STS 223/2023, 29 de Marzo de 2023

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Güimar incoó Procedimiento Abreviado con el nº 52/10 contra Ramón, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que con fecha 24 de junio de 2021 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Primero.- A finales del año 2008 el Grupo II de Estupefacientes de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado (UDYCO), de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Santa Cruz de Tenerife, detectó en el marco de una investigación ya judicializada en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Güimar (DP 281/2008), la existencia de un grupo de individuos que estaban dedicándose a la recepción de transacciones de relevantes cantidades de la sustancia estupefacientes que no causa grave daño la salud, hachís, y a su posterior distribución, y que además, en concierto con un funcionario perteneciente al Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias en el Centro Penitenciario Tenerife II, introducían en el mismo esta sustancia estupefaciente, además de otros artículos prohibidos por la normativa penitenciaria, como bebidas alcohólicas o teléfonos móviles, que hacían llegar de este modo a diversos internos, contando a su vez para ello con los contactos necesarios en el exterior de prisión. Ya dos de los individuos de este grupo, Eufrasia y Ramón fueron detenidos el 14 de Diciembre de 2007 con una determinada cantidad de hachís, en el seno de las Diligencias Previas nº 980/2007 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Güimar, tras la investigación policial de esta misma UDYCO, ingresando ambos en prisión preventiva. Igualmente se informó de que en fecha 5 de Febrero de 2008 funcionarios adscritos a la UDYCO habían interceptado una furgoneta que subía dirección Arafo donde se incautaron 1.100 kilos de hachís. Segundo.- En fechas no determinadas, pero en todo caso entre finales de 2008 y los primeros meses de 2009, en concreto de Enero a Marzo, el acusado Ramón, con NIE NUM000, mayor de edad en cuanto nacido el NUM001/1978, conocido con el apodo de Carlos Jesús o Victor Manuel, preso preventivo en el centro penitenciario Tenerife II por un delito de tráfico de drogas, sin antecedentes penales en la fecha de los hechos, en concierto con sus principales personas de confianza fuera de prisión, su mujer, Eufrasia, mayor de edad en cuanto nacida el NUM002/1976, sin antecedentes penales, y su hermano Alexander, con NIE NUM003, mayor de edad en cuanto nacido el NUM004/1979, sin antecedentes penales, se dedicaron a realizar transacciones de droga, en concreto, hachís, sustancia que no causa grave daño a salud, contando con Anton, con DNI NUM005, mayor de edad en cuanto nacido el NUM006/1962, sin antecedentes penales, que se encargaba de almacenar la droga en sus domicilios, sitos en la localidad de Güimar, y hacer las entregas, con su taxi Mercedes Benz modelo C200CDI matrícula ....XYN, donde se trasladaba tras recibir los datos de los compradores de Ramón o de su esposa Eufrasia; contando asimismo con la ayuda de Constantino, DNI NUM007, mayor de edad en cuanto nacido el NUM008/1975, sin antecedentes penales, funcionario de prisiones del centro penitenciario Tenerife II, donde estaba ingresado el acusado Ramón, quien, aprovechándose de su condición, introducía a cambio de dinero teléfonos móviles, una vez contactaba con los acusados Anton o Eufrasia. El acusado Ramón, realizaba, junto con otros presos del centro, como Federico, DNI NUM009, mayor de edad en cuanto nacido el NUM010/1978, alias " Torero", sin antecedentes penales en la fecha de los hechos, los contactos necesarios fuera de prisión, como se desprende de conversaciones telefónicas, para llevar a cabo las transacciones de hachís con compradores interesados en el exterior, concertando las citas, tras dar instrucciones a su mujer la acusada Eufrasia y su hermano Alexander, que interviene en algunas transacciones, conduciendo el vehículo Citroen Berlingo matrícula ....-CCV, propiedad de Eufrasia, y se dedica a organizar las cuentas de lo vendido tanto por ellos como por el acusado Anton, de las que deben dar explicaciones al acusado Carlos Jesús. Federico, alias Torero, en fechas anteriores, al menos desde Octubre de 2008 realizaba ya contactos, a través de Laureano, alias Perico, con el conocido como el Entrenador o Mister, para comprarle hachís por kilos y posteriormente venderlo y obtener ganancias a través de " Perico" que se encontraba en libertad. El día 21 de Enero de 2009 fue detenido el conocido como el Entrenador o Mister por agentes de la Guardia Civil del Puesto de Tacoronte por un delito contra la salud pública procediendo a la incautación de 2,8 kilogramos de hachís y 4.500 euros en efectivo, hechos que dieron lugar a la incoación de otro procedimiento que ha culminado por sentencia firme de 9 de Junio de 2015 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife (P.A. 276/2011), que le condena la pena de un año y seis meses de prisión y multa por un delito contra la salud publica agravado en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud (hachís). Tras la detención del Mister o Entrenador, el acusado Federico, comienza también a recibir droga proveniente de los acusados Carlos Jesús y Eufrasia. Anton se encargaba por su parte de almacenar la droga, y aprovechándose del hecho de que conduce un taxi, con el vehículo de su propiedad Mercedes Benz modelo C200CDI matrícula ....XYN, realiza las transacciones de sustancia estupefaciente, con mayor seguridad y dificultando en mayor medida los seguimientos sobre el mismo. Alexander participa igualmente en determinadas entregas de sustancia estupefaciente, así como a exigir determinados cobros de sustancia estupefaciente ya entregada a los compradores. Por auto de 23 de Marzo de 2009 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Güimar se acordó la entrada y registro en los domicilios del acusado Anton, interviniéndose en la situada en la AVENIDA000, nº NUM011, de La Caleta, del municipio de Güimar, en cuatro mochilas, llenas de paquetes que contenían un total de 73 tabletas de hachís con el sello de la corona, un envoltorio con 5,0 gramos de cocaína con una pureza de 2,3%, una pesa digital, dos calculadoras, una bolsa plástica recortada y un total de 1.450 euros en efectivo. En el domicilio situado en la CALLE000, nº NUM012, de San Juan, en el municipio de Güimar, una bolsa plástica conteniendo un paquete de 4 tabletas y otras 3 tabletas más sueltas, de similares características a las interevenidas en el anterior domicilio, y del sello de la corona. El total de las 80 tabletas de hachís tenía un peso neto de 76.448 gramos con una pureza del 8,7%, con un valor en el mercado ilícito de consumidores de 107.562,34 euros (al precio de 1.407 euros el kilogramo). Por su parte la cocaína hubiera alcanzado en el mercado ílicito de consumidores la cantidad de 19,54 euros. Por auto de 23 de Marzo de 2009 del mismo juzgado se acordó la entrada y registro en el domicilio de los acusados Eufrasia y Alexander, sito en PASEO000, bloque NUM013, en la zona de Fátima, de la BARRIADA000, en el municipio de Güimar, donde se intervino una tableta de hachís con el sello de la corona con un peso neto de 199,5 gramos, con una pureza del 1,05%, con un valor en el mercado ilícito de 975,5 euros, y una pistola semiautomática marca Glock modelo 19 sin número de serie, recamarada para cartuchos del 9 mm Parabellum, en perfecto estado de conservación y apta para el disparo, la cual precisa licencia de armas tipo A y guía de pertenencia, de las que los acusados carecían, junto con 30 cartuchos metálicos blindados GFL 9 mm Luger, y 30 cartuchos blindados SB 00, ambas municiones operativas y aptas para hacer fuego con el anterior arma corta. También fueron intervenidos en este domicilio tres paquetes de recarga de móviles, uno Vodafone del móvil NUM014, otro Vodafone del móvil NUM015, y otro movistar del móvil NUM016 a su vez con la anotación escrita en rojo del nº " NUM017 tuyo mío", y una funda de color negro para introducir pistolas y llevarla sujeta al cinturón y un spray de defensa paralizante. Por auto de 27 de Marzo de 2009 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Güimar se acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza de Eufrasia, Anton y Alexander. Y por autos de 11 de Marzo de 2011 del mismo juzgado se acordó la libertad provisional de Eufrasia, de Alexander y Anton".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Condenamos a Ramón, como autor de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.5ª CP, con la concurrencia de una atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP, una pena de dos años y nueve meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 54.268,92 € con una responsabilidad personal subsidiaria de treinta días. Asimismo, le imponemos el pago de las costas. Decretamos el comiso y destrucción de la droga intervenida. Notifíquese esta resolución a las partes. MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 792.4 en relación con el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el numero 1 del art. 849 de la misma ley procesal en el plazo de CINCO días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará ante este tribunal".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Ramón , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Ramón , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr. y 5.4 L.O.P.J., por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la C.E. y del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E.

Segundo.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr. y 5.4 de la L.O.P.J., infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 de la C.E.

Tercero.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr. Se alega infracción de los arts. 66.2º y 72 del C. Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 28 de marzo de 2023, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación por la representación de Ramón, contra la Sentencia de fecha 24 de junio de 2021, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.

1.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 882 de la LECr., por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, art. 18.3 de la Constitución Española y del derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado, recogido en el art. 24.2 de la Constitución Española.

Lo que se cuestiona por el recurrente es la nulidad de las intervenciones telefónicas por la insuficiencia alegada del oficio policial y el auto que las acordó de fecha 8 de marzo de 2008, en diligencias previas 281/2008 del juzgado instrucción tres de Güímar, de las que trae causa de las diligencias previas 5/2009 origen del procedimiento abreviado 52/2010, que da lugar a la sentencia ahora recurrida.

Se incide en la insuficiencia inicial de la resolución judicial acordando la intervención telefónica, lo que arrastra otras intervenciones y pruebas acordadas, incluida la referida al auto de 28 de octubre de 2008 sobre el teléfono de Federico, a través del que se llega al resto de intervinientes.

Refiere el recurrente que las diligencias previas 5/2009 eran como consecuencia de un testimonio deducido de las diligencias previas 281/2008 a raíz de intervenciones telefónicas.

Lo que se cuestiona es que el auto inicial de 8 de marzo de 2008 carece de la necesaria justificación indiciaria. Se cuestiona el oficio policial de 6 de marzo de 2008, que da lugar a las intervenciones telefónicas subsiguientes. El recurrente discrepa de la suficiencia del informe policial y del auto que autoriza las intervenciones telefónicas efectuando una extensa alegación respecto a que las tenidas en cuenta por el juez con respecto al oficio policial del que dimana el auto de injerencia.

Cuestiona así el recurrente, los indicios que se citan en el oficio policial, entendiendo que son absolutamente insuficientes para acordar la intervención telefónica, citando jurisprudencia de la sala con respecto a la invalidez de este tipo de intervenciones telefónicas ante el alegato de la insuficiencia iniciar del oficio policial.

Lo que en consecuencia plantea, también, el recurrente es que el auto dictado el 28 de octubre de 2008, en las diligencias previas 5/2009, es nulo por tener su origen en el auto inicial de las intervenciones telefónicas anteriormente citado.

En este caso concreto y ante el planteamiento en tiempo y forma previo de la alegación de nulidad para garantizar el principio de contradicción, como señala el propio recurrente, ante la cuestión previa planteada, el Ministerio Fiscal aportó prueba documental consistente, entre otros, en copia del auto de intervención telefónica inicial dictado en las diligencias previas 281/2008 con fecha 8 de marzo de 2008, y del oficio policial en el que se solicitaban las intervenciones (folios 2-27 del tomo 1 del procedimiento abreviado 1/2010).

Señala el recurrente que de las primeras diligencias previas derivadas del auto de fecha 8 de Marzo en esas DP 281/2008 se derivaron piezas separadas ante lo investigado, una de las cuales es la que da origen a las diligencias previas 5/2009 que constituyen el presente procedimiento, y en el que se siguen acordando intervenciones y prórrogas derivadas de la inicial, como incide el recurrente.

Incide el recurrente en que: "La sentencia da por bueno el informe policial y el auto de intervención de 8 de marzo de 2008 afirmando que los informes policiales resumen la disponibilidad de sospechas objetivas: entrevistas con los sospechosos detenidos adoptando medidas de seguridad; participación en operaciones de transporte con utilización de vehículo lanzadera de seguridad; falta de actividad profesional.

Discrepamos de la suficiencia que se dice en la sentencia contiene el oficio policial y el auto autorizando la inicial intervención telefónica."

Cuestiona el recurrente los datos del oficio policial que dan lugar a ese auto de 8 de Marzo de 2008 del que luego deriva la pieza que da lugar a las diligencias que dieron lugar a la presente investigación realizando una extensa consideración de los datos que alega respecto a esa insuficiencia concretando su parecer respecto de estos datos del oficio que son declarados por válidos para dar lugar a la medida de injerencia, citando jurisprudencia al respecto sobre los requisitos que debe reunir el auto habilitante.

