ATS, 10 de Mayo de 2023

Por el Juzgado de lo Social Nº 6 de los de La Coruña se dictó sentencia en fecha 1 de junio de 2021, en el procedimiento nº 924/20 seguido a instancia de D.ª Yolanda contra el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), sobre sanción - desempleo, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 16 de junio de 2022, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 7 de septiembre de 2022 se formalizó por la letrada D.ª Lidia Vázquez Méndez en nombre y representación de D.ª Yolanda, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 10 de abril de 2023, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional (cuestión nueva) y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020). La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020).

Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

El núcleo de la contradicción que plantea la parte recurrente consiste en determinar si se produce caducidad de los expedientes administrativos iniciados de oficio por la Administración a los tres meses de su incoación. Denuncia infracción del art. 21.3 a) Ley 39/2015 en relación con el art. 25.1 b) del mismo texto legal, así como del art. 20.3 RD 928/1998.

La sentencia recurrida estimó el recurso, revocó la sentencia de instancia y acordó la nulidad de actuaciones desde el momento anterior al dictado de la sentencia para que la Magistrada de instancia con libertad de criterio, dicte otra de conformidad con el FJ 4º de esta resolución. El 31/12/18 la actora fue baja en la empresa en que prestó servicios a tiempo parcial, consignándose como causa inicialmente dimisión, solicitada rectificación posterior, por la empleada y el empresario, se confeccionó certificado de empresa y consignó despido por causas objetivas. El 8/01/19 solicitó pago único de la prestación contributiva por desempleo ante el SEPE. el 10/01 se aprobó prestación y el 23/01 aprobó abono en modalidad de pago único. El 19/02/19 la actora inscribió junto a su anterior empleador la sociedad: DON & Mínguez Servicios y proyectos S.L, siendo la administradora única, y el anterior empleador su apoderado, figurando como domicilio social el mismo del centro de trabajo en que prestó servicios la actora. El 1/02/19 comunicó alta en el RETA la actora, el empleador estuvo de alta en el RETA de 1/04/11 a 1/01/19, dedicándose a la actividad de instalaciones eléctricas y también inscrito en otras actividades sanitarias. El 3/10/19 ITSS levantó contra la trabajadora acta de infracción por comisión de infracción muy grave por connivencia para obtención indebida de prestaciones por desempleo. Consta en el HP 5º el contenido del acta ITSS, habiendo declarado que la actividad de la empresa y de la S.L: es la misma, servicio de nutrición que presta la actora. y servicio de ingeniería del empleador y apoderado de la S.L., mantenimiento de local, que el cambio de titularidad fue decisión meditada y buscado reparto más equitativo en la cotización al convertirse la actora en autónoma porque al tener contrato a TP su BC era muy baja y el otro socio, estaba contratado en una empresa a tiempo completo y además debía abonar las cuotas de autónomos, y que no pensaron inicialmente solicitar el pago único que se lo recomendó un funcionario de la Oficina de empleo y por esos cambiaron el motivo de la baja. El 12/03/20 el SEPE confirmó la sanción con extinción de la prestación desde 31/12/18 y reintegro de cantidades indebidamente percibidas, notificada a la trabajadora el 28/04/20. La reclamación previa de 29/06/20 se desestimó el 30/10/20 y notificó el 9/11/20. La Resolución del SEPE de 30/07/20 fijó como cuantía de cobro indebido pendiente de devolución 2.749,60€ periodo de 1/01 a 30/10/19, notificada el 20/08/20, el SEPE dictó Resolución el 24/08/20 e hizo constar mismos datos, notificada el 31/08/20. Recurre el SEPE.

