STS 346/2023, 11 de Mayo de 2023

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución346/2023
Fecha11 Mayo 2023

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 346/2023

Fecha de sentencia: 11/05/2023

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10642/2022 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 10/05/2023

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

Transcrito por: OVR

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10642/2022 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 346/2023

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D.ª Ana María Ferrer García

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 11 de mayo de 2023.

Esta sala ha visto recurso de casación con el nº 10642/2022, interpuesto por la representación procesal de Dª Cecilia Y D. Abelardo , contra la sentencia dictada el 21 de septiembre de 2022 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el Rollo de Sala procedimiento Ley Jurado nº 327/2022 que desestimó los recursos de apelación contra la sentencia de fecha 16 de febrero de 2022 dictada en el procedimiento Tribunal del Jurado nº 383/2021 dimanante de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, por la que fueron condenados los recurrentes como autores responsables de un delito de asesinato alevoso, habiendo sido parte en el presente procedimiento los condenados recurrentes representados respectivamente la Sra. Cecilia por la procuradora Dª. Paula María Guhl Millán; y defendida por el letrado D. Miguel García Pajuelo; y el Sr. Abelardo, representado por el procurador D. José García Barrenechea; y defendido por el letrado D. Camilo Soler Checa; y como parte recurrida D. Belarmino, Dª Felicisima, D. Borja y Dª Flora, representados por la procuradora Dª María Jesús Merlos Espinal, bajo la dirección letrada de D. Aritz Alfagene Toribio; interviniendo asimismo el Excmo. Sr. Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcalá de Henares, tramitó procedimiento Tribunal del Jurado núm. 384/2020 por delito de asesinato, contra Dª Cecilia y D. Abelardo; una vez concluso lo remitió a la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, (proc. Tribunal Jurado nº 383/2021) y dictó Sentencia en fecha 16 de febrero de 2022 que contiene los siguientes hechos probados: " ÚNICO.- Conforme al veredicto del Jurado, ha resultado probado en el acto del juicio oral, y así se declara expresamente, que:

Sobre las 18,00 horas del día 16 de febrero de 2020, Abelardo, Cecilia y otra persona que no ha sido identificada, se concertaron para dirigirse a la vivienda habitada por Cristobal y Justa, sita en el número NUM000, puerta NUM001, de la CALLE000 de la localidad de DIRECCION000 (Madrid), para encontrarse con Eugenio, amigo de los moradores, pues les constaba que se encontraba en dicho lugar. El encuentro tenía como finalidad conseguir que Eugenio abandonara la vivienda que habitaba, sita en el mismo inmueble, para que fuera utilizada por un familiar.

Cecilia y Abelardo sabían, por haberlos visto en anteriores ocasiones, que Gaspar tenía colgados en el salón dos machetes de grandes dimensiones.

Siguiendo el plan previamente concertado, entraron en la vivienda hasta el salón, donde se encontraba Eugenio, produciéndose una discusión en el curso de la cual fue golpeado y, para asegurar el propósito de causarle la muerte o, al menos, representándose esa posibilidad, Abelardo y Cecilia, de forma súbita y sorpresiva, con la finalidad de eliminar cualquier posibilidad de defensa por parte de aquel, descolgaron los machetes de la pared, cogiendo Abelardo el machete recto, de aproximadamente 45,6 centímetros de hoja y con uno de los lados serrado, con el que le dio a Eugenio un golpe en la cabeza que le produjo una herida incisa, lineal, profunda, de unos 7 centímetros de longitud, en la región parietal izquierda, seccionándole el cuero cabelludo y provocándole una herida superficial en el hueso del cráneo. Cecilia cogió el machete de punta curva, con el que le dio a Eugenio un golpe a nivel del hemitórax izquierdo, que llegó a perforar el saco pericárdico y el corazón, originando una importante hemorragia y fallo cardiaco.

Además de las inferidas con los machetes, la agresión sufrida le causó a Eugenio las siguientes lesiones,: contusión en la región frontal derecha de aproximadamente 2,1 por 0,5 cm; una erosión de aproximadamente 0,8 cm sobre la ceja izquierda; una herida en el pómulo derecho; infiltración hemorrágica en región infraocular izquierda; contusión en hemilabio superior derecho; contusión en labio inferior; hematoma en zona infraumbilical izquierda; lesión erosiva en hombro izquierdo; amplia erosión de unos 10 cm de longitud de disposición oblicua en la cara externa de la cadera; erosión por encima del tobillo izquierdo de aproximadamente 2,5 cm; contusiones con infiltrado hemorrágico subcutáneo en tercio medio de la cara interna de la pierna derecha de 1 cm de longitud; y un mínimo de 6 áreas erosivas en la zona del costado izquierdo.

Como consecuencia de la agresión sufrida, Eugenio falleció sobre las 18.30 horas del mismo día, siendo la causa fundamental la herida torácica por arma blanca y la causa inmediata la herida cardiaca producida por perforación del saco pericárdico y el corazón.

Abelardo y Cecilia huyeron del lugar con los machetes que habían utilizado.

Eugenio mantenía buena relación con sus padres, Felicisima y Belarmino, y tenía dos hermanos mayores de edad, Borja y Flora." (sic)

SEGUNDO

En la citada sentencia se dictó el siguiente pronunciamiento: "Debo CONDENAR Y CONDENO:

- A Abelardo como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de ASESINATO ALEVOSO, a la pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

- A Cecilia como criminalmente responsable en concepto de autora de un delito de ASESINATO ALEVOSO, a la pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Debo CONDENAR Y CONDENO a Abelardo y a Cecilia a que INDEMNICEN CONJUNTA Y SOLIDARIAMENTE, CON APLICACIÓN DEL INTERÉS DEL ARTÍCULO 576 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL a:

- Felicisima en la cantidad de 120.000 €.

- Belarmino en la cantidad de 120.000 €.

- Borja en la cantidad de 50.000 €.

- Flora en la cantidad de 50.000 €.

Debo CONDENAR Y CONDENO a Abelardo y a Cecilia al abono por mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas abónese a los penados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Se mantiene la prisión provisional acordada en estas actuaciones respecto de Abelardo y de Cecilia en consideración a la gravedad de las penas impuestas.

Notifíquese esta sentencia en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que no es firme, y que contra la misma pueden interponer, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 846 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, preparándolo ante esta Sala dentro de los diez días siguientes al de la última notificación de esta resolución.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo." (sic)

TERCERO

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los condenados, oponiéndose al mismo el Ministerio Fiscal y adhiriéndose a su escrito de impugnación la representación de la parte recurrida, dictándose sentencia núm. 326/2022 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 21 de septiembre de 2022, en el rollo de apelación procedimiento Ley Jurado núm. 327/2022, cuyo Fallo es el siguiente: "DESESTIMAR el recurso de apelación deducido por la Procuradora de los Tribunales doña Paula María GUHL MILLAN en nombre de Cecilia.

DESESTIMAR el recurso de apelación deducido en nombre de Abelardo representado por el Procuradora de los Tribunales don Luis José García Barrenechea.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos." (sic)

CUARTO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por las representaciones de Dª Cecilia y D. Abelardo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones legales de los recurrentes formalizaron los recursos alegando los siguientes motivos de casación:

Dª Cecilia

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional art. 24.2, en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ, y por infracción de ley del número 1º del artículo 849 de la LECrim.,

Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional art. 24.2, en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ, y por infracción del número 2º del artículo 849 de la LECrim.

D. Abelardo

Motivo primero.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 de la LECrim., por aplicación indebida del artículo 139.12 del CP, e inaplicación del artículo 140.

Motivo segundo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 de la LECrim., por aplicación indebida del artículo 138 y 16 del CP.

Motivo tercero.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 de la LECRIM, por aplicación indebida de los artículos 138, 148.1º y 2 y 22 del CP.