En consecuencia, a la conclusión a la que llega el recurrente es que "el auto dictado el 28 de octubre de 2008 (folio 21), primero que se dicta tras la incoación de las diligencias previas 5/2009 (pieza separada de las diligencias previas 281/2008) resulta igualmente nulo por tener su origen en el auto inicial de las intervenciones telefónicas, así como todos los dictados con posterioridad, relacionados en la sentencia".

Pues bien, como señala con acierto el Fiscal de Sala este Tribunal Supremo resolvió ya la cuestión planteada al ser recurrida la sentencia que se dictó en el primer procedimiento en el que se cita que se dictaron las medidas de injerencia desestimando el recurso por sentencia de fecha 22 de enero de 2013 ( Sentencia 55/2013), recogiéndose en dicha sentencia lo siguiente:

"Ciertamente, era en el Juzgado de Güimar donde se instruían las Diligencias Previas 281/2008, respecto a unos presuntos delitos contra la salud pública ocurridos en este partido judicial y que habían determinado la detención de tres personas, y como continuación de esas diligencias y tras la realización de nuevas investigaciones, fue por lo que se solicitó de ese Juzgado, por resultar imprescindible para identificar a quienes podían estar implicados en importantes operaciones de hachís, las intervenciones telefónicas que fueron autorizadas judicialmente por Auto de fecha 8 de marzo de 2008 .

...Ciertamente, examinado el Auto de fecha 8 de marzo de 2008 , obrante al folio 21 de las actuaciones, puede comprobarse que la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones aparece plenamente justificada haciéndose expresa y minuciosa referencia individual a cada uno de los personas cuyos teléfonos van a ser intervenidos y explicándose los diversos indicios que se han tenido en cuenta para acordarse las tres intervenciones, con mención de sus relaciones con las previas detenciones y la incautación de importantes cantidades de hachís, sopesando la gravedad de los hechos así como la proporcionalidad y necesidad de la injerencia en un derecho fundamental.

Lo mismo cabe decir de las autorizaciones y prórrogas posteriores.

Y es que este mismo alegato ya fue hecho con motivo del procedimiento y sentencia que dieron lugar al recurso que fue resuelto por la sentencia de esta Sala antes citada, ya que en la sentencia ya dijimos que: Este extremo del motivo también ha tenido oportuna y razonada respuesta en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida rechazándose por infundada esa alegada falta de motivación.

Con lo cual la Sala validó ya todo lo actuado en el anterior procedimiento antes cuestionado.

Y a mayor abundamiento en la sentencia antes citada de esta Sala y en el FD nº 4 se señala que, ante el mismo motivo planteado impugnando el auto de 8 de Marzo de 2008: Se dice producida tal vulneración constitucional al autorizarse intervenciones telefónicas sin la debida motivación y en concreto se señalan el primer Auto de fecha 8 de marzo de 2008 y al de fecha 3 de abril de 2008 así como las resoluciones judiciales obrantes a los folios 173, 912 y 926.

Coincide con similares invocaciones realizadas por anteriores recurrentes, siendo de reiterar lo que ya se ha dejado expresado para rechazarlas.

Tanto el Auto que inicialmente autorizó las intervenciones telefónicas como los posteriores y sus prórrogas cumplían cuantas garantías vienen exigiendo el Tribunal Constitucional y esta Sala para que pueda afirmarse su constitucionalidad y respeto a la ley, al estar las resoluciones judiciales debidamente motivadas, concurriendo cuantos requisitos son precisos para la valoración por el Tribunal sentenciador del contenido de las conversaciones legítimamente obtenidas.

Y ante el alegato del control de las sucesivas prórrogas se incide en que: "Las resoluciones judiciales cumplen adecuadamente los requisitos de la debida motivación, ha existido el debido control judicial, como se ha explicado por el Tribunal de instancia y por esta Sala. Es perfectamente lícito que las transcripciones se limiten a aquellas conversaciones que tengan interés para la investigación sin perjuicio de que las cintas que contenían todas las conversaciones fueron puestas a disposición del Tribunal y de las partes, que pudieron solicitar otras transcripciones si lo hubieran considerado conveniente, habiéndose convocado a las partes para que indicaran aquellos extremos cuya audición debía acordarse, lo que únicamente se hizo por el Ministerio Fiscal. Se ha venido informando del resultado de las intervenciones telefónicas previamente acordadas y ya se ha explicado que el Tribunal no ha valorado aquellas conversaciones que las defensas consideraban que se habían realizado una vez agotadas las autorizaciones o las prórrogas anteriores, como también se ha rechazado la alegada falta de firma al tratarse de copias debidamente autorizadas.

En consecuencia, en la sentencia se da cuenta de lo actuado apuntando que:

Las diligencias previas 281/2009 comenzaron en su momento con el oficio policial de 6 de Marzo de 2008 (Diligencias Policiales 1041/08) en las que se relataba el hecho de la detención de tres personas de origen magrebí, Indalecio, Iván y Justino, conocido como Manuel, como integrantes de un grupo organizado encargado de organizar desembarcos de hachís en la isla de Tenerife y de su posterior distribución (todos ellos fueron luego condenados por sentencia de 11 de Marzo de 2011 dictada por el Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife , cuyo testimonio se aporta).

A partir de este hecho, y al ponerse de manifiesto la existencia de indicios de que había otras personas implicadas en este grupo, tanto de origen magrebí como de nacionalidad española, que se dedicaban a la introducción por vía marítima y posterior distribución en tierra de grandes cantidades de hachís, se solicita la intervención de los teléfonos de quien inicialmente se identifica como " Millán", " Narciso" o " Palillo", y que residía en el domicilio de los anteriores y que actuaba como correo de los magrebíes, ( NUM018); y de otros dos números de Rodolfo, alias Capazorras ( NUM019 y NUM020). Los informes policiales resumen la disponibilidad de sospechas objetivas (cfr. art. 588 bis a) 2 LECrim : entrevistas con los sospechosos detenidos adoptando medidas de seguridad; participación en operaciones de transporte con utilización de un vehículo lanzadera de seguridad; falta de actividad profesional).

La intervención de estos teléfonos es acordada mediante auto de 8 de Marzo de 2008 (folios 21 a 27 del Tomo I de las DP 281/09 ).

Y, luego, va dando cuenta con sumo detalle la sentencia del desarrollo de la investigación con gran minuciosidad por el tribunal conforme se van descubriendo datos de lo que se estaba llevando a cabo y se obtenía de las intervenciones telefónicas.

