios de la Comunidad o desconocidos. Con apoyo en el párrafo dedicado a afirmar la falta de prueba respecto de Leonardo, se afirma que lo que en realidad declara la sentencia es que el dinero se empleó para cubrir gastos propios de la Comunidad a pesar de la existencia de irregularidades contables.

   Y en el motivo quinto, también a través de la vía casacional del artículo 849.1 de la LECrim se insiste en que los hechos probados no hacen alusión alguna al elemento subjetivo del tipo del artículo 252 CP consistente en el conocimiento por el sujeto activo que se excede en sus facultades de administración.

   La controversia que suscita estos tres motivos ha sido analizada por esta Sala en multitud de ocasiones dando lugar a un criterio jurisprudencial, constante y sólido, del que es exponente, entre otras muchas resoluciones, la STS 169/2018, de 11 de abril, en la que se argumenta que "en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. Aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, hemos admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado , pero también se ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado".

   Ese mismo criterio lo venimos manteniendo en un buen número de sentencias ( STS 945/2004, de 23 de julio; 209/2003, de 12 de febrero; 302/2003, de 27 de febrero; 657/2012, de 19 de julio; 721/2010, de 15 de julio y 277/2018, de 8 de junio, entre otras muchas).

   En los hechos probados se declara que la acusada era administradora única de la "P2", empresa que tuvo la condición de administradora de la Comunidad durante el periodo comprendido entre marzo de 2007 y mayo de 2001 y que tenía firma habilitada en las cuentas de la Comunidad junto con el Presidente, Leonardo. También se declara tras la junta de 17/06/2011 se procedió al cambio de administrador y se encargó un estudio de las cuentas a la entidad ARRABE ASESORES, en el que se concluyó que había 152.398, 10 euros sin justificar, si bien en el acto del juicio y a en atención a un segundo informe ampliatorio la cantidad sin justificar se redujo a 61.706,63 euros, por no existir soporte documental alguno, correspondiendo en su mayor parte esa cifra a talones firmados por la acusada y el presidente, generalmente por importe inferior a los 3.000 euros. Se declara, por último, que no consta que Leonardo tuviera conocimiento de las irregularidades contables y de la ausencia de justificación contable, referidas a las salidas de dinero en cuanto a su uso para gastos propios de la gestión de la Comunidad.

   El relato fáctico lo único que describe es la existencia de una serie de pagos sin justificación documental que los soporte, pero no afirma que la acusada se hubiera apropiado de esas cantidades para beneficio propio o las hubiera destinado a atenciones distintas de la gestión de la Comunidad. Eso es lo nuclear del delito de apropiación indebida y el relato fáctico omite toda referencia a esa cuestión. Lo único que afirma es que los gastos sin justificar se concentran en cheques de importe inferior a 3.000 euros firmados por la acusada, lo que no excluye que se trate de simples errores de contabilización y que los cheques respondieran al pago de gastos existentes. El relato debería haber declarado la existencia de apropiación de esos fondos y la participación consciente de la acusada en esa acción y, por el contrario, se limitó a afirmar simplemente la ausencia de justificación documental de esas disposiciones.

   Es en la fundamentación jurídica de la sentencia, en el apartado de motivación sobre los hechos, en donde se afirma que la acusada ejerció las funciones de administradora de la Comunidad, según reconoció en el juicio y nadie cuestiona, y que durante el tiempo en que desempeñó ese cargo tenía firma habilitada en las cuentas de la entidad administrada "mediante el sistema de pago con talones al portador, irregular, y sin sustento documental de tales pagos aplicó el dinero hacia fines desconocidos, que no han sido justificados como propios de las necesidades de la Comunidad, existiendo al menos la salida, de las cuentas corrientes de la Comunidad (en la entidad bancaria BANKIA) de la cantidad de 61 .706,63 euros carente de justificación alguna durante el periodo de tiempo desde mayo de 2007 hasta marzo de 2011".

   Los hechos probados no permiten su subsunción en el delito de apropiación indebida. El citado delito consiste en actuar ilícitamente sobre un bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño y prescindiendo de las limitaciones establecidas en la entrega. Precisa los siguientes elementos típicos: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

   En este caso consta la gestión de los bienes por parte de la acusada en su condición de administradora de la Comunidad, consta también que dispuso de esos bienes pero no se declara en el juicio histórico que esa disposición fuera encaminada a incorporar el dinero a su patrimonio o a disponer de él para atenciones diferentes de las propias de la gestión de la Comunidad. Únicamente se declara que no hay justificación documental de los pagos, afirmación que no colma las exigencias típicas y que no puede suplirse o completarse, en perjuicio de la acusada, con lo afirmado en los fundamentos jurídicos.

   En consecuencia, los tres motivos deben ser estimados, haciendo innecesario todo pronunciamiento sobre los restantes.

8. Estimándose ambos recursos, deben declararse de oficio las costas procesales causadas conforme a lo previsto en el artículo 901 de la LECrim.

   F A L L O

   Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

   1. Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN URBANIZACION000-Madrid) y estimar íntegramente el recurso de casación interpuesto por Inés contra la sentencia número 179/2021, de 5 de abril de 2021, anulando y casando dicha sentencia.

   2. Se declaran de oficio las costas procesales causadas por los recursos de casación interpuestos.

   Comuníquese dicha resolución al tribunal de procedencia, con devolución de la causa en su día remitida.

   Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

   Así se acuerda y firma.

   RECURSO CASACION núm.: 5471/2021

   Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

   Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

   TRIBUNAL SUPREMO

   Sala de lo Penal

   Segunda Sentencia

   Excmos. Sres. y Excma. Sra.

   D. Andrés Martínez Arrieta

   D. Andrés Palomo Del Arco

   D. Vicente Magro Servet

   D.ª Susana Polo García

   D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

   En Madrid, a 11 de julio de 2023.

   Esta sala ha visto el recurso de casación 5471/2021 interpuesto por la acusación particular Comunidad de Propietarios URBANIZACION000 S.L. y la acusada Inés contra la sentencia dictada el 5/04/2021 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoquinta. La citada sentencia ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

1. Se aceptan y se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la sentencia de instancia, que no fueren incompatibles con los de la sentencia rescindente y con esta segunda.

1. De conformidad con lo argumentado en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia de casación, procede la libre absolución de Inés

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido