STS 1037/2023, 27 de Junio de 2023

Tramitación en primera instancia

1. - El procurador D. Enrique Claver Rodrigo, en nombre y representación de D.ª Elsa, interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Roque y Periodista Digital, S.L., en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "[...] que contenga los siguientes pronunciamientos:

   "- Se condene a D. Roque y a la Editorial Periodista Digital S.L. a no volver a publicar a través de ningún medio y de ninguna forma la fotografía de mi representada.

   "- Se ordene a D. Roque y a la Editorial Periodista Digital S.L. la retirada inmediata de la fotografía de mi representada del medio, así como de cualquier otro en el que hubiesen podido ubicar esta fotografía, declarando igualmente su debe de abstenerse a publicar en el futuro la fotografía de mi representada.

   "- Se condene solidariamente a don Roque y la Editorial Periodista Digital S.L. al pago de mi representada de la cantidad de 50.000 euros más los intereses que se devenguen desde que se dicte sentencia y hasta que se satisfaga dicha cantidad.

   "- Se condene a D. Roque y a la Editorial Periodista Digital S.L. a publicar, en la misma ubicación en la que en su día apareció la fotografía de mi representada, el fallo de la sentencia que en su día se dicte, omitiendo los datos personales de mi representada, así como la fecha en la que se publicó la fotografía por la cual resulta condenada.

   "- Se condene solidariamente a los codemandados al pago de las costas del proceso, conforme al art. 394 LEC".

2. - La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de La Línea de la Concepción y se registró con el n.º 258/2020. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de las partes demandadas.

3. - El procurador D. Juan Carlos Enciso Golt, en representación de D. Roque, en su propio nombre y en representación Periodista Digital, S.L., contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba al juzgado:

   "[...] acuerde la íntegra desestimación de las pretensiones ejercitadas por la actora en el presente procedimiento y se absuelva a mis representados de todos los pedimentos formulados en su contra, condenándose a la demandante al abono de las costas causadas a mis representados en cualquiera de ambos pronunciamientos".

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, el Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de La Línea de la Concepción, dictó sentencia de fecha 8 de septiembre de 2021, con la siguiente parte dispositiva:

   "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Claver Rodrigo, en nombre y representación de D.ª Elsa, contra D. Roque y la mercantil COMPAÑÍA PERIODISTA DIGITAL SL:

   "1. DEBO DECLARAR y DECLARO que las fotografías de la actora publicadas el pasado día 9 de Octubre de 2019 en el diario "Periodista Digital" constituyen una intromisión ilegítima del derecho a la propia imagen de D.ª Elsa.

   "2. DEBO CONDENAR y CONDENO a los demandados a abonar solidariamente a la actora de la cantidad de 6.000 euros en concepto de responsabilidad civil como consecuencia de los daños causados como consecuencia de la intromisión ilegítima en su imagen. La cantidad objeto de condena devengará intereses legales del art. 576 LEC.

   "3. DEBO CONDENAR y CONDENO a los demandados a la retirada inmediata de las fotografías de la actora del medio, así como de cualquier otro en el que hubiesen podido ubicar las fotografías objeto de esta litis, y a publicar, en la misma ubicación en la que en su día apareció las fotografías de la actora, el fallo de la presente sentencia omitiendo los datos personales de la misma, así como la fecha en la que se publicó las fotografías por la cual resultan condenados.

   "4. Todo ello sin expresa condena en costas".

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Periodista Digital, S.L., y D. Roque.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la sección 7.ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, que lo tramitó con el número de rollo 460/2021, y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 25 de abril de 2022, cuya parte dispositiva dispone:

"FALLAMOS: Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Roque, Director del medio PERIODISTA DIGITAL y la Compañía "Periodista digital S.L contra la Sentencia de fecha 8 de Septiembre de 2021 debemos revocar y revocamos la misma, acordando desestimar íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Claver Rodrigo, en nombre y representación de Dª Elsa, contra D. Roque, y la mercantil COMPAÑÍA PERIODISTA DIGITAL SL., con imposición de las costas de la primera instancia a la actora.

"Sin costas en la alzada".

.- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1. - El procurador D. Juan Carlos Chacón Rubio, en representación de D.ª Elsa, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   "- Al amparo del art. 469.1.3º LEC, por infracción de las normas procesales que rigen los actos y garantías del proceso que determinan la nulidad del acto de conformidad con lo recogido en el art. 265.3 LEC, produciéndose indefensión a la parte al rechazarse e inadmitirse en la resolución recurrida, la documental aportada por la actora en el acto de la audiencia previa, presentada al amparo de la norma indicada, y aceptada por el juzgador a quo.

   "- Subsidiariamente, al amparo del art. 469.1.4º LEC, por vulneración en la propia Sentencia dictada en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24. CE, conculcándose el derecho a tutela judicial efectiva, al rechazarse e inadmitirse en la resolución recurrida, la documental aportada por la actora en el acto de la audiencia previa, y aceptada por el juzgador a quo".