Señala la sentencia que "se impugna por esos motivos la validez de los autos de 28 de octubre de 2008, 30 de octubre de 2008, 19 de noviembre de 2008, 21 de noviembre de 2008, 17 de diciembre de 2008, 26 de diciembre de 2008, 2 de enero de 2009, 13 de enero de 2009, auto unido al folio 285 (dice sin fecha), 22 de enero de 2009, 27 de enero de 2009, 28 de enero de 2009, 10 de febrero de 2009, 13 de febrero de 2009, 7 de febrero de 2009, 25 de febrero de 2009 y 10 de marzo de 2009."

Y añade que: Los informes policiales remitidos al Juez de Instrucción han sido considerados como una vía adecuada para el control de la ejecución y necesidad de la medida (cfr. SSTS 22-3-2018 , 4-6-2007 ) y el art. 588 bis f) LECrim se refiere expresamente a los informes de resultado de la medida como justificación necesaria de cualquier solicitud de prórroga (y, por tanto, como instrumento idóneo de control de su desarrollo y resultado); y en los propios autos impugnados se impone la elaboración de informes-resumen con referencia "a los puntos que se consideren de interés en la investigación" como una de las vías de control de la medida que, cabe señalar, constituye una de las vías de control que encuentran cabida en el actual art. 588 bis g) LECrim .

Pues bien, la sentencia va detallando las razones del dictado de cada uno de los autos que acuerdan la injerencia por las intervenciones telefónicas acordadas y su relación con la investigación previa antes citada, pero entendiéndose que, en efecto, en las peticiones policiales existe suficiente autonomía para dar lugar a la incoación de de las DP que dieron lugar al presente procedimiento y a las posteriores decisiones adoptadas.

Así, arrancando de la validez del auto de 8 de Marzo de 2008, que fue cuestionado y había sido resuelto ya sobre su validez, y las consecuencias que dan lugar en cuanto a la apertura de piezas separadas como la que dio lugar a la presente ya hemos reflejado que, ante estos casos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 494/2020 de 8 Oct. 2020, Rec. 10018/2020: "Debemos entender que las intervenciones telefónicas adoptadas después de la inicial investigación que fue archivada es autorreferencial la segunda respecto de la precedente archivada. Y así tratamos esta cuestión con respecto a la autonomía de las investigaciones que pueden tener un enlace indirecto con otra precedente, pero que adquiere autonomía propia por la investigación complementaria que arroja nuevos datos.

Tratamos este tema en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo nº 60/2020 , al señalar que: "la existencia de un criterio de investigación autorreferencial, que es como lo denomina esta Sala en la sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 834/2017 de 18 Dic. 2017, Rec. 397/2017 en el sentido de poder dotar de autonomía a la nueva investigación policial, aunque tenga algún vínculo de conexión o relación con otra investigación".

Con ello, en las SSTS 494/2020, 60/2020 y en la 834/2017 ya se trató de ese carácter autorreferencial en este caso del auto de fecha 28 de Octubre de 2008 y, luego, de los posteriores dictados conforme se iba desarrollando la investigación.

Así, no se trata de una mera investigación prospectiva, sino que los indicios existen por las investigaciones llevadas a cabo y que quedan reflejadas en la motivación de la sentencia, correspondiendo a la Sala llevar a cabo el análisis acerca de esa suficiencia de la valoración a la hora de dar respuesta al motivo cuestionando la validez de las escuchas y la injerencia acordada, lo que debe ratificarse, y a la vista de la decisión ya adoptada por esta Sala en la sentencia anteriormente citada en primer lugar.

En la sentencia ahora recurrida se lleva a cabo un esfuerzo de detalle en la mención de cada auto dictado, pero en desarrollo del inicial impugnado que ha sido validado ya por esta Sala y que lo hace el tribunal en la sentencia por la validez y suficiencia de las iniciales investigaciones que dan lugar al auto de injerencia y luego a la incoación de la pieza separada y al carácter autorreferencial de lo nuevo practicado y medidas de injerencia y prórrogas adoptadas conforme se desarrollaba la investigación.

El tribunal va citando los sucesivos autos dictados en torno al de 28 de octubre de 2008 cuestionado, y que debe ser dado por válido a tenor de lo ya expuesto, y también los subsiguientes, dando contestación y validez por su correlación con la suficiencia de lo investigado policialmente y el análisis del instructor para dar lugar a la prórroga y medidas adoptadas. Asimismo, se citan los de 30 de octubre de 2008, 30 de octubre de 2008, 21 de noviembre de 2008, 17 de diciembre de 2008, 26 de diciembre de 2008, 2 de enero de 2009, 13 de enero de 2009, 22 de enero de 2009, 27 de enero de 2009, 28 de enero de 2009, 10 de febrero de 2009 y 13 de febrero de 2009, 17 de febrero de 2009, 17 de febrero de 2009, y 10 de marzo de 2009.

Se lleva a cabo un análisis exhaustivo de cada una de las resoluciones dictadas en el desarrollo de la investigación que son adoptadas de forma razonada y proporcional, y sin invadir espacios de vulneración de derechos constitucionales en razón a la exigencia que se precisaba por los avances de la investigación y la proporcionalidad de la injerencia que se iba acordando en cada caso.

Así, lo que se ha planteado por el recurrente en este primer motivo es, efectivamente, la prueba ilícita de la primera resolución dictada de la que entiende deriva la consiguiente nulidad de todos los autos dictados posteriormente, pero este alegato debe llevar a su desestimación, habida cuenta que es cuestión ya resuelta por esta sala del Tribunal Supremo, lo que determina que no exista una correlación de licitud de los posteriores autos, dictados ante la validez de la primera medida de injerencia adoptada por la suficiencia del oficio policial inicial, que fue aceptado por el auto cuestionado que refiere el recurrente, y que es autorreferencial, como se ha expuesto, y que ya fue objeto de análisis y la sentencia del Tribunal Supremo, ya citada.

Pues bien, sobre la validez de la investigación policial previa determinante del auto de injerencia en el secreto de las comunicaciones ya hemos precisado en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 216/2018 de 8 May. 2018, Rec. 941/2017 y sentencia del Tribunal Supremo 494/2020 de 8 Oct. 2020, Rec. 10018/2020 que:

"1.- Suficiencia de la descripción de las actividades operativas.

Se incide en que el oficio incorpora una extensa actividad de investigación. No puede pues sostenerse que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado fundamentaran su solicitud en base a informaciones no concretadas ni especificadas, sino que a partir de esa investigación se obtienen determinados datos de carácter objetivo. No se trata de vagas informaciones, ni aseveraciones especulativas, pues revelan una presunta actividad ilícita de trafico de sustancias estupefacientes.

