STS 6/2022, 12 de Enero de 2022

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de Sueca incoó procedimiento abreviado núm. 1393/2015 por delito de estafa, contra Cirilo. Una vez conclusas las actuaciones, las remitió para su enjuiciamiento a la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, que incoó PA 84/2019 y con fecha 3 de octubre de 2019, dictó Sentencia núm. 524 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Del examen de la cuestión previa planteada se extraen los siguientes:

"PRIMERO: Con fecha 4 de Noviembre de 2009 Banco de Valencia concedió a Sueca Móvil S.A. un préstamo (como refinanciación de otras operaciones) ICO LIQUIDEZ 2009 número 5320535938 por importe de 200.000 euros con vencimiento el 25 de Noviembre de 2012, suscribiéndose la oportuna póliza en la que como fiadores solidarios figuraban los cónyuges Cirilo y Graciela. Ante el impago de cuotas, Banco de Valencia, declaró vencido anticipadamente el crédito por importe de 197.440,39 euros e instó la ejecución contra Sueca Móvil SL y sus fiadores en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sueca.

SEGUNDO: El 27 de Enero de 2011 se declaró por auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia el concurso voluntario de la mercantil Sueca Móvil SL, reconociéndose por la Administración concursal el crédito como privilegiado especial a favor del Banco de Valencia.

TERCERO: Banco de Valencia se fusionó por absorción por Caixabank con extinción de su personalidad, sin liquidación y con traspaso en bloque a titulo universal de su patrimonio por escritura de fecha 16 de Julio de 2013 inscrita en el RM el 19 de Julio de 2013 por precio de 1 euro.

CUARTO: Por auto de fecha 26 de Junio de 2017 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia admite la personación de Caixabank en el Concurso en calidad de INTERESADA por ser titular de un crédito concursal en virtud de la fusión por absorción del extinto Banco de Valencia S.A. en fecha 16 de Julio de 2013 ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:

PRIMERO: ESTIMAR la CUESTIÓN PREVIA DE FALTA DE LEGITIMACIÓN para ejercer la acción penal como acusadora particular de CAIXABANK S.A.,

SEGUNDO: Absolver a Cirilo del delito de estafa, con expresa reserva de las acciones civiles que puedan corresponder a CAIXABANK SA.

TERCERO: DECLARAR de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, la representación legal de Caixabank, S.A., presenta recurso de apelación con base en los motivos expuestos en su escrito ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, formándose el rollo de apelación 1/2020. En fecha 16 de enero de 2020 el citado Tribunal dictó sentencia núm. 12, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, ha decidido:

PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª SILVIA LÓPEZ MONZO en representación de CAIXABANK SA.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma no cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo conforme señala el artículo 847.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Procederá interponer recurso de casación contra la nueva sentencia dictada, en su caso, por este Tribunal y contra aquellos hechos resueltos en este recurso de apelación que se diferirá al momento del dictado de la nueva sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Caixabank, S.A., anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formalizado por la entidad recurrente se basó en los siguientes motivos:

Motivo primero: Al amparo de los arts. 852 de la LECrim. y 5.4 LOPJ ., por infracción de precepto constitucional, recogido en el art .24.1 de la CE.

Motivo segundo.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por infracción de ley, en concreto del art. 248 del Código Penal.

Por Diligencia de ordenación de 4 de junio de 2020, se da traslado para instrucción al Ministerio Fiscal y a la parte recurrida del recurso interpuesto.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista y mostró su apoyo al primer motivo del mismo, en razón a las consideraciones expuestas en su informe de fecha 6 de julio de 2020. La parte recurrida se opone al recurso planteado de contrario y solicita de esta Sala la condena en costas del recurrente.

Por diligencia de ordenación de 20 de julio siguiente se tienen por incorporados los anteriores escritos y se da traslado a las partes interesadas por plazo de tres días conforme al artículo 882.2º Lecrim. La representación legal del recurrente presenta sus alegaciones.

Por providencia de esta Sala de 13 de diciembre de 2021 se señala el presente recurso para deliberación y fallo el día 11 de enero de 2022.

Aunque, tal vez innecesariamente, el recurso se desdobla en la presentación de dos motivos de queja, la cuestión que se trae por este cauce a nuestro conocimiento es bien concreta. Se trata, en resolución, de determinar si la entidad Caixabank, S.A. ostentaba, en el caso, la condición de perjudicada con relación al pretendido delito de estafa que se atribuye a Cirilo; o si, por el contrario, tal y como entendieron la Audiencia Provincial y después el Tribunal Superior al desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de aquélla, dicha condición no le correspondía, quedando así deslegitimada para el ejercicio para el ejercicio de la acusación particular.