   El motivo del recurso de casación fue:

   "[...] de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2.3 LEC, al oponerse la resolución recurrida a la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen ( art. 7 Ley 1/1982), su intromisión ilegítima y las excepciones contenidas en el art. 8.dos Ley 1/1982".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 2 de noviembre de 2022, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "1º) Admitir los recursos, extraordinario por infracción procesal y de casación, interpuestos por la representación procesal de Doña Elsa contra la sentencia 91/2022, de 25 de abril, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 7.ª, sede de Algeciras), en el rollo de apelación n.º 460/2021, dimanante del juicio ordinario n.º 258/2020 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de La Línea de la Concepción.

   "2º) Abrir el plazo de veinte días a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición al recurso.

   "3.º) Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría.

   "4.º) Transcurrido dicho plazo, dese traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal.

   "De conformidad con lo dispuesto en los art. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno".

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

   El Ministerio Fiscal también evacuó el traslado mediante el oportuno escrito.

4. - Por providencia de 28 de abril de 2023 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 20 de junio del presente, fecha en que ha tenido lugar.

Antecedentes relevantes

A los efectos decisorios de los recursos formulados hemos de partir de los siguientes hechos relevantes.

1. - El objeto del proceso

   El proceso versa sobre la publicación, el 9 de Octubre de 2019, en el diario "Periodista Digital", de una información relativa a la presunta implicación de la demandante D.ª Elsa en delitos de blanqueo de dinero procedente del narcotráfico, con el titular: "Así es Elsa, la hija de un histórico del PSOE que acabó en el narco pese a su sueldo público de 60.000 euros", con dicha información se incorporan sendas fotografías de la demandante sobre las que no ha dado su consentimiento, y que, según la demanda, se obtuvieron de la página de Facebook de su padre y de una tercera persona. En la primera fotografía aparece la demandante con otras dos amigas, éstas con el rostro difuminado y a pie de foto la leyenda "Así es Elsa, la hija de un histórico del PSOE que acabó en el narco pese a su sueldo público de 60.000 euros", y la segunda es una foto de la demandante posando, sola, vestida con traje de gitana.

   La demanda se formula por considerar que la publicación de dichas fotografías supone la lesión del derecho fundamental a la propia imagen de la demandante, y se dirige contra D. Roque y la mercantil Compañía Periodista Digital, S.L.

2. - El proceso en primera instancia

   El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 5 de la Línea de la Concepción. Los demandados se opusieron a la demanda bajo la misma representación y defensa. Al contestarla, señalaron literalmente:

   "Esta parte niega rotundamente que las imágenes hayan sido extraídas de ninguna red social, circunstancia que, en cualquier caso, la Parte Actora no acredita ni soporta documentalmente en modo alguno. De hecho, la documental aportada conduce precisamente a la conclusión opuesta".

   Para sostener tal afirmación señalan, con respecto a la primera foto, que en la barra de búsqueda superior se puede observar que el origen de la imagen es "google.com"; es decir, la imagen procede del buscador de Google, y no de Facebook. En relación con la otra foto es una simple captura de pantalla efectuada con un dispositivo móvil.

   En cualquier caso, se indica que, sin perjuicio de que la falta de prueba respecto del origen de las imágenes es causa suficiente para la desestimación de la demanda (217 LEC), ha de ponerse de manifiesto que las fotografías en cuestión eran accesibles a través de distintas fuentes. Así se indica, por los codemandados, que aparecen en los buscadores web (Google, Yahoo, Bing), con aportación de imágenes al respecto obtenidas a través dichos sistemas informáticos; no puede descartarse, también, que las fotos fueran incorporadas al sumario del Juzgado que investiga a la demandante por blanqueo de capitales, y sea esa la fuente de los medios de comunicación que las reprodujeron; es factible, incluso, que fuesen tomadas u obrasen en poder de terceros, que podrían haber sido los responsables de su difusión inicial y subida a los buscadores o, directamente, quienes las facilitasen a la prensa; por otra parte, dichas fotografías fueron publicadas en una pluralidad de medios de comunicación para ilustrar la noticia.

   Seguido el procedimiento, en todos sus trámites, se dictó sentencia por parte del Juzgado en que estimó parcialmente la demanda, con reducción de la indemnización postulada a la suma de 6.000 euros.

   En la resolución dictada se razonó, en síntesis, tras la cita de la jurisprudencia que se consideró aplicable al caso, que las fotos se centran en la imagen de la demandante, que es perfectamente identificable en ellas. Se reconoce que la noticia tiene interés para la opinión pública en tanto en cuanto se refiere a una funcionaria, secretaria de ayuntamiento, que aparece investigada por su presunta participación en graves delitos, y por sus relaciones personales de carácter sentimental con el presunto cabecilla de la organización criminal; y, en segundo lugar, por ser hija de un importante e histórico líder socialista que ocupó relevantes cargos a nivel provincial y autonómico; por todo ello, la relevancia pública sobrevenida de la actora es incuestionable, como también el carácter principal de la difusión de su imagen dando a conocer su rostro. Ahora bien, las fotos no guardan conexión con el contenido de la noticia, sin que su difusión permita ilustrar o inferir un elevado nivel de vida, sino que, por el contrario, recogen momentos de la vida privada de la demandante, sin que su incorporación a la información, sin su consentimiento, nada aporte para la formación de una opinión libre y plural.