Es cierto que en estos casos resulta complicado que los investigados por los agentes de la autoridad evidencien su conducta y actividad, además de incidirse en que dado que se trata de investigaciones donde los investigados adoptan medidas de cautela extremas, lo que dificulta las operaciones de seguimiento, pero la descripción de los indicios del oficio policial deben considerarse suficientes y habilitantes para el dictado del auto. Lo que debe analizarse es, pues, la "suficiencia" de la investigación, lo que se entiende concurre en la explicación del Tribunal.

2. - No puede exigirse que el oficio reúna "auténtica prueba de cargo".

   Es evidente que si, por un lado, no se admiten investigaciones prospectivas con el auto habilitante, tampoco en estos casos se pueda exigir una "seguridad" de la actividad y destino del tráfico de drogas, ya que ello haría innecesaria la medida de intervención telefónica. No se trata de que el oficio integre prueba plena de cargo, sino determinar la necesaria ponderación, como hemos descrito, para concluir que eran suficientes con esos datos objetivos, para generar sospechas razonables.

3. - No pueden exigirse "actos de fe" en la investigación que da lugar al oficio policial.

   Debe entenderse que los datos básicos que se exigen para el oficio policial son los que se han adoptado para la viabilidad del auto habilitante, lo que exige que existan "sospechas fundadas" en datos fácticos determinados y concretos sobre los que el Juez pudo formar racional juicio acerca de la posible y probable existencia de un delito que debía ser investigado con la intervención telefónica.

   No se exige una prueba consistente del destino al tráfico de drogas, pero sí datos indiciarios de que en la investigación policial se van poniendo de manifiesto estos, sin tener mayor relevancia la creencia de alguna identidad.

   Lo que se exige es una explicación razonable de los agentes que llevaron a cabo la investigación para explicar la "suficiencia" de la investigación, lejos de pretender una mera prospección con datos insuficientes y vagos.

   Para la viabilidad de la medida de intervención telefónica que es cuestionada por el recurrente hay que señalar que la materia relativa a la correcta y adecuada habilitación para la adopción de una medida limitativa de derechos fundamentales en torno al oficio policial que da lugar a la resolución judicial habilitante hay que destacar que ha sido objeto de queja de forma reiterada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos la defectuosa regulación de estas diligencias de prueba en nuestra legislación hasta el año 2015, señalándose que era altamente insuficiente la regulación procesal penal para disciplinar la abundante casuística que tiene lugar en la práctica de las investigaciones policiales. Y ello, al concurrir en el trabajo diario de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado multitud de situaciones a las que no se refería la regulación legal, por ejemplo, en torno a cómo proceder en estos casos y el contenido real tanto del oficio como de la resolución judicial.

   En esta línea, hay que recordar que hasta el año 2015 en que se aprobó la L.O. 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, la regulación legal era absolutamente insuficiente, por cuanto dejaba fuera de la normativa legal multitud de cuestiones que tienen que dejarse al ámbito interpretativo de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y del Poder Judicial, siendo evidente que, ante un cambio de criterio jurisprudencial acerca de la metodología a seguir para alcanzar una prueba sobre determinado extremo, resultaba que lo que hubiera podido convertirse en prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia se convertía en prueba ilícitamente obtenida, o sin contenido por falta de un presupuesto formal que la invalida como prueba, o método para alcanzar la convicción del juzgador sobre un determinado extremo.

   Esta ausencia de regulación legal dificultaba enormemente la actuación de la investigación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, ya que, siendo éstas las que tienen que llevar a cabo las primeras diligencias de investigación que son remitidas más tarde al juez, era preciso que existiera una claridad en la metodología a seguir. Esta circunstancia se toma especialmente relevante en materia de actuación policial en medidas de limitación de derechos fundamentales; por ejemplo, intervenciones telefónicas, como es el presente supuesto, entradas y registros, intervenciones corporales, intervención de la correspondencia, entrega vigilada de drogas ( art. 263 bis LECrim .) o el agente encubierto ( art. 282 bis LECrim ).

   La clave está, pues, en la exigencia de motivación en la solicitud policial de intervención telefónica.

   Una de las cuestiones de las que arranca toda medida de intervención telefónica o de entrada y registro es la de la motivación del oficio policial que es remitido al juez de guardia cuando se interesa la urgente adopción de la medida. En la jurisprudencia de esta Sala se hacen constar las circunstancias más importantes que deben concurrir en la redacción del oficio que es el soporte determinante de la concesión por el juez de guardia de la medida.

   Nótese que el juez de guardia no es soberano a la hora de adoptar la medida, y que si la adopta sin la motivación suficiente, o si el oficio remitido no está rodeado de indicios mínimos reflejados en el mismo, aunque se adopte la medida y se ocupe droga, por ejemplo, se podrá alegar la nulidad de la obtención de la prueba por falta de indicios suficientes para acordar esta medida limitativa de derechos.

   Como presupuestos básicos hay que destacar que:

   El oficio tiene que explicar las razones OBJETIVAS, no SUBJETIVAS, de la solicitud que se le expone al juez de guardia, basada no en meras sospechas, sino en algún indicio de cierta relevancia.

   No es válido, por ejemplo, instar la medida para realizar un muestreo de la zona en diversas viviendas o intervenir varios teléfonos "a ver si se caza algo".

   La autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada".

   También esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 272/2009 de 17 Mar. 2009, Rec. 11245/2007 señala que:

   "La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada" ( STC 181/1995 )".

   De la sentencia de esta Sala de fecha 6 de marzo de 2009 se deduce como aspecto más importante en este punto, que:

   Los indicios a los que se alude para solicitar la autorización son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

   Y en esta sentencia se incide en el "Grado de objetivación del oficio policial" al señalar que:

   "El oficio policial fechado el 21 de junio de 2004 ofrece al Instructor datos objetivos e individualizados para presumir de modo razonable que la persona investigada pudiera estar realizando una actividad delictiva. Suministra detalles de muy distinto alcance -algunos también de naturaleza subjetiva- que apuntan todos en la misma dirección. Atribuir a tal informe el defecto de la insuficiencia supone alterar la naturaleza, el significado y hasta la funcionalidad de cualquier investigación policial. Los agentes cumplen con poner a disposición del Juez los elementos incriminatorios que hacen presumir vehementemente la existencia de una actuación delictiva y el Juez de Instrucción ejerce su función jurisdiccional ponderando la validez e idoneidad de tales elementos, y decidiendo después si esa información es suficiente para legitimar un acto de injerencia de los poderes públicos en el círculo de derechos del ciudadano sospechoso".