SEXTO

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal por escrito de fecha 19 de diciembre de 2022 interesó la desestimación de todos los motivos, y la representación de la parte recurrida por escrito fechado el 18 de enero de 2023 se adhirió al mismo; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 10 de mayo de 2023.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - La sentencia núm. 92/2033, 16 de febrero, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid en el procedimiento por el Tribunal del Jurado núm. 383/2021, tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 1 de Alcalá de Henares, condenó a los acusados Cecilia y Abelardo, en calidad de autores de un delito de asesinato alevoso, a la pena de 18 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

    Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación, que fue desestimado por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que dictó la sentencia 326/2022, 21 de septiembre.

    Se hace valer ahora recurso de casación por ambos acusados. La representación legal de Cecilia formaliza dos motivos. La que asiste a Abelardo plantea ante esta Sala tres motivos.

    RECURSO DE Cecilia

  2. - Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, la defensa sostiene que la sentencia condenatoria dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, luego avalada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, vulnera el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

    La resolución recurrida -se aduce- no se apoya en prueba de cargo valorada en términos de racionalidad y congruencia. Las declaraciones de Gaspar y Justa, únicos testigos presenciales de los hechos, testigos directos, fue interesadamente exculpatoria "... a fin de eludir cualquier tipo de responsabilidad" en la que ellos mismos pudieron haber incurrido por su intervención en los hechos. Además, no se ha podido probar un previo concierto para acabar con la vida de Eugenio. Con cita de la jurisprudencia de esta Sala relacionada con el fundamento de la coautoría, se concluye que no basta la presencia de Cecilia en el lugar de los hechos para justificar su condena. El testimonio de los Guardias Civiles que intervinieron en las diligencias no aporta nada a la realidad de los hechos.

    No tiene razón la defensa y el motivo ha de ser desestimado.

    2.1.- Una vez más, con carácter previo, se impone recordar una premisa metodológica de la que no se puede prescindir en los supuestos en los que se combate, en reivindicación del derecho a la presunción de inocencia, una sentencia dictada en apelación frente al desenlace jurisdiccional de un procedimiento del Tribunal del Jurado.

    Cuando se trata del recurso de casación en este tipo de procedimientos, la valoración de la prueba efectuada por el jurado y concretada por el Magistrado-Presidente en la sentencia del Tribunal, ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación, donde deberá haber procedido a las comprobaciones antes mencionadas. En consecuencia, en estos aspectos, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuanto reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior.

    De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal del jurado.

    Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos (cfr. SSTS 150/2023, 3 de marzo; 821/2022, 17 de octubre; 678/2020, 11 de diciembre; 418/2020, 21 de julio; 97/2020, 5 de marzo; 196/2019, 9 de abril; 45/2014, 7 de febrero y 154/2012, 29 de febrero, con cita de la STS 390/2009, 21 de abril).

    2.2.- Conforme a esta perspectiva, la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid colma las exigencias de valoración que han quedado expuestas.

    En el FJ 3º se destaca cómo la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente pone el acento en las declaraciones de los dos testigos presenciales de los hechos - Gaspar y Justa- "... que siempre fueron contestes en cuanto a que cada uno de los acusados esgrimió uno de los dos machetes que se habían sido descolgados de la pared de su salón, y que eran semejantes a los exhibidos al testigo Gaspar, lo que pone de manifiesto que sus respuestas son verosímiles pues están dotadas de un elemento de corroboración al igual que el informe forense que estableció el uso del instrumento peligroso para dar muerte. Ambos destacan los insultos a la víctima. Además el testimonio de la Sra. Justa que pudo ver el primer ataque blandiendo el arma con el filo recto en la cabeza de la víctima, cómo su marido trata de impedir que continúe la agresión, cómo cae al suelo don Eugenio, al tiempo que la recurrente trata de clavar el machete al esposo don Gaspar, y en cero coma, es decir, en fracciones de segundo, y cuando no ha conseguido acertar a don Gaspar, ven que se marcha el grupo y como está inerte la víctima, presentado la cuchillada en el tórax causante de la muerte".