   En virtud del conjunto argumental expuesto se estima parcialmente la demanda.

3. - El proceso en segunda instancia

   Contra dicha sentencia se interpuso por la demandada recurso de apelación. Su conocimiento correspondió a la sección séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, que revocó la pronunciada por el juzgado con absolución de los demandados.

   El tribunal consideró que, en el juicio de ponderación de los derechos fundamentales en conflicto, debería de prevalecer el derecho a la libertad de información. Para ello tiene en cuenta que no consta la fuente de la que se obtuvieron las fotos y, por lo tanto, si se encontraban albergadas en cuentas de una red social, así como que las imágenes guardan evidente relación de conexidad con la noticia que se difunde, razón por la que se utilizan imágenes en las que se puede ver a la demandante en ambientes o con aspectos que guardan relación con el presunto nivel de vida, que se le atribuye en la investigación judicial, la cual encierra, además, un indiscutible interés público.

4. - Recursos extraordinarios

   Contra dicha sentencia se interpusieron, por la demandante, recursos extraordinarios por infracción procesal y casación.

5. - Posición del Ministerio Fiscal

   El Ministerio Fiscal, en su informe, solicitó la desestimación del primero de los mentados recursos, y con respecto al recurso de casación señaló que debía ser estimado.

   Construye el Fiscal su argumentación sobre la base de que la actora no es un personaje público cuya imagen se hubiera captado en un lugar público, sino en el marco de la vida privada de la demandante. Parte, igualmente, de la base de que para publicar la imagen de una persona se requiere su consentimiento inequívoco que, en este caso, no consta prestado, así como que los usuarios de las redes sociales siguen siendo titulares de los derechos fundamentales, y que el entorno digital no es el lugar público al que se refiere la Ley Orgánica 1/1982, de protección de los derechos fundamentales al honor, intimidad personal y familiar y propia imagen.

   Se indica que es indiferente que las fotos se hubieran obtenido de una red social. D.ª Elsa no es un personaje público, ni las fotos provienen de un acto público, ni se obtuvieron en lugar abierto al público, tampoco guardan conexión con el contenido de la noticia, toda vez que se refieren a aspectos de la vida privada de la demandante, con lo que, en su difusión, predomina la intención de saciar la curiosidad ajena, lo que no puede ser jurídicamente protegido. En consecuencia, interesó la estimación del recurso y la confirmación de la sentencia de primera instancia.

   Recurso extraordinario por infracción procesal.

Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal

El recurso se fundamentó en sendos motivos.

El primero de ellos, al amparo del art. 469.1.3.º LEC, por infracción de las normas procesales que rigen los actos y garantías del proceso que determinan la nulidad del acto de conformidad con lo recogido en el art. 265.3 LEC, produciéndose indefensión a la parte recurrente al rechazarse e inadmitirse la documental aportada por la actora en el acto de la audiencia previa, presentada al amparo de la norma indicada, y aceptada por el juzgador a quo.

Subsidiariamente, al amparo del art. 469.1.4.º LEC, por vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24. CE, conculcándose el derecho a tutela judicial efectiva, al rechazarse e inadmitirse la precitada documental.

Ambos motivos del recurso versan sobre la misma cuestión, concerniente a determinar si es conforme a derecho la decisión de inadmisión, por parte del tribunal provincial, de la prueba propuesta consistente en la aportación de un acta notarial con la que se pretende acreditar que las fotos acompañadas con la demanda se habían obtenido de la red social Facebook.

La infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso, para que constituyan legítimo motivo de infracción procesal, es necesario que determinen la nulidad del acto conforme a la ley, lo que no es el caso, o que se hubiera producido indefensión a la parte recurrente ( art. 469.1.3.º LEC), que ha de ser material y no meramente formal.

En el supuesto que enjuiciamos, el hecho que se pretende probar mediante la documental denegada no es decisivo desde el punto de vista del derecho de defensa, toda vez que las fotos se encuentran en internet como así se constató mediante la utilización de los buscadores a los que se refiere la parte demandada. Lo importante, y lo que conforma la verdadera cuestión controvertida, es resolver si es legítima la utilización no consentida de la imagen de la demandante para ilustrar su supuesta implicación en las investigaciones judiciales seguidas por delito de blanqueo de dinero. Una cosa es que las fotos pudieran haberse alojado, en su momento, en la red social Facebook o en las cuentas de otros usuarios distintos de la demandante, y otra que también aparezcan en internet como de acceso libre, con desconocimiento de quien las subió a dicha plataforma digital.