   "Conviene tener presente, además, como recuerda la STC 253/2006, de 11 de septiembre que, a tales efectos, los indicios a los que se alude son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; y 202/2001, de 15 de octubre , F. 4)".

   Por ello, esta Sala del Tribunal Supremo describe cómo debe ser el oficio policial, o los datos que debe recoger como basamento para que el juez pueda acordar la medida ( STS 24 de febrero de 2009 ), que en concreto se resumen en los siguientes:

1. El oficio policial debe contener los datos precisos que permitan comprobar la corrección de la injerencia telefónica, datos que han de poner de manifiesto la necesidad de la injerencia.

2. Que los hechos investigados tienen la apariencia de delito grave proporcionando información suficiente sobre la conducta y la participación en el hecho de las personas a las que se lesiona el derecho al secreto de las comunicaciones.

3. Han de expresarse los indicios de realización de una conducta típica y grave, con relación de las investigaciones realizadas y justificación de la necesidad de la injerencia.

4. No se trata de expresar el resultado de una actividad probatoria sobre los hechos y la participación de los implicados cuya intervención se solicita, pues en el momento de la petición se trata de investigar un hecho delictivo, pero sí de expresar las razones fundadas sobre la participación en el delito que aconsejan la lesión del derecho al secreto para procurar la investigación del hecho grave que se investiga.

5. En ese examen el juzgado que la recibe deberá acordar lo procedente atendiendo a la entidad de los hechos denunciados, su tipificación como delito grave y, como toda resolución judicial, observar la debida proporcionalidad entre el derecho fundamental que se lesiona y la necesidad del medio para la investigación.

6. En ese examen de la proporcionalidad cobra especial importancia la expresión de los indicios de comisión y participación en el hecho de los implicados.

   Pero no es posible confundir el nivel de exigibilidad de la información que se le pide a los agentes para que puedan instar por oficio la petición, ya que, por ejemplo, en la sentencia de esta Sala de fecha 17 de febrero de 2009 se concreta que no se piden convicciones al rango o nivel de pruebas, ya que se convalidó en este caso una petición policial apuntando que:

   "Cumplió la Policía aportando las buenas razones o fuertes presunciones en términos del TEDH, aunque no constituyeran verdaderas pruebas de cargo suficientes por sí mismas para enervar el derecho a la presunción de inocencia, porque, en pura lógica, de haberlo sido hubiera sobrado medida interesada (cfr. ATS 2262/2007, de 19 de diciembre ). Y ello, porque los indicios proporcionados han de ser entendidos como datos objetivos, que por su naturaleza son susceptibles de verificación posterior, y que por su contenido puedan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretenda investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida (cfr. STS 1056/2007, de 10 de diciembre )".

   Esta Sala del Tribunal Supremo gradúa la exigibilidad del contenido del alcance de la motivación policial en cuanto a las razones que llevan a los agentes a pedir que se acuerde la medida de intervención telefónica, o entrada y registro, exigiéndose una mínima investigación previa que debe constar en el oficio.

   También esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 738/2017 de 16 Nov. 2017, Rec. 10372/2017 recuerda sobre el grado de motivación del oficio policial que "Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

   Han de ser objetivos en un doble sentido:

1. - En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control.

2. - En segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre ).

   Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim ) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim ) ( STC 167/2002, de 18 de septiembre )".

   En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

   Ahora bien, la constatación de que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, no debe ir más allá, y no implica sustituir el criterio, la racionalidad y las normas de experiencia aplicados por el Instructor por el criterio de los recurrentes, y tampoco por el de esta Sala, que debe ser muy respetuosa con una facultad que el Constituyente (art 18.2) otorgó al Magistrado competente, es decir al Instructor en casos como el presente de investigaciones criminales ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

   Una competencia que éste debe ejercer aplicando sus normas de experiencia en la valoración de los indicios concurrentes para ponderar razonablemente las garantías de los derechos fundamentales con las exigencias de seguridad y libertad de la sociedad y de los ciudadanos, frente a los hechos delictivos graves y la criminalidad organizada trasnacional, que en un Estado social y democrático de Derecho imponen la utilización garantista, pero también eficiente, de determinadas técnicas de investigación y prueba como es la intervención de comunicaciones.

   En este sentido es necesario hacer referencia a la STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009 . En ella se expresa que las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o sus prórrogas forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE , y que dichas exigencias deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.

   La resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención:

   1. ) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave.

   2. ) Los indicios de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

   "La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009 ).

   Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención de una línea telefónica se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito, o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional.

   Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma.

   También ha destacado el Tribunal que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

   Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los periodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución.

   Y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, la jurisprudencia constitucional admite, como ya hemos expresado anteriormente, la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

   Por otro lado, como ya explica el Tribunal de instancia, es frecuente que los autos que autorizan la práctica o, en su caso, las sucesivas prórrogas de una intervención telefónica, contengan una remisión al oficio policial en que se solicita la medida. Esta práctica es admisible, y por tanto no determina por sí misma la nulidad de lo actuado, siempre que dicho oficio sea lo suficientemente expresivo de la concurrencia de los presupuestos que habilitan la restricción del derecho fundamental: "aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva" ( sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre ).

   En palabras de esta Sala del Tribunal Supremo, "esto no origina indefensión para el investigado, que en todo caso puede conocer las razones tenidas en cuenta por el Juez de instrucción para acordar la intervención telefónica, que es lo verdaderamente relevante para su posible impugnación" ( sentencia del Tribunal Supremo 1029/2003, de 7 de julio ). No obstante, lo que no sería admisible es una falta de fundamentación jurídica del auto, con la mera transcripción fáctica de los extremos contenidos en el oficio policial.

   Por todo ello, frente a la indefinición de la Ley procesal penal ante el modo y forma en la que los agentes policiales debían presentar la solicitud de autorización judicial para la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la L.O. 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica modificó de forma sustancial los preceptos de la LECRIM que regulaban esta materia para crear un verdadero cuerpo procesal que ha habilitado y secuenciado el modo y forma en la que en cada medida limitativa de derecho fundamental deben proceder las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y aunque la reforma fuera posterior a los hechos, es aplicable perfectamente a cualquier hecho anterior, ya que no se trata de aplicar una retroactividad procesal, sino de principios procesales que siempre han estado vigentes en estos casos y que con la reforma por la citada LO 13/2015 se plasman en la Ley procesal penal, y lo que se lleva a cabo con la reforma es verificar lo que la propia doctrina jurisprudencial había venido exigiendo para clarificar los principios rectores para la adopción de una medida limitativa, en este caso de intervención telefónica, y para ello se recogió en el art. 588 bis a ) que:

   "1. Durante la instrucción de las causas se podrá acordar alguna de las medidas de investigación reguladas en el presente capítulo siempre que medie autorización judicial dictada con plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.