    No existe, en fin, ningún error valorativo en el veredicto del Tribunal del Jurado que ha servido de base para la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente, resolución avalada por la que constituye el objeto del presente recurso. El acuerdo de voluntades que ahora se cuestiona por la defensa ha sido inferido "... del hecho incontrovertido de la posesión de las armas, cada una en poder de un acusado, a lo que se añaden los golpes recibidos, las amenazas, la herida en la cabeza con una de las armas propinada por el acusado Abelardo, y el resultado letal que sin asomo de dudas se ha inferido cometió la acusada Cecilia, pues era la que detentaba el arma cuando intentó agredir a Gaspar defendiendo a don Eugenio tras la agresión de Abelardo y la herida mortal fue producida por el machete curvo, en la fracción de segundo y ello aunque no fuera visto por ambos testigos, dada la situación de violencia que se desplegaba ante sus ojos y el hecho concomitante de que la hija de dos años se había desprendido de los brazos de su madre y en el suelo, bajo una mesa, impidiendo así que la madre doña Justa se pudiera hacer con ella, lo que si redundó en que los testigos no estuvieran en disposición psíquica de observar la segunda puñalada. También el acuerdo de voluntades sobre la acción conjunta con arreglo a lo descrito en los veredictos respecto a los audios recogidos durante la investigación en respuesta a la premisa octava, que obra en la página 17 de la sentencia".

    En definitiva, la sentencia recurrida avala un proceso de valoración probatoria que no quebranta el canon constitucional impuesto por el art. 24 de la CE. Cecilia no ha sido condenada "...por estar allí". Su participación en los hechos ha sido proclamada más allá de toda duda razonable. Además de la declaración en el plenario de los dos testigos presenciales de los hechos, el reconocimiento por éstos de unas armas similares a las empleadas en la compartida agresión -que pudieron ser exhibidas a partir de la información proporcionada por uno de ellos- y, de modo especial, el dictamen del perito forense acerca de la morfología de las heridas sufridas por Eugenio, confirman la corrección del juicio de autoría.

  3. - El segundo de los motivos se enuncia por infracción de precepto constitucional del art. 24.2 y por infracción de ley del art. 849.2 de la LECrim, si bien en el desarrollo del motivo, la defensa se centra, con cita del art. 849.1 de la LECrim en la indebida aplicación de los arts. 22.1, 20.2, 20.6, 21.1 y 21.2 del CP.

    3.1.- Considera la defensa que en ningún momento Cecilia actuó sorpresivamente, sin dejar opciones a la víctima para defenderse. Y si bien en la argumentación del motivo se mezclan consideraciones referidas a la prueba de la alevosía y el error en la calificación como tal de los hechos declarados probados, la Sala considera que, en efecto, el juicio histórico fue calificado con error.

    Ya anticipamos que el motivo ha de ser estimado. No concurre la circunstancia agravante de alevosía, aunque sí la de abuso de superioridad, prevista en el art. 22.2 del CP.

    La sentencia dictada por el Magistrado-Presidente, al descartar la agravante de abuso de superioridad, tal y como interesaba la acusación particular, que estimaba compatible aquélla con la alevosía, hace valer un razonamiento que, conectado con el relato de hechos probados, inclina nuestro criterio a favor del abuso de superioridad. Esta opción ve reforzada su procedencia cuando la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia avala la aplicación de la agravante prevista en el apartado 1º del art. 22 con el siguiente argumento: "...se construye acabadamente la alevosía por emplear medios con intervención de varios que eliminan las posibilidades de defensa".

    Y es que el relato de hechos probados refleja, sin duda, un aprovechamiento de la superioridad que proporciona la presencia concertada de los dos acusados con una tercera persona que no ha sido objeto de enjuiciamiento. Además, el empleo de dos armas de gran eficacia lesiva dibujan un escenario en el que la muerte de Eugenio no fue una muerte "de igual a igual". Los atacantes contaron con una ventaja que facilitó, sin duda, la ejecución de su propósito.