En cualquier caso, no deja de ser sorprendente que la propia parte demandada, que utiliza la imagen de la actora, no indique la fuente de las que provienen las fotos, como así lo determina el principio de disponibilidad o facilidad probatoria, pues es obvio que necesariamente le consta tal dato, lejos de ello guarda un significativo silencio ( art. 217.7 LEC).

Recurso de casación.

Motivo único del recurso de casación y examen de las causas de inadmisión

Se interpone al amparo del art. 477.2.3.º LEC, al oponerse la resolución recurrida a la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo sobre la protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen ( art. 7 Ley Orgánica 1/1982), su intromisión ilegítima y las excepciones contenidas en el art. 8.2 de la precitada disposición.

A pesar de que existe un motivo específico para la interposición del recurso contemplado en el art. 477.2.1.º de la LEC, cuando la sentencia de la audiencia se dicte para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto el que reconoce el art. 24 de la Constitución, la parte recurrente utiliza el motivo de interés casacional. En cualquier caso, se viene considerando reiteradamente que el uso del ordinal 3.º junto al 1.º del art. 477.2 LEC, en los recursos de casación contra sentencias dictadas en procesos sobre tutela de derechos fundamentales no es determinante de inadmisión, más allá de que el recurrente no venga obligado a justificar el interés casacional en los términos del art. 477.3 LEC, de modo que procede considerar la doctrina jurisprudencial invocada como orientada a justificar la infracción de la norma citada como fundamento del recurso ( sentencias 488/2017, de 11 de septiembre, 297/2018, de 23 de mayo, con cita de los autos de 27 de mayo de 2008, rec. 1360/2006, y 31 de julio de 2007, rec. 1975/2005, así como 383/2022, de 9 de mayo entre otras).

Por otra parte, en el encabezamiento del recurso, se indican las normas de derecho material o sustantivo que se consideran infringidas, se expresa con claridad el problema jurídico que se plantea, consistente en la colisión del derecho a la propia imagen de la actora con la libertad de información que corresponde a los codemandados en las concretas circunstancias concurrentes, y, además, la parte recurrida no ha sufrido indefensión alguna, al tomar perfecta constancia de la cuestión controvertida, constituyendo buena muestra de ello el propio contenido del escrito de oposición al recurso.

Por todo lo cual, no concurre óbice formal de admisibilidad, que determine, en este trance previo, la desestimación del recurso interpuesto, al ser las causas de inadmisión motivos de desestimación.

Colisión entre el derecho a la propia imagen de la demandante con el derecho a la información de la parte demandada

No ofrece duda, en este caso, que se trata de la colisión de sendos derechos de rango constitucional; por una parte, el derecho a la propia imagen del que es titular la demandante, reconocido en el art. 18.1 CE, con el derecho a la libertad de información que corresponde a los codemandados ( art. 20.1 d CE).

En las sentencias de esta Sala 887/2021, de 21 de diciembre; 593/2022, de 28 de julio; 788/2022, de 17 de noviembre y 250/2023, de 14 de febrero, nos referimos a los contornos del derecho a la propia imagen en los términos siguientes:

"El derecho a la propia imagen consiste en el "[...] derecho a determinar la información gráfica generada por los rasgos físicos personales de su titular que puede tener difusión pública" y, por lo tanto, abarca "[...] la defensa frente a los usos no consentidos de la representación pública de la persona que no encuentren amparo en ningún otro derecho fundamental" (por todas, SSTC 23/2010, de 27 de abril, FJ 4; 12/2012, FJ 5, 19/2014, de 10 de febrero, FFJJ 4 y 5 y 25/2019, de 25 de febrero, FJ 4, así como SSTS 476/2018, de 20 de julio; 491/2019, de 24 de septiembre; 697/2019, de 19 de diciembre y 209/2020, de 29 de mayo)".

Se trata de un derecho autónomo, distinto de los otros derechos fundamentales al honor y a la intimidad personal y familiar, lo que constituye una peculiaridad de nuestro derecho en comparación con otros ordenamientos jurídicos foráneos, así como con respecto al Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ( SSTS de 22 de febrero de 2006, rec. n.º 2926/01, 9 de junio de 2009, rec. n.º 2292/05 y 887/2021, de 21 de diciembre).

En cualquier caso, el derecho a la propia imagen tampoco es un derecho absoluto, y, por consiguiente, caben legítimas limitaciones a su fuerza expansiva, a las que hacen referencia, igualmente, entre otras, las SSTS 691/2019, de 18 de diciembre y 887/2021, de 21 de diciembre, por lo que, como declaró la STC 139/2001, de 19 de junio, FJ 5, "[...] no puede deducirse del art. 18 CE que el derecho a la propia imagen, en cuanto límite del obrar ajeno, comprenda el derecho incondicionado y sin reservas a permanecer en el anonimato".