2. El principio de especialidad exige que una medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto. No podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva.

3. El principio de idoneidad servirá para definir el ámbito objetivo y subjetivo y la duración de la medida en virtud de su utilidad.

4. En aplicación de los principios de excepcionalidad y necesidad solo podrá acordarse la medida:

   1. cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado o encausado e igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho, o

   2. cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la determinación de su autor o autores, la averiguación de su paradero, o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sin el recurso a esta medida.

5. Las medidas de investigación reguladas en este capítulo solo se reputarán proporcionadas cuando, tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros. Para la ponderación de los intereses en conflicto, la valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho".

   Así las cosas, vistos los anteriores principios rectores deben entenderse que el Tribunal ha fundamentado debidamente:

1. - Principio de especialidad. La investigación policial en torno a un grupo que estaba siendo investigado por la posible dedicación al tráfico de drogas, sin poder todavía, y pese a los seguimientos, llevar a cabo la detención, porque no existían datos concluyentes que permitieran la detención y aportación de pruebas al juez de instrucción para la apertura de diligencias.

2. - Principio de idoneidad. Se define en la explicación del Tribunal en atención al oficio policial el ámbito de actuación del grupo, la pertenencia subjetiva de algunos de sus interventores (pese a que algunos de ellos no pudo probarse su intervención directa, lo que es lógico en estos casos al no ser integrantes todos los que con ellos se relacionan). Ámbito subjetivo y objetivo.

3. - Principio de excepcionalidad. Llegó un momento en la investigación en el que los agentes no podían seguir la investigación con medidas menos gravosas que la intervención telefónica.

4. - Principio de necesidad. Dado que la investigación se había quedado en un punto muerto que exigía la adopción de la medida de intervención telefónica para continuar.

5. - Principio de proporcionalidad. Es adecuada la medida adoptada de intervención ajustada a la investigación de un delito contra la salud pública de gravedad y, además, con la constitución de un grupo organizado, por lo que la dificultad de su operativa ponía en duda la eficacia de los seguimientos simples si no seguían acompañados de otras medidas como la que aquí se adoptó.

   Por ello, y en base a ello, en el artículo 588 bis b LECRIM se disciplina la mecánica para la "Solicitud de autorización judicial" estableciéndose que:

   "1. El juez podrá acordar las medidas reguladas en este capítulo de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de la Policía Judicial.

2. Cuando el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial soliciten del juez de instrucción una medida de investigación tecnológica, la petición habrá de contener:

   1. La descripción del hecho objeto de investigación y la identidad del investigado o de cualquier otro afectado por la medida, siempre que tales datos resulten conocidos (delito contra la salud pública).

   2. La exposición detallada de las razones que justifiquen la necesidad de la medida de acuerdo a los principios rectores establecidos en el artículo 588 bis a, así como los indicios de criminalidad que se hayan puesto de manifiesto durante la investigación previa a la solicitud de autorización del acto de injerencia (se justifican en el oficio).

   3. Los datos de identificación del investigado o encausado y, en su caso, de los medios de comunicación empleados que permitan la ejecución de la medida (se identifica a quienes consideraban participan en las operaciones).

   4. La extensión de la medida con especificación de su contenido.

   5. La unidad investigadora de la Policía Judicial que se hará cargo de la intervención.

   6. La forma de ejecución de la medida.

   7. La duración de la medida que se solicita.

   8. El sujeto obligado que llevará a cabo la medida, en caso de conocerse.

   Vemos, con ello, que como indica el Tribunal, los datos reflejados en la investigación policial son bastantes y suficientes, sin ser preciso pruebas de cargo, o un acto de fe, que parece exigir el recurrente, en cuanto en su recurso plantea declarar la insuficiencia de los datos del oficio, pese a lo cual deben entenderse mínimos y suficientes por las sospechas fundadas tras las investigaciones llevadas a cabo, y que exigían un "paso más" en la investigación, para lo que era preciso el mecanismo habilitante de la resolución judicial que se dictó y que evidenció la veracidad de las sospechas tras los seguimientos realizados por los agentes, pero sin que los agentes pudieran avanzar en la investigación si no se incidía en medidas como las acordadas de intervención telefónica y de entrada y registro para poder identificar con más detalle la "identidad" de los autores y todos los conformaban la red operativa que estaba dedicándose a la actividad de tráfico de drogas. Todo ello, mediante una estructura organizada que los agentes detectaron en sus seguimientos con reuniones y movimientos que evidenciaban una conducta que desembocó en la intervención posterior.

   En cuando a la motivación por remisión al oficio policial, hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 705/2010 de 15 Jul. 2010, Rec. 10249/2010 que:

   "No es preciso, sin embargo, una determinada extensión en el razonamiento, ni una concreta forma de razonar, bastando con que sea posible, desde una perspectiva objetiva, entender las razones que justifican en el caso concreto la restricción del derecho fundamental que acuerda la autoridad judicial. La jurisprudencia ha aceptado la llamada motivación por remisión, integrando el auto judicial con el contenido de la solicitud policial que la precede y explica, de manera que cuando en esta última se contengan los datos necesarios para justificar el acuerdo del órgano judicial, basta que éste se remita a su contenido. Como se dice en la STS nº 1850/2000, de 29 de diciembre , citando las sentencias del Tribunal Constitucional nº 166/1999, de 27 de setiembre y nº 8/2000, de 17 de enero , "aunque el Auto autorizando la entrada y registro adopte la forma del impreso la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997, de 24 de noviembre , 49/1999 , 139/1999 , 166/1999 , 171/1999 ). De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. No cabe sostener que la exteriorización de los elementos necesarios, a los efectos del juicio de proporcionalidad de la medida, debe aparecer siempre en la resolución judicial aisladamente considerada".

   Con ello, en el presente caso se ha dado cumplimiento a los principios y exigencias antes citados, lo que da lugar a validar el exquisito detalle de la sentencia en cuanto al proceso seguido para comprobar la corrección de las medidas de injerencia, y, sobre todo, la validez del cuestionado auto inicial de 8 de Marzo de 2008 en relación al previo oficio policial que ya fue validado por su corrección, así como el carácter autorreferencial de toda la investigación llevada a cabo después como se ha indicado.