    Esa superioridad, como ya hemos anticipado, la describe el Magistrado-Presidente que, sin embargo, opta por aplicar la agravante de alevosía: "... ciertamente existe un claro abuso de superioridad tanto físico como instrumental, al darse al mismo tiempo una situación de superioridad derivada de los medios empleados (superioridad medial) y una pluralidad de atacantes (superioridad personal). Es pacífico que el grupo de los agresores estaba integrado por 3 personas, 2 de ellas armadas con machetes, lo que produjo una evidente situación de superioridad respecto de la víctima, desarmada e incapaz, debido a ese notable desequilibrio de fuerzas, de hacer frente a los agresores que atacaron de forma sorpresiva y súbita, inesperada por la víctima, mediante la utilización, entre otros objetos, de dichas armas blancas. Pero, como hemos señalado anteriormente, dicha agresión no disminuyó las posibilidades de defensa de la víctima, sino que las anuló completamente, no teniendo Eugenio posibilidad alguna de defenderse razón por la que no se apreciaron lesiones de defensa. Dicha eliminación de cualquier posibilidad de defensa fundamenta la apreciación de la alevosía y la consiguiente inaplicación del abuso de superioridad ".

    3.2.- Algunas puntualizaciones exige esta línea de razonamiento. De una parte, en el hecho probado se proporcionan claves de las que no se puede prescindir. En efecto, los tres acusados "...entraron en la vivienda hasta el salón, donde se encontraba Eugenio, produciéndose una discusión en el curso de la cual fue golpeado". Esa entrada en el inmueble tiene lugar con el objeto de "...encontrarse con Eugenio, amigo de los moradores, pues les constaba que se encontraba en dicho lugar. El encuentro tenía como finalidad conseguir que Eugenio abandonara la vivienda que habitaba, sita en el mismo inmueble, para que fuera utilizada por un familiar".

    Como puede apreciarse, pese al laconismo del juicio histórico a la hora de describir esos instantes previos a la exteriorización del compartido propósito homicida, la agresión va precedida de una visita a la que sigue una discusión en la que la víctima ya resulta golpeada. La alevosía, si bien se mira, sólo tiene como apoyo fáctico en el juicio histórico el pasaje en el que se afirma que "... Abelardo y Cecilia, de forma súbita y sorpresiva, con la finalidad de eliminar cualquier posibilidad de defensa por parte de aquel, descolgaron los machetes de la pared, cogiendo Abelardo el machete recto, de aproximadamente 45,6 centímetros de hoja y con uno de los lados serrado, con el que le dio a Eugenio un golpe en la cabeza que le produjo una herida incisa, lineal, profunda, de unos 7 centímetros de longitud, en la región parietal izquierda, seccionándole el cuero cabelludo y provocándole una herida superficial en el hueso del cráneo. Cecilia cogió el machete de punta curve, con el que le dio a Eugenio un golpe a nivel del hemitórax izquierdo, que llegó a perforar el saco pericárdico y el corazón, originando una importante hemorragia y fallo cardiaco".

    Sin embargo, la apreciación de la agravante de alevosía no puede basarse en la rapidez y sorpresa que acompaña al momento en el que los dos acusados se hacen con las armas de las que se valen para ejecutar su voluntad compartida. A ese instante han precedido la visita de quienes ya mantienen una disputa por el disfrute de la vivienda, una discusión en la que se cuestionan los respectivos intereses de los interlocutores y, lo que resulta decisivo, una agresión inicial que es previa al deseo de ayudarse con los machetes que estaban colgados de la pared. Todo ello sin olvidar, como subraya la defensa, que la víctima y los moradores de la casa "...tenían perfectamente prevista la posibilidad de circunstancias como la ocurrida; con lo que en este sentido, decae el elemento "sorpresivo" con lo cual no puede darse por excluido el intento de defensa; dado que las armas eran suyas, se encontraban en su casa y se puede descartar ninguna de las posibilidades o motivos diferentes a los meramente decorativos, para que estas armas estuvieran en ese domicilio".