En este sentido, insistiendo en tales ideas, señalamos en la sentencia 1034/2022, de 23 de diciembre, que:

"El derecho a la propia imagen no comprende el derecho incondicionado y sin reservas de impedir que los rasgos físicos que identifican a la persona se capten o difundan pues, como cualquier otro derecho, no es un derecho absoluto, y por ello su contenido se encuentra delimitado por el de otros derechos y bienes constitucionales (por todas, sentencia 788/2022, de 17 de noviembre). En consecuencia, el derecho a la propia imagen puede decaer frente al legítimo ejercicio de las libertades de información o de expresión, cuando estas se ejercitan conforme a parámetros constitucionales".

Recuerda la STC 27/2020, de 24 de febrero, que la regla primera para lograr la protección de este derecho fundamental consiste en que para poder captar, reproducir y/o publicar la imagen de una persona es indispensable su consentimiento inequívoco, siendo excepcionales los supuestos en los que no se requiere dicha autorización y que aparecen contemplados en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

En la sentencia 788/2022, de 17 de noviembre, señalamos que:

"La sentencia del Tribunal Constitucional 72/2007, de 16 de abril, sobre el derecho a la propia imagen, delimita las circunstancias a ponderar en el caso de colisión con la libertad de información, lo que sistematizamos en los apartados siguientes:

"(i) El derecho fundamental a la propia imagen "se configura como un derecho de la personalidad, que atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación, lo que conlleva tanto el derecho a determinar la información gráfica generada por los rasgos físicos que le hagan reconocible que puede ser captada o tener difusión pública, como el derecho a impedir la obtención, reproducción o publicación de su propia imagen por un tercero no autorizado".

"(ii) No comprende "el derecho incondicionado y sin reservas de impedir que los rasgos físicos que identifican a la persona se capten o difundan".

"(iii) Como cualquier otro derecho, "no es un derecho absoluto, y por ello su contenido se encuentra delimitado por el de otros derechos y bienes constitucionales".

"(iv) Para determinar estos límites debe tomarse en consideración su dimensión teleológica, y por ello "la captación y difusión de la imagen del sujeto sólo será admisible cuando la propia -y previa- conducta de aquél o las circunstancias en que se encuentre inmerso, justifiquen el descenso de las barreras de reserva para que prevalezca el interés ajeno o el público que puedan colisionar con aquél".

"(v) Por lo tanto, el derecho a la propia imagen "se encuentra delimitado por la propia voluntad del titular del derecho que es, en principio, a quien corresponde decidir si permite o no la captación o difusión de su imagen por un tercero".

"(vi) No obstante, "existen circunstancias que pueden conllevar que la regla enunciada ceda, lo que ocurrirá en los casos en los que exista un interés público en la captación o difusión de la imagen y este interés público se considere constitucionalmente prevalente al interés de la persona en evitar la captación o difusión de su imagen".

Posteriormente, la STC 27/2020, de 24 de febrero, insistiendo en tales ideas precisó que:

"[...] la protección del derecho a la imagen cede en aquellos casos en los que la publicación de la imagen, por sí misma o en relación con la información escrita a la que acompaña, posea interés público, es decir, contribuya a la formación de la opinión pública. El derecho a la imagen deberá sacrificarse en aquellos casos en los que, aun sin su consentimiento, se capta, reproduce o publica un documento gráfico en el que la persona aparezca -de manera no accesoria- en relación con un acontecimiento público que posea el rasgo de noticiable, especialmente si es en el ámbito por el que es conocida la persona".

Examen de las circunstancias concurrentes y estimación del recurso

Pues bien, en este caso, hemos de partir de los siguientes condicionantes resolutorios:

El art. 7.5 de la LO 1/1982 proclama que constituye intromisión ilegítima:

"La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo octavo, dos".

Y, por su parte, el art. 8.2 señala que el derecho a la propia imagen no impedirá:

"a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público".

En el caso presente, concurren las siguientes circunstancias:

1. - Es indiscutible el interés público de la información difundida por el diario digital, lo que ni tan siquiera es cuestionado por las partes, y resulta del contenido de la noticia publicada relativa a la implicación de una funcionaria pública en un supuesto delito de blanqueo de dinero, por el que es detenida.

   Es pacífica la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 178/1993, de 31 de mayo; 320/1994, de 28 de noviembre; 127/2003, de 30 de junio, 52/2002, de 25 de febrero; y 121/2002, de 20 de mayo) como de esta Sala 1.ª del Tribunal Supremo (sentencias 129/2014, de 5 de marzo; 587/2016, de 4 de octubre; 91/2017, de 15 de febrero y 593/2022, de 28 de julio), que sostiene que goza de relevancia pública la información sobre hechos de trascendencia penal, aunque la persona afectada por la noticia tenga el carácter de sujeto privado.

   No obstante, hemos dicho, por ejemplo, en la sentencia 437/2014, de 21 de julio, que "[...] el demandante no ejerce un cargo público ni una profesión de notoriedad o proyección pública sino que es funcionario público del Ayuntamiento de Úbeda".