La Sala, tras recordar que en instancia se estimó la caducidad del expediente sancionador, solicitada la nulidad de actuaciones por insistencia de caducidad y su reposición al momento anterior a la Sentencia e infracciones de fondo, la Sala indicó que lo solicitado es la nulidad de la Sentencia por no entrarse en el fondo al estimar la caducidad aún denunciada infracción de normas del RD 928/1998 en relación con el RD 463/2020 y DD única del RD 537/2020 por las especiales circunstancias de la pandemia. Razonó que la DA 3ª RD 463/2020 suspendió términos e interrumpe plazos administrativos -fijando excepciones-, el RD 465/2020 introdujo modificaciones en esa DA 3ª, en su apartado 4º y nuevos apartados 5º y 6º y el alzamiento de la suspensión se produjo por el art. 9 del RD 537/2020 con efectos de 1/06/20, reanudándose o reiniciándose si así lo prevé una norma con rango de Ley aportada durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas. Consideró que el 9/10/19 se levantó acta de infracción, el 12/03/20 se dictó Resolución confirmando la sanción propuesta y se notificó el 28/04/20 -entendiéndose caducado el expediente por el transcurso de 6 meses- pero no aplicó las consecuencias del RD 463/20 y 465/20 sin pronunciarse la Magistrada sobre su influencia en el pleito pese a ser alegado por el SEPE, al incorporar la Diligencia final y tener influencia en el cómputo de plazos para averiguar la caducidad del expediente. Para la Sala sí procede aplicar esa normativa con interrupción de los plazos procedentes, no encontrándose caducado el expediente por el transcurso de 6 meses hasta la Resolución de la notificación y también por interrupción del servicio de correos. Concluyó declarando la nulidad de actuaciones, y devolviendo actuaciones para dictar nueva sentencia resolviendo el fondo, al no poder hacerlo la Sala por carecer de hechos porque en los hechos sólo figura lo manifestado en el acta de infracción y en la fundamentación jurídica se hubieran valorado las pruebas para establecer o no como correcta la sanción.

La parte recurrente en su escrito de interposición señala como contradictoria, designa y elige como sentencia de contraste la STS de 28 de noviembre de 2015 (rcud. 434/2015), que estimó el recurso, casó y anuló la STSJ y declaró caducado el expediente administrativo sin perjuicio de incoarse uno nuevo por no haber trascurrido el plazo extintivo de la acción.

El actor solicitó prestación contributiva por desempleo el 3/12/2007, percibió prestación entre 01/12/2007 y 30/11/2009, el 4/12/2009 solicitó el subsidio para mayores de 52 años alegando una cuantía de rentas percibidas por capital mobiliario de 361,51€/mes, señalando una raya en otras rentas, y aportando declaración de IRPF de 2008 que figuraba rendimiento por actividades económicas, por Resolución de 2/02/10 le fue concedido el subsidio percibiéndolo entre 1/12/09 y 30/12/10, presentando declaración anual de rentas el 15/12/10, indicando los ingresos de 2010 y acompañado de declaración de Renta de 2009, se le dejó de abonar el subsidio el 31/12/10. El 2/06/11 se comunicó percepción indebida, realizada devolución/compensación de la totalidad del débito por 426 € de diciembre de 2010, por Resolución del SEPE de 29/09/11 se declaró percepción indebida de las prestaciones por desempleo ya reintegradas. El 11/11/11 el SEPE comunicó propuesta de revocación de prestaciones comunicando por estar desempeñando trabajo por cuenta propia en el momento del nacimiento del derecho a las prestaciones solicitadas, y comunicó la revocación del derecho a la prestación contributiva de la Resolución de 19/12/2007 y del subsidio de la Resolución de 2/02/2010 reclamando por percepción indebida 27.681,74€ por el periodo de 1/12/2007 a 31/12/2010. El 7/03/12 por Resolución del SEPE revocó la Resolución de 2/02/10 declarando indebida la percepción de 27.681,74€ por el periodo de 1/12/07 a 30/11/10 por desempeñar trabajo por cuenta propia al momento del nacimiento del derecho, alegándose el art. 221.1 LGSS revocando las Resoluciones de 19/12/07 y 2/02/10, el 11/11/11 se le comunicó propuesta de revocación, el 17/04/12 el actor presentó aval bancario para que no se iniciara vía de apremio, el 20/04/12 interpuso Reclamación previa solicitando declaración de caducidad de expediente y archivo, solicitó revocación de la Resolución de 7/03/12 y del requerimiento de pago efectuado en ella, se desestimó la Reclamación previa modificándose el importe indebido reduciéndose en los 426€ devueltos en diciembre de 2010. Consta en el HP 6º que el actor formalizó el 1/12/200 contrato de colaborador literario con un periódico y finalizó el 31/12/12, así como las cantidades pactadas, suscribió convenio especial con la Seguridad Social con efectos de 1/12/2009. El JS desestimó la demanda y confirmó la Resolución impugnada y el TSJ estimó parcialmente el recurso revocando la resolución impugnada estimando prescrita la reclamación de las mensualidades de diciembre de 2007, enero y febrero de 2008 que no tiene que reintegrar el actor, confirmando el resto de la resolución. Recurre en casación unificadora el actor.