    Que los dos acusados y el tercer interviniente se aprovecharon de una situación de superioridad numérica e instrumental está fuera de cualquier duda. Pero también lo es que el relato de hechos probados no tiene la riqueza descriptiva necesaria para fundamentar la primera de las agravaciones que contempla el art. 22 del CP. Su aplicación no puede tampoco derivarse de la ausencia de heridas potencialmente causadas en el intento de defensa por parte de la víctima.

    3.3.- Sobre el significado jurídico de la ausencia de heridas de defensa nos hemos pronunciado en numerosos precedentes, de los que las SSTS 5 de mayo de 2020, recaída en el recurso de casación núm. 10461/2019, 25/2009, 22 de enero y 37/2010, 22 de enero, son elocuentes ejemplos.

    Pero interesa destacar ahora el razonamiento que acogíamos en la STS 418/2020, 21 de julio. Decíamos entonces que "... en nuestro esfuerzo metódico por situar la aplicación de la agravante en sus justos términos, debemos recordar que para la apreciación de la alevosía, que convierte en asesinato el homicidio, hay que atender, no tanto al mecanismo concreto homicida, como al marco total de la acción. La alevosía -la elección de una forma dirigida a eliminar las posibilidades de defensa- ha de referirse a la agresión homicida contemplada como un todo y no a sus últimos eslabones. Hay que fijarse en el episodio en su conjunto y no solo en los avatares que preceden inmediatamente al fallecimiento o en aquellos que son antesala de un dolo homicida aún no apreciado. Es el episodio homicida, en concreto, el que debe merecer la catalogación de alevoso. Ni momentos anteriores en los que no había surgido aún un propósito homicida; ni tampoco exclusivamente los instantes inmediatamente precedentes al último aliento vital".

    Si fuese de otra forma sería más que infrecuente un homicidio consumado que no pudiese ser calificado de asesinato. Si se ha alcanzado el objetivo buscado es que finalmente se han superado los eventuales mecanismos de defensa que, al haber sido inutilizados, habrían hecho la defensa un empeño inútil e ineficaz. Pero defensa ineficaz no equivale a anulación de las posibilidades de defensa. El fallecimiento constituirá la prueba de que se han laminado las posibilidades defensivas. Si pudieron existir, han sido abolidas. Pero eso no es sinónimo de alevosía.

    Hay que valorar la alevosía en un juicio ex ante: situarnos al inicio de la agresión homicida. El último "navajazo", que después de una larga serie de ellos y un reñido enfrentamiento, se propina cuando la víctima ha sido despojada del arma que también portaba, y yace en el suelo malherida y ya sin la menor capacidad de reacción, no convierte en alevosa esa agresión que comenzó frente a frente y con ambos contendientes armados. El ataque que se inicia sin alevosía no se torna alevoso como consecuencia de los lances o circunstancias que pueden ir sobreviniendo; salvo cuando se produce una solución de continuidad, una ruptura entre el inicial episodio y un nuevo acometimiento (alevosía sobrevenida); o un inesperado e inesperable cambio cualitativo".

    Por consiguiente, el hecho de que la toma por los acusados de las armas que colgaban de la pared lo fuera de forma súbita e inesperada no colma las exigencias que fundamentan la agravante de alevosía. Pero que Cecilia y Abelardo, con la ayuda de un tercero, dieron muerte a Eugenio en un escenario de ventajista superioridad, que facilitó la ejecución última de su propósito, no puede cuestionarse.

    De ahí que la Sala acuerde la estimación parcial del motivo.

  4. - La queja incluye un submotivo en el que se alega la indebida aplicación de la atenuante derivada del consumo de bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes ( arts. 20.2, 21.1, 21.2 del CP).

    La sentencia recurrida da cumplida respuesta a esta alegación. En el juicio histórico no existe el soporte fáctico indispensable para fundamentar la alteración de la culpabilidad originada por el consumo de alcohol, drogas tóxicas o estupefacientes.