2. - Las fotos de la demandante se visualizan en internet a través de distintos buscadores, sin que conste quien las incorporó a dicha plataforma, negándose la demandada a indicar de que manera accedió a la imagen de la demandante, pese a conocer tal dato en virtud del principio de disponibilidad o facilidad probatoria ( art. 217,7 LEC).

3. - Es indiscutible, también, que la demandante no prestó su consentimiento para la difusión de su imagen por parte de los codemandados. Estos ni tan siquiera afirman contaran con un permiso de la demandante.

   Como señalamos en la sentencia 220/2021, de 20 de abril, con respecto a este requisito:

   "En el caso presente, no se discute la vulneración del derecho de la propia imagen de la actora, en tanto en cuanto la misma no autorizó la difusión de su imagen, sino que ésta fue apropiada de plataformas digitales.

   " Esta Sala, ha proclamado en sentencias 1225/2003, de 24 de diciembre, 1024/2004, de 18 de octubre, 1184/2008, de 3 de diciembre, 311/2010, de 2 de junio y posteriormente en sentencia de pleno 91/2017, de 15 de febrero, que el consentimiento dado para publicar una imagen con una finalidad determinada (en este caso, como imagen del perfil de Facebook) no legitima su publicación con otra finalidad distinta. En la sentencia 746/2016, de 21 de diciembre, afirmamos que aunque hubiera sido cierto que la fotografía publicada por el medio de información hubiera sido "subida" a Facebook por la persona que en ella aparece, "[...] esto no equivaldría a un consentimiento que [...] tiene que ser expreso y, además, revocable en cualquier momento".

   "Por su parte, la sentencia del Tribunal Constitucional 27/2020, de 24 de febrero, proclama que:

   ""Contemplado de esta manera el panorama tecnológico actual y aceptando que la aparición de las redes sociales ha cambiado el modo en el que las personas se socializan, hemos de advertir sin embargo -por obvio que ello resulte- que los usuarios continúan siendo titulares de derechos fundamentales y que su contenido continúa siendo el mismo que en la era analógica. Por consiguiente, salvo excepciones tasadas, por más que los ciudadanos compartan voluntariamente en la red datos de carácter personal, continúan poseyendo su esfera privada que debe permanecer al margen de los millones de usuarios de las redes sociales en Internet, siempre que no hayan prestado su consentimiento de una manera inequívoca para ser observados o para que se utilice y publique su imagen. [...]

   "El titular del derecho fundamental debe autorizar el concreto acto de utilización de su imagen y los fines para los que la otorga. El consentimiento prestado, por ejemplo, para la captación de la imagen no se extiende a otros actos posteriores, como por ejemplo su publicación o difusión. De la misma manera debe entenderse que la autorización de una concreta publicación no se extiende a otras, ya tengan la misma o diversa finalidad que la primigenia. Tampoco el permiso de uso otorgado a una persona determinada se extiende a otros posibles destinatarios. En definitiva, hay que entender que no puede reputarse como consentimiento indefinido y vinculante aquel que se prestó inicialmente para una ocasión o con una finalidad determinada"".

   En el mismo sentido, la sentencia 653/2022, de 11 de octubre, proclama que:

   "La sentencia de 529/2014, de 14 de octubre, señala, al respecto que:

   ""[...] es doctrina constante y pacífica de esta Sala que para apreciar la existencia de dicho consentimiento es preciso que sea expreso, por escrito o por actos o conductas de inequívoca significación, y que verse tanto sobre la obtención de la imagen como sobre su concreta publicación en un determinado medio de comunicación social, sin que sea admisible desviar el objeto del consentimiento ( SSTS de 24 de diciembre de 2003, 22 de febrero de 2006 y 13 de noviembre de 2008)"".

4. - Las fotos no guardan relación con los hechos delictivos, si bien permiten identificar a la persona objeto de la información. Se trata de sendas impresiones gráficas de la vida privada de la actora. Una de ellas con dos amigas. La otra, posando, sola, vestida con traje de gitana. No provienen de ningún acto público y la demandante con anterioridad a los presentes hechos tampoco era un personaje público.

   En cualquier caso, señalan las SSTC 176/2013, 19/2014, 18/2015 y 27/2020, que, más allá de la condición de personaje público de la persona fotografiada y del lugar también público en el que puedan ser tomadas las imágenes, cuando estas se refieren a la vida privada del titular del derecho fundamental y, por tanto, carentes del relevancia pública, el derecho a la propia imagen debe seguir gozando de la protección preponderante que le dispensa la Constitución española (en igual sentido, SSTEDH asunto Couderc Hachette Filipacchi Associés contra Francia, de 10 de noviembre de 2015; asunto Axel Springer AG contra Alemania, y asunto von Hannover contra Alemania, ambas de 7 de febrero de 2012).

5. - Las precitadas fotos no son significativas o relevantes con respecto al elevado nivel de vida, objeto de información, con su correlativa conexión con el supuesto delito de blanqueo de dinero. Numerosas jóvenes, de distinta condición social, tienen fotos con sus amigos o vestidas con el traje de gitana.