La Sala IV, ante la denuncia de infracción de los arts. 42.3, 44.2, 92.3 Ley 30/92 y art. 45.3 LGSS y 146.3 LRJS y la no acogida de la excepción de caducidad, y entrando en el fondo de la caducidad del expediente, se remitió a su STS de 27/11/2015 (rcud. 1888/2014) que reproduce, y en el casó consideró que el plazo de tres meses del art. 42.3 Ley 30/92 se superó y habiéndose denunciado la caducidad desde el escrito de reclamación previa (HP 5º) y reconocido ese transcurso también en suplicación en el FJ 4º la Sala negó la caducidad, y aplicó la prescripción al periodo de 1/12/2007 a 7/03/2008 por tres mensualidades de diciembre a febrero, al no coincidir con la jurisprudencia del TS.

Se aprecia falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219.1 LRJS, siendo distintos los hechos y los fundamentos de derecho invocados por las partes en relación con la caducidad del expediente sancionador y las concretas circunstancias temporales en que se produjeron los hechos, las concretas pretensiones y los debates suscitados. En la sentencia recurrida se solicitó la nulidad de la sentencia, el acta de infracción de ITSS es de 3/10/19, la propuesta de sanción de 12/03/20, notificada el 28/04/20, en instancia se entendió caducado el expediente por el transcurso de 6 meses, por el SEPE se invocó el art. 20.3 RD 928/1998 (esto es, el Reglamento general de procedimientos para imponer sanciones e infracciones del orden social y expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social) y las normas de la pandemia COVID-19 que suspenden e interrumpen los plazos de tramitación de procedimientos de entidades del sector público contenidas en la DA 3ª del RD 463/2020 de 14 de marzo modificada tres días más tarde por RD 465/2020, en relación al alzamiento de la suspensión de plazos por el art. 9 del RD 537/2020, a partir de 1 de junio de 2020, que fijó la reiniciación de los plazos volviendo a computarse el plazo íntegro si así se prevé en norma con rango de Ley aprobada durante la vigencia del estado de alarma y para la Sala procede aplicar esa normativa interrumpiendo los plazos, interrupción que en ese periodo inicial de la pandemia y del estado de alarma afecta a la tramitación del expediente y a la notificación a la actora por parte de Correos. Mientras en la sentencia de contraste se alegaron como censura jurídica otras distintas normas sustantivas y procesales [ art. 45.3 LGSS/94, Ley 30/1992 ( arts. 42.3, 44.2, 92.3) y art. 146.3 LRJS], en suplicación se declaró la prescripción del reintegro por tres mensualidades y en este caso no se acogió la caducidad de los 3 meses, el debate se resolvió en la aplicación del art. 42.3 Ley 30/1992 tras su reforma por la Ley 4/1999 considerando que no equivale a nueva iniciación de la actuación administrativa que se dicte por la administración una Resolución sobre la cuestión de fondo en el procedimiento ya caducado debiendo incoarse de nuevo otro expediente (si no hubiera trascurrido el plazo extintivo de la acción), circunstancias que no son las de la sentencia recurrida.