Para abordar la cuestión, resulta indispensable compendiar aquí los hitos más relevantes que presenta el asunto (y que tomamos del relato mismo de hechos probados que se contiene en las resoluciones impugnadas):

i.- Con fecha 4 de noviembre de 2009, Banco de Valencia concedió a Sueca Móvil S.A. un préstamo (como refinanciación de otras operaciones) ICO LIQUIDEZ 2009 numero 5320535938 por importe de 200.000 euros con vencimiento el 25 de noviembre de 2012, suscribiéndose la oportuna póliza en la que como fiadores solidarios figuraban los cónyuges Cirilo y Graciela. Ante el impago de cuotas, Banco de Valencia declaró vencido anticipadamente el crédito por importe de 197.440,39 euros e instó la ejecución contra Sueca Móvil SL y sus fiadores en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sueca.

ii.- El 27 de enero de 2011 se declaró por auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia el concurso voluntario de la mercantil Sueca Móvil SL, reconociéndose por la Administración concursal el crédito como privilegiado especial a favor del Banco de Valencia.

iii.- Banco de Valencia se fusionó por absorción con Caixabank, S.A. con extinción de la personalidad de la primera, sin liquidación, y con traspaso en bloque, a título universal, de su patrimonio por escritura de fecha 16 de julio de 2013, inscrita en el Registro Mercantil el 19 de julio de 2013.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia, resolviendo una cuestión previa planteada por la defensa del acusado y el Ministerio Fiscal al inicio de las sesiones del juicio oral, entendió que Caixabank, S.A. carecía de legitimación para el ejercicio de la acusación particular en este procedimiento y, sin dar lugar a la práctica de prueba alguna respecto de los hechos enjuiciados, dictó sentencia absolutoria, habida cuenta de que, expulsada del procedimiento la única parte que formulaba acusación, así lo entendió procedente. Razonaba, en sustancia, la Audiencia Provincial que: "El Tribunal resolvió acoger la cuestión por entender que el perjuicio que afirma haber sufrido Caixabank no deriva de la acción delictiva que se imputa a los acusados sino del contrato suscrito, muy posteriormente, con la que fuera inicial prestamista, Banco de Valencia...No puede ser víctima de la presunta estafa Caixabank cuando no intervino en la antigua póliza parcialmente incumplida, suscrita entre el Banco de Valencia y la mercantil Sueca Móvil S.L. pues frente a ella no se desplegó ningún engaño antecedente como se desprende de la fecha en que el Juzgado de lo Mercantil nº 1 le reconoce la condición de "interesado" en un crédito reconocido años antes al original acreedor, Banco de Valencia, sin perjuicio de que sí pueda ostentar la condición de actor civil y ejercitar su acción en la jurisdicción civil o mercantil, como de facto, ya ha realizado, personándose en el concurso voluntario. En resumen, ante la ausencia de acción penal válidamente sostenida por parte legitimada para ello, y en aplicación del principio acusatorio, procede absolver a Cirilo, del delito de estafa agravada, sin perjuicio de efectuar expresa reserva de acciones civiles a favor de CAIXABANK, SA".

Formulado recurso de apelación por la mercantil Caixabank, S.A. el mismo resultó desestimado. El Tribunal Superior, después de dejar sentado que la falta de legitimación aducida por la defensa bien podía ser suscitada en fase de cuestiones previas, en esencia, fundamenta su decisión en las siguientes consideraciones: "La acusación planteada se realiza sobre un negocio jurídico formalizado entre el acusado y BANCO DE VALENCIA sin la intervención de CAIXABANK SA. Por lo tanto, el ofendido por el delito, es decir quien estaría legitimado para ejercitar la acción penal es BANCO DE VALENCIA, al ser esta la entidad que concede el crédito y sufre el impago. La posición de CAIXABANK SA como sucesor de BANCO DE VALENCIA debe entenderse como la de actor civil que puede reclamar por esta vía el cobro de la deuda, ya que no interviene en todo el periodo en que se produce el supuesto iter delictivo...La única pretensión a la que CAIXABANK SA está legitimado es la acción civil, pero no la penal al no tener la consideración de ofendido o perjudicado por el delito ya que la intervención de la citada entidad se produce más de dos años después de los hechos objeto de enjuiciamiento en concepto de entidad compradora en una fusión voluntaria de ambas entidades. Resultando la peculiaridad de este procedimiento que el Ministerio Fiscal no había formulado acusación y teniendo CAIXABANK SA legitimación civil para reclamar la deuda el resultado no puede ser otro que una sentencia absolutoria".

Frente a dicha decisión recurre la mercantil Caixabank, S.A. articulando formalmente su impugnación primero al amparo de lo prevenido en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; y después, por el cauce que habilita el artículo 849.1 de la ley procesal, reputando vulnerado el artículo 248 del Código Penal.