   No cabe, por consiguiente, identificar el caso litigioso con el que fue objeto de la sentencia del pleno de la sala 593/2022, de 28 de julio, en un supuesto de fotos obtenidas de la plataforma Youtube, en el que valoramos que:

   "Por otra parte, y ello alcanza especial relevancia, las fotos no se encuentran desconectadas de la información difundida, en tanto en cuanto se proyectan para ilustrar el elevado nivel de vida del que disfruta el demandante y su familia, supuestamente derivado de los ingresos provenientes del narcotráfico, en el marco de un periodismo de investigación. Y así se proyectan fotos en las que se ve al actor comiendo ostras y langostas, exhibiendo unas deportivas de marca, haciendo ostentación de billetes en la mano, con vehículos de alta gama, así como en diversas fiestas en las que aparece elegantemente vestido".

6. - La foto permite anudar la presunta comisión de los hechos delictivos con la imagen de la demandante que, de esta forma, resulta perfectamente identificable en contra de su voluntad. No se trata de fotografías de investigaciones policiales o actuaciones procesales derivadas de la detención, traslado al juzgado o acto del juicio, sino de su vida estrictamente privada y de fechas anteriores notoriamente alejadas en el tiempo del momento en que los hechos objeto de información adquirieron relevancia pública.

   En la sentencia del pleno de esta sala n.º 697/2019, de 19 de diciembre, hemos advertido sobre la vinculación que debe existir entre las imágenes proyectadas y la información difundida por un medio de comunicación pública, sin que un reportaje de interés social pueda legitimar, por sí mismo, la difusión indiscriminada de la representación gráfica de las personas implicadas, a través de fotografías ajenas al propio hecho noticioso, lo que explicamos de la forma siguiente:

   "Mientras que la reproducción de la imagen del acusado de la comisión de un delito en el acto del juicio, entrando en el edificio del tribunal, en el curso de la reconstrucción judicial de los hechos, y en circunstancias similares, puede considerarse como accesoria de la información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público, acomodada a los cánones de la crónica de sucesos y, por tanto, acorde con los usos sociales ( art. 2.1 de la Ley Orgánica 1/1982), no ocurre lo mismo con la reproducción de una imagen de la persona acusada de la comisión de un delito cuando se trata de una imagen obtenida de una cuenta de una red social y difundida sin su consentimiento, sin relación con los hechos cuya relevancia pública justifica la emisión de la información".

7. - Los criterios de exclusión de la ilicitud en la intromisión contenidos en el art. 8.2 a) de la Ley Orgánica 1/1982 relativos a que la imagen verse "sobre aspectos conectados a la proyección pública de la persona a la que se refiere, o a las características del hecho en que esa persona se haya visto involucrada", no concurren cuando tan solo está dirigida a suscitar o satisfacer la curiosidad ajena por conocer el aspecto físico de las personas objeto de la información o con lo que a juicio de ciertos medios pueda resultar noticioso en un momento determinado ( SSTC 232/1993, de 12 de julio, 19/2014, FJ 7 y 27/2020, FJ 2). Y así figura, en la leyenda de la foto, "Así es Elsa, la hija de un histórico del PSOE que acabo en el narco pese a su sueldo público de 60.000 euros".

   No se atisba relación entre la difusión de las fotos con la existencia de un interés público en la captación o difusión de la imagen de la demandante en contra de su voluntad.

8. - No nos encontramos ante una noticia gráfica en la que la imagen captada y difundida ostenta la naturaleza de noticiable; puesto que las fotografías de la demandante comprenden, insistimos, aspectos estrictamente concernientes a su vida privada sin dimensión pública alguna.

9. - En las fotos litigiosas, la demandante es protagonista principal, permitiendo de esta manera anudar el hecho noticioso a la difusión de sus rasgos físicos.

   Y este dato alcanza especial relieve dado que el carácter noticiable de una información -que es claro en este caso- no convierte solo por ello en noticiable la imagen de la persona concernida (como así también lo ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sentencia de 4 diciembre 2012, asunto Verlagsgruppe news GMBH and Bobi contra Austria § 81-82). La publicación de una fotografía supone una mayor intromisión en el derecho a la privacidad de la persona, pues muestra al público sus rasgos haciéndola identificable ( STC 27/2020, FJ 5).

10. - La jurisprudencia declara que internet no es el lugar público al que se refiere la LO 1/1982, como señala la STC 27/2020, FJ 3, que señala al respecto:

    "[...] el hecho de que circulen datos privados por las redes sociales en Internet no significa de manera más absoluta -como parece defender la demandante de amparo- que lo privado se haya tornado público, puesto que el entorno digital no es equiparable al concepto de "lugar público" del que habla la Ley Orgánica 1/1982, ni puede afirmarse que los ciudadanos de la sociedad digital hayan perdido o renunciado a los derechos protegidos en el art. 18 CE".