Asimismo se aprecia falta de contenido casacional por planteamiento de una cuestión nueva no tratada en suplicación, en la sentencia recurrida el debate jurídico se centra y resuelve en suplicación sobre si la nulidad de la sentencia y reposición de actuaciones por no entrar al fondo sobre la base de las normas que justificaban la suspensión del procedimiento administrativo por las especiales circunstancias de la pandemia, invocando el art. 20.3 RD 928/1998 en relación con el RD 463/2020 y la DD única del RD 537/2020. Respecto de la identidad se exige que se produzca a partir de una controversia que fue suscitada en suplicación, lo que no sucede en este caso porque en aquella sentencia recurrida no se debate ni resuelve sobre si se produce caducidad de los expedientes administrativos iniciados de oficio por la Administración a los 3 meses de su incoación, y tanto en instancia como en suplicación se refieren a los 6 meses de transcurso de la tramitación del expediente, por lo cual, se trata de una cuestión nueva planteada ahora en casación para la unificación de doctrina, sin que exista doctrina posible que unificar.

La Sala ha señalado con reiteración que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que esta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación" de modo que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en el grado jurisdiccional de suplicación impide lógicamente que pueda apreciarse dicha contradicción ( SSTS de 17 de febrero de 2022, R. 123/2020; 23 de febrero de 2022, R. 3882/2018; 23 de marzo de 2022, R. 1236/2020; 25 de marzo de 2022, R. 4395/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1121/2020).

Por otra parte, es doctrina reiterada de esta Sala que el término de referencia en el juicio de contradicción ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por esa razón, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación ( SSTS de 17 de febrero de 2022, R. 123/2020; 23 de febrero de 2022, R. 3882/2018; 23 de marzo de 2022, R. 1236/2020; 25 de marzo de 2022, R. 4395/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1121/2020)

En sus alegaciones la parte recurrente insiste en la admisión del recurso en relación con la falta de contradicción, y en el que se abunda en la existencia de identidad entre las controversias examinadas que en ambos litigios la acción es solicitud de prestación contributiva y las alegaciones de las reclamaciones previas por excepción de caducidad y la contradicción de doctrinas que aprecia, es obvio que tales similitudes resultan insuficientes para que se cumplan los presupuestos a que alude el art. 219 de la LRJS, con el alcance que al mismo le ha venido dando la propia doctrina de esta Sala, pues las diferencias destacadas en el previo Fundamento Jurídico de este Auto siendo distintos no sólo los hechos sino también los fundamentos de derecho alegados por las partes así como los datos temporales (invocándose en la recurrida norma excepcionales dictadas por la situación de emergencia sanitaria COVID-19, y sobre la suspensión de plazos por esta causa abordándose la interrupción de plazos, circunstancia y normas que no constan en la referencial, en la cual se apreció la caducidad del procedimiento debiendo incoarse un nuevo expediente), son divergencias que ponen de manifiesto la falta de homogeneidad de las situaciones contempladas y sin la concurrencia de dicho presupuesto no es dable a la Sala entrar a decidir cuál de las doctrinas es la correcta.

En relación con la cuestión nueva reproduce el contenido literal de varios apartados de sentencias sobre la cuestión nueva y considera que en el caso no es aplicable el principio de justicia rogada y entiende que se debe proceder de oficio, sin embargo como se señaló en la Providencia y figura relatado en el Fundamento Primero de este Auto nada contiene la sentencia recurrida sobre la caducidad de los expedientes administrativos iniciados de oficio por lo que nada puede ser objeto de este extraordinario recurso de casación para la unificación de doctrina al no contener la recurrida doctrina en este cuestión q pueda ser unificada por esta Sala IV.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.