    La Sala hace suya la línea argumental de la resolución dictada en apelación: "...no hay un principio de prueba en el sentido esgrimido en el recurso, ni tan siquiera como atenuante analógica del artículo 20.6ª del CP. Solo hay constancia de una reunión en horas de mañana del día de autos, consumiendo alcohol un grupo de personas por celebran la recurrente su aniversario, sin testigos que tiendan a establecer que abandonó la reunión bajos los efectos del alcohol, ocurriendo el ataque contra la vida en torno a las 18 horas, lo que desvirtúa si cabe la concurrencia de una disminución de las bases de la imputabilidad, máxima cuando varias veces en la tarde acudió a la vivienda donde se perpetró el delito, buscando a Eugenio, mostrando solo impaciencia por encontrarle, lo que es signo de que sus facultades estaban en plenitud. Respecto de la atenuante analógica, no obran informes documentados sobre la recurrente y su padecimiento de algún tipo de adicción, expresivos de una patología de abuso en el consumo de alcohol, que por habitual, pudiera haber incidido en forma semejante a la ingesta convergente al momento de los hechos".

    El motivo no puede prosperar ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim).

    RECURSO DE Abelardo

  5. - El primero de los motivos formalizados por la defensa del recurrente coincide con el segundo de los que ha hecho valer la coacusada Cecilia. Se refiere a la indebida aplicación del art. 139.2 del CP. Los hechos probados -se razona- no son incardinables en el tipo penal del asesinato, sino en el homicidio, al no concurrir la agravante de alevosía.

    La defensa de Abelardo, con todo acierto, enfatiza que "...cuando se produce una agresión física siempre existe un componente de toma de decisión, de rapidez en la acción, que impide al agredido evitarla, pero eso no la convierte en súbita ni sorpresiva, pues de otro modo todas contendrían como elemento la alevosía, -que luego podrá ser considerada como agravante-".

    En el FJ 3 de esta misma resolución ya nos hemos pronunciado acerca del error de subsunción en que incurre la sentencia recurrida. Las mismas razones que allí se exponen son reproducibles ahora para la estimación del motivo.

  6. - El segundo motivo de casación, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, reivindica la indebida aplicación del art. 138 del CP y correlativa inaplicación del art. 16 del mismo texto punitivo.

    No ha existido un acuerdo previo entre los dos acusados por acabar con la vida de Eugenio. Cada agresor solo responde -se arguye- por el resultado que haya ocasionado, y no por el resultado causado por otros, salvo que su contribución haya sido decisiva para alcanzarlo. Conforme a los hechos probados, Borja propinó un golpe en la cabeza que produjo una herida incisa, lineal, profunda, de unos 7 centímetros de longitud, en la región parietal izquierda, seccionándole el cuero cabelludo y provocando una herida superficial en el hueso del cráneo. Esta herida, concluye la defensa, no ha causado la muerte de Eugenio, de ahí que sólo puede ser condenado como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa.

    El motivo es inviable.

    El encabezado que rotula el motivo, sin mencionar el apartado del art. 849 de la LECrim en el que se ampara, alude a la indebida aplicación del art. 138 del CP. No se cuestionan las bases fácticas, por lo que nuestro razonamiento ha de tomar como presupuesto metodológico el juicio histórico. En él se describe la muerte de Eugenio ocasionada como consecuencia de una actuación concertada entre Cecilia y Abelardo, en la que el golpe inicial del recurrente que provoca una herida superficial en el cráneo y le secciona el cuero cabelludo va seguido sin solución de continuidad por la herida que le infiere la otra acusada en el hemitórax izquierdo que llega a perforar el saco pericárdico y el corazón causándole la muerte.

    El concierto de ambos acusados fluye de ese relato. En cualquier caso, debe recordarse -apuntan las SSTS 516/2012, 15 de junio y 1280/2009, 9 de diciembre- que la realización conjunta del hecho implica que cada coautor colabore en una aportación objetiva y causal eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto, sin que sea necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización de éste se llega por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integrados en el plan común siempre que se trate de aportaciones causales decisivas ( SSTS 1031/03, 8 de septiembre; 1497/03, 13 de noviembre; 1564/03, 25 de noviembre; 56/04, 22 de enero; 251/04, 26 de febrero; 415/04, 25 de marzo, entre otras muchas).