En sustancia, se queja de que no debió permitirse el cuestionamiento de la legitimación de la acusación particular al inicio de las sesiones del juicio oral, máxime cuando la querella que presentó en su día fue admitida (querella presentada el 14 de diciembre de 2015); cuando además la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2ª, en fase de instrucción ya tuvo oportunidad de dejar sentada la legitimación de la ahora recurrente; y cuando se acordó la apertura del juicio oral contra el acusado únicamente a instancia de la propia querellante (auto de apertura de juicio oral de 30 de mayo de 2019). Todas estas decisiones volvieron a revisarse, al parecer de la recurrente de manera indebida, por la vía de las cuestiones previas planteadas al inicio del acto del juicio oral (1 de octubre de 2.019), para finalmente acogerse en la sentencia recaída en la primera instancia.

Por otro lado, objeta la recurrente, --y entendemos que ambas cuestiones afectan a su derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que el enunciado del motivo segundo de su recurso resultaría prescindible--, que, en todo caso, en tanto perjudicada por la comisión del ilícito penal investigado, ninguna razón existe atendible para negarle su legitimación como acusadora particular en este procedimiento.

1.- En primer lugar, no advertimos óbice sustancial ninguno para que, aun habiendo sido admitida Caixabank, S.A. como acusadora particular en la fase de instrucción (e intermedia) del procedimiento, las partes pudieran oponerse a su legitimación por la vía de las cuestiones previas y así plantearlo, como lo hicieron, al inicio de las sesiones del juicio oral. El artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece, entre ellas, las relativas a la eventual vulneración de derechos fundamentales. Y es claro que el control sobre las personas legitimadas para sostener la acusación en un procedimiento penal, de si reúnen o no las condiciones legalmente necesarias para ello, forma parte del derecho fundamental del acusado a un juicio justo. Otro entendimiento, además, forzaría a concluir que, proclamada la legitimación por el órgano instructor, con o sin recursos devolutivos frente a dicha decisión, el después competente para el enjuiciamiento resultaría definitivamente desapoderado de esa función de control. Sí podemos comprender las quejas del recurrente en el sentido de que, admitida sin objeción la querella que interpuso en el mes de diciembre de 2015, y abierto, incluso, tres años y medio después, el juicio oral a su sola instancia, llegado el momento de celebrarlo, sin embargo, se enarbole por el acusado (y en el caso también por el Ministerio Fiscal) una objeción, acogida por el Tribunal y que, en realidad, bien podría haber sido advertida, de existir efectivamente, en el momento mismo de ser interpuesta la querella, en cuya redacción ya constaban todos los elementos necesarios para ponderar su derecho al ejercicio de la acusación particular. Esa, fácilmente comprensible, decepción, solo podría ser mitigada con un particular refuerzo argumentativo del Tribunal competente para el enjuiciamiento, con un, si se quiere, redoblado esfuerzo de motivación.

2. - En lo que sí hemos de compartir los razonamientos del recurrente, que asume también el Ministerio Público apoyando este motivo de casación, es en que erraron los Tribunales de primera y segunda instancia, al negar a la ahora recurrente legitimación para ejercitar, en el caso, la acusación particular.

Indudablemente, Caixabank, S.A. no fue aquí el sujeto pasivo del delito.

Es claro que, concedido el préstamo por el Banco de Valencia, en el mes de noviembre de 2009, aquélla no era titular del bien jurídico protegido por el delito de estafa. Tampoco fue la víctima, si entendemos por tal, con relación al delito de estafa, ya a la persona engañada, ya a la que realiza el acto de disposición, ya a la que, en definitiva, padece el perjuicio económico inmediato. No es sino en el año 2013 cuando se produce la fusión por absorción de ambas mercantiles.

Como se sabe, la fusión de sociedades, bajo distintas fórmulas, constituye un acto corporativo por virtud del cual dos o más de ellas, previa disolución de alguna (absorción) o de todas ellas (creación de una nueva sociedad), confunden sus patrimonios y agrupan a sus respectivos socios en una sola sociedad. Lo característico, en todo caso, de esta clase de negocios corporativos es que las sociedades que se extinguen al fusionarse trasmiten en bloque la totalidad de su patrimonio a la nueva sociedad resultante o a la absorbente. La sucesión se produce, y esta es una de sus características esenciales, a título universal (in universum ius). Ello permite que los distintos bienes, derechos y obligaciones de las sociedades extinguidas se trasmitan como un todo a la nueva o a la absorbente. Nos encontramos así ante un supuesto de sucesión universal corporativa.