    En virtud del conjunto argumental expuesto, el derecho a la propia imagen de la demandante debe prevalecer sobre la libertad de información de los demandados, que no comprende la publicación inconsentida de secuencias gráficas de su vida privada para ilustrar la noticia difundida cuyo contenido escrito no es cuestionado.

Asunción de la instancia

Procede, en consecuencia, considerar lesionado el derecho fundamental a la imagen de la demandada, lo que implica asumir la instancia y, por lo tanto, examinar el motivo del recurso de apelación, en el que se cuestionan las consecuencias dimanantes del reconocimiento del derecho fundamental lesionado.

Según el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982:

"La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido".

Esta Sala ha declarado en sentencias 12/2014, de 22 de enero; 312/2014, de 5 de junio; 388/2018, de 21 de junio; 674/2020, de 14 de diciembre y 220/2021, de 20 de abril, entre otras que:

"[...] dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso [...]".

Se trata, por tanto, de una valoración estimativa que, en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución, ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de acuerdo con la incidencia que, en cada caso, tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio ( SSTS 261/2017, de 26 de abril, 604/2018, de 6 de noviembre y 130/2020, de 27 de febrero).

Ahora bien, bajo la premisa de que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE, como derechos reales y efectivos, determinan la exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego vulnerados ( STC 186/2001, FJ 8 y SSTS 386/2011, de 12 de diciembre, 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013 y 130/2020, de 27 de febrero).

La demandante no acreditó perjuicios económicos o emocionales que requirieran una especial consideración por su gravedad o entidad, de manera que supongan una agravación del natural malestar y desasosiego derivado de la difusión de su imagen.

La parte demandada cuestiona la indemnización procedente, en su recurso de apelación. En este caso, se acreditó que la consulta a la página web, que refleja la noticia, no supera los 8000 usuarios en las fechas de su difusión, cuyo interés se pierde progresivamente, de forma notaria, a medida que transcurre el tiempo, máxime además cuando se acuerda su eliminación con los que los eventuales perjuicios desaparecen. Por todo ello, consideramos como indemnización procedente, ponderando las circunstancias expuestas, la de 4000 euros, y teniendo en cuenta también la forma en que se infringió la imagen de la actora, y el contenido de las fotos que tampoco encierran aspectos particularmente significativos de su vida privada.

En la sentencia del pleno de esta sala 334/2022, de 27 de abril, abordamos la cuestión relativa a la procedencia de la publicación de la sentencia en los supuestos de intromisión ilegítima en los derechos a la intimidad y a la propia imagen, tras la reforma del art. 9.2 por la LO 5/2010, en la que señalamos:

"La diferencia en el caso de la intromisión ilegítima en los derechos a la intimidad y a la propia imagen estriba en que la ley no da por sentada la necesidad de la medida (ni, por lo tanto, su idoneidad, que la necesidad presupone), como en el caso de la intromisión ilegítima en el derecho al honor, en el que sí lo hace. Por lo tanto, para que pueda acordarse la publicación de la sentencia, el perjudicado que la solicita deberá justificar que resulta necesaria para el restablecimiento en el pleno disfrute de sus derechos o para prevenir intromisiones inminentes o ulteriores.

"[...] Si para acordar dicha medida en los supuestos de vulneración del derecho a la intimidad o a la propia imagen bastara con afirmar de forma genérica que esta tiene finalidad reparadora o preventiva y que puede resultar idónea en uno y otro sentido entonces la publicación de la sentencia se acordaría siempre, lo que resulta absurdo e inconsecuente. Absurdo, porque solo se debe acordar cuando resulta necesaria en el caso, atendidas sus particulares circunstancias. E inconsecuente, porque que pueda resultar adecuada para reparar o para prevenir no permite concluir que resulta necesaria para lo uno o lo otro.

"En consecuencia, aunque estamos de acuerdo con el recurrente en que en los casos de intromisiones ilegítimas en los derechos a la intimidad y a la propia imagen la tutela judicial puede comprender la publicación de la sentencia, en el presente caso no procede acordarla, puesto que no ha justificado que resulte necesaria para el restablecimiento en el pleno disfrute de sus derechos o para prevenir intromisiones inminentes o ulteriores".

Pues bien, en este caso, con respecto a la publicación de la imagen de la demandante, si bien la supresión de las fotografías es medida notoriamente procedente, no se ha justificado por la parte actora que ventaja le supone la publicación de la sentencia, cara a la reparación del derecho lesionado, que no es su honor, sino el de su propia imagen.

Costas y depósito

1. - La desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal conlleva la imposición de costas ( art. 398 LEC) y la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ.

2. - La estimación en parte el recurso de casación formulado conlleva no se haga especial pronunciamiento en costas ( art. 398 LEC), todo ello con devolución del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional 15.ª , apartado 8, de la LOPJ).

3. - La estimación parcial del recurso de apelación conlleva que no se impongan a la parte apelante las costas de segunda instancia.