    Dos son por tanto, los planos en que necesariamente se apoya la apreciación de una coautoría: a) existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin expreso reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o en todo caso muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa, o tácita, la cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación; b) la coautoría requiere en todo caso una aportación al hecho que puede valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, que integre el elemento objetivo apreciable aunque el coautor no realice la acción nuclear del tipo delictivo. La trascendencia de esa aportación se fija por el dominio funcional del hecho en el coautor ( STS 529/2005 de 27 de abril).

    El recurrente Abelardo cometió un delito de homicidio consumado, sin que sea posible, tal y como está descrito el hecho probado, acordar la ruptura del título de imputación que degrade su contribución a la que sería propia de un delito intentado.

    El motivo tiene que decaer por apartarse de las exigencias impuestas por los arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim.

  7. - Un tercer motivo sirve de vehículo para alegar que los hechos no son constitutivos de un delito de homicidio, "...sino un delito consumado de lesiones con agravante específica".

    Esta alegación -como apunta el Fiscal en su dictamen de impugnación- resulta sobrevenida y no fue abordada en el recurso de apelación entablado contra la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente. En cualquier caso, las razones de su improcedencia pueden obtenerse del fundamento jurídico precedente, en el que se descarta cualquier ruptura del título de imputación.

  8. - Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales

    F A L L O

    Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Dª Cecilia y D. Abelardo , contra la sentencia 326/2022, 21 de septiembre, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, al resolver el recurso de apelación frente a la sentencia 92/2022, 16 de febrero, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida por un delito asesinato, en el procedimiento del Tribunal del Jurado núm. 383/21, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

    Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

    Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

    Así se acuerda y firma.

    D. Manuel Marchena Gómez, presidente D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D.ª Ana María Ferrer García

    D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina D. Ángel Luis Hurtado Adrián

    RECURSO CASACION (P) núm.: 10642/2022 P

    Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

    Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

    TRIBUNAL SUPREMO

    Sala de lo Penal

    Segunda Sentencia

    Excmos. Sres. y Excma. Sra.

    D. Manuel Marchena Gómez, presidente

    D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

    D.ª Ana María Ferrer García

    D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

    D. Ángel Luis Hurtado Adrián

    En Madrid, a 11 de mayo de 2023.

    Esta sala ha visto recurso de casación, contra la sentencia número 326/2022 de fecha 21 de septiembre, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, se hace constar lo siguiente:

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por las razones expuestas en los FFJJ 3º y 5º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación del segundo de los motivos entablados por Cecilia y el primero de los hechos valer por Abelardo, declarando que los hechos no son constitutivos de un delito de asesinato del art. 139.1.1 del CP, sino que integran un delito de homicidio del art. 138.1 del CP, con la agravante de abuso de superioridad prevista en el art. 22.2 del CP.

SEGUNDO

La pena imponible a ambos acusados se mueve en un marco de 10 a 15 años de prisión, respuesta asociada por el art. 138.1 del CP al delito de homicidio. La concurrencia de la agravante de abuso de superioridad reduce ese marco punitivo de 12 años, 6 meses y 1 día a 15 años ( art. 66.1.3 del CP).

La Sala estima que la muerte a machetazos de Eugenio, ejecutada por tres personas que actuaron de forma concertada y como respuesta a su negativa a abandonar la vivienda que constituía su domicilio, es indicativa de una especial perversidad y justifica el reproche predicable de una acción conjunta que, con absoluto desprecio a las vías legales, no dudó en acabar con la vida de quien se negaba a aceptar la imposición de los acusados.

De ahí que la Sala acuerde la imposición de una pena de 14 años de prisión, con las accesorias legales.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Se deja sin efecto la pena de prisión impuesta por el tribunal de instancia a los acusados Dª Cecilia y D. Abelardo y se condena a ambos, como autores de un delito de homicidio con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad a la pena de 14 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D.ª Ana María Ferrer García

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina D. Ángel Luis Hurtado Adrián

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