En este contexto, el artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina que las personas, ya sean físicas o jurídicas, perjudicadas por un delito que no hubieren renunciado a su derecho podrán mostrarse parte en la causa ejercitando las acciones civiles y penales que pudieran corresponderles. Y este concepto de "perjudicado por el delito", indiscutiblemente desborda los meros estados de sujeto pasivo y/o víctima del ilícito penal. La práctica forense no escatima ejemplos en los que la acusación particular se ejercita por los parientes próximos del fallecido o por quienes, como consecuencia del ilícito penal, sin ser tampoco sujetos pasivos del mismo, han debido soportar perjuicios en su patrimonio. En el caso, es evidente que Caixabank, S.A no fue engañada, en tanto no actuaba como prestamista en el contrato que determinó la existencia de un desplazamiento patrimonial. Y es obvio que tampoco en ese momento, cuando se cometió el delito, padeció perjuicio alguno en su patrimonio. Sí pudo serlo, en cambio, --para el caso de que la existencia del referido engaño se confirmara, extremo que naturalmente no prejuzgamos--, Banco de Valencia. Dicha mercantil, sin embargo, se extinguió posteriormente pasando a ser absorbida por Caixabank, S.A., que llegaba así a ostentar la titularidad de cuantos bienes, derechos y obligaciones conformaban el patrimonio de aquélla. Mal puede sostenerse, por lo tanto, que la hoy recurrente no haya resultado perjudicada por el posible delito, en la medida en que cualquier ilegítima disposición de los bienes de Banco de Valencia, comportaba una disminución, también ilegítima, del valor neto de su patrimonio. Cierto que entre la fecha en que el delito pudo ser cometido y el momento en el que se produjo la absorción transcurrieron varios años. Pero el problema, por lo que ahora importa, sería el mismo si la fusión se hubiera materializado solo unos días después (o, incluso, tras haberse ejercitado la acción penal por Banco de Valencia). Un entendimiento como el aquí sostenido en la sentencia que se impugna, obligaría a considerar que la fusión por absorción (o la simple transformación o escisión) de la persona jurídica titular del bien lesionado por el delito, inmediatamente perjudicada por el mismo, determinaría la irremisible pérdida de la posibilidad de ejercitar la acusación particular con relación a aquél ilícito penal, tanto con respecto a la sociedad absorbida (y extinta) como a la absorbente.

A mayor abundamiento, el artículo 130.2 del Código Penal determina expresamente que la trasformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se trasforme, quede fusionada o absorbida o a la entidad o entidades que resulten de la escisión (sin perjuicio de que el juez o tribunal pueda moderar el traslado de la pena a la persona jurídica resultante). Y si ello es así, en el consustancialmente más rígido marco de la propia responsabilidad penal de la persona jurídica, tanto más habrá de serlo, si no se quiere que se resienta gravemente la coherencia del sistema todo, en cuanto a la trasmisión a la sociedad resultante de la condición de perjudicada por el delito.

El motivo se estima.

La resolución impugnada, como ya lo hiciera la recaída en primera instancia, resultan, por lo establecido, vulneradoras del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de quien ahora recurre, al haberle negado, sin razón, la legitimación para actuar en el proceso como acusación particular. Ello determina, conforme lo interesa la recurrente, que se proceda a declarar la nulidad de todo lo actuado desde el momento mismo en que se inició el juicio oral (en el que, planteada la cuestión previa, la misma resultó estimada, sin que hubiera lugar siquiera a la práctica de la prueba), e impone también la reposición de las actuaciones a aquel momento.

Señala el Ministerio Público, apoyando el recurso interpuesto, que el nuevo juicio debería celebrarse en la Audiencia Provincial de Valencia con una composición personal distinta de aquella que conformó el Tribunal cuya sentencia se anula. Y ello porque, a su juicio, aun cuando no llegó a practicarse ante el mismo prueba alguna, el dictado de una sentencia absolutoria poniendo fin al procedimiento, podría proyectar razonables dudas, siquiera en meros términos de apariencia, acerca de su imparcialidad objetiva. Omite la recurrente principal cualquier consideración acerca de dicho extremo. Este Tribunal, sin embargo, considera que, tratándose de un pronunciamiento meramente liminar y en todo escindible del hecho que habrá de ser enjuiciado, relativo a la legitimación para el ejercicio de la acusación y previo a la práctica de prueba alguna, no se advierten razones que pudieran proyectar, ni aun en términos de mera apariencia, duda objetiva alguna sobre la imparcialidad del órgano competente para el enjuiciamiento, sin que, por eso, haya la causa de ser enjuiciada por un órgano con composición personal diferente del que, con aplicación de las reglas ordinarias, resultaba el señalado para ello.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas de este recurso.