   Se desestima el motivo.

2.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 882 de la LECr., por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 de la Constitución Española.

Cuestiona el recurrente la falta de motivación de los autos dictados el 23 de marzo de 2009 que autorizaban los registros domiciliarios de los detenidos Anton y Eufrasia, registros en los que se intervino el hachís objeto de acusación.

Hay que precisar que no puede predicarse, como señala el recurrente, la nulidad de los registros derivado de la nulidad de las previas intervenciones telefónicas, por cuanto éstas fueron declaradas válidas y ratificadas en esta sede, como se ha expuesto. Hubo adecuada proporcionalidad, y conforme se avanzaba en la investigación llegó un momento en que se percibe la necesidad y exigencia, transformada en proporcionalidad e idoneidad de la medida para comprobar el interior de los inmuebles.

Así, con respecto a este segundo motivo, no puede sostenerse la nulidad de los autos de entrada y registro fundados en una falta de objetivación y fundamentación referida a indicios suficientes para acordar la medida de injerencia de la entrada en los domicilios, ya que la sentencia es suficientemente explicativa del amplio desarrollo de la investigación policial y judicial que se llevó efecto; todo ello hasta llegar al dictado de la medida de injerencia en el auto de entrada y registro, que es objeto de cuestión en este motivo, ya que, efectivamente, lo actuado se refiere a todo el proceso de investigación policial y judicial que se ha llevado hasta ese momento, al punto de que la sentencia especifica de forma suficientemente detallada el proceso de la investigación policial que ha ido refrendándose por el dictado de las correspondientes resoluciones judiciales del juez instructor, no siendo posible exigirse una detención para que pueda tener validez el auto de entrada y registro.

Hay que hacer notar que, precisamente, el juez opta por la adopción de la medida de injerencia previa a la detención para la averiguación de si existe complemento respecto a las diligencias practicadas anteriormente con posibles efectos ilícitos tras la entrada y registro en los domicilios indicados, no siendo exigible en ningún caso la práctica de una detención para proceder, posteriormente, a alguna medida de injerencia como la acordada por el juez de instrucción en el auto, lo que determina la inviabilidad de la queja casacional centrada en la irracionalidad de la media de injerencia del registro. Y ello, habida cuenta que el extenso proceso de investigación policial y judicial avalaba y fundaba el acceso al domicilio acordado en el auto de entrada y registro.

Además, hay que señalar que la validez del auto de injerencia en los domicilios que se citan es evidente, porque lo va a ser como resultado de la propia investigación judicial y el hecho de que desemboque la misma en las medidas de un auto de entrada y registro que, a su vez, se funda y colige con las medidas de intervención telefónica no es desproporcionado, ya que viene a ser el complemento del auto de injerencia en el domicilio con las previas medidas de intervención telefónica. Por ello, la propia sentencia establece que:

"Cuestiona la defensa la validez de los autos de fecha 23 de marzo de 2009 en los que se autorizaban: el registro del domicilio sito en el PASEO000, bloque NUM013, en la BARRIADA001, Güimar, titularidad del acusado Ramón y de su esposa Eufrasia; el del domicilio sito en la AVENIDA000 NUM011, La Caleta, Güimar, que era titularidad de Anton; y el del sito en la CALLE000 nº NUM012 de Güimar, también titularidad de Anton.

La impugnación denuncia la falta de fundamentación explícita de las entradas y registros acordadas y, en consecuencia, la falta de justificación de las mismas. Las resoluciones impugnadas es cierto que no contienen una valoración fundada del conjunto de indicios que justificaba la decisión adoptada, ni de la idoneidad objetiva de la medida para el esclarecimiento de los hechos, pero en ellas se contiene una referencia expresa a que "de lo actuado" se derivaba la existencia de razones objetivas para pensar que en aquellos lugares (como así fue) se descubriera la existencia de droga, armas o dinero. La fundamentación por remisión a los atestados policiales de los autos de entrada y registro ha sido admitida como válida por la jurisprudencia (por todos, cfr. STS 18-2-2020 ), si bien en este caso se trata de una remisión no ya al contenido de actuaciones policiales, sino al conjunto de la investigación judicial: las entradas y registros se acuerda y llevan a cabo en la fase final de explotación de la investigación, después de que la observación de las comunicaciones de los investigados y el seguimiento de su actividad haya evidenciado la existencia de sólidos indicios de su actividad delictiva (tráfico de drogas) e incluso haya permitido identificar esos dos domicilios como los lugares en los que probablemente se custodiaba la sustancia con la que se traficaba ( art. 558 en relación con el art. 546 LECrim ). Como llegó a sostenerse por el Tribunal al resolver oralmente las cuestiones previas, en estas condiciones lo que seguramente habría sido difícil justificar es no proceder al registro de esos domicilios. Los registros practicados estaban sobradamente justificados."

Por ello, con mayor relevancia y proporcionalidad es válida la medida de injerencia en los domicilios cuando "lo actuado" va situado en un extenso y prolongado proceso de investigación judicial en virtud de la facilitación al instructor del desarrollo y consecuencias de las medidas de injerencia previas que daban lugar al conocimiento del proceder de los investigados y a la información que de ello se desprendía, y que permite objetivar y dotar de proporcionalidad, idoneidad y suficiencia a la petición de entrada y registro concedida que reúne los requisitos exigidos por la Sala para la viabilidad en la adopción de la medida. No se trató, obviamente, de una decisión prospectiva e infundada, sino que, mucho menos en este caso, estuvo amparada en una profusa previa investigación que desembocó en la necesidad de proceder a la entrada y registro.

Hay que recordar que en los hechos probados se recoge que:

"Por auto de 23 de Marzo de 2009 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Güimar se acordó la entrada y registro en los domicilios del acusado Anton, interviniéndose en la situada en la AVENIDA000, nº NUM011, de La Caleta, del municipio de Güimar, en cuatro mochilas, llenas de paquetes que contenían un total de 73 tabletas de hachís con el sello de la corona, un envoltorio con 5,0 gramos de cocaína con una pureza de 2,3%, una pesa digital, dos calculadoras, una bolsa plástica recortada y un total de 1.450 euros en efectivo. En el domicilio situado en la CALLE000, nº NUM012, de San Juan, en el municipio de Güimar, una bolsa plástica conteniendo un paquete de 4 tabletas y otras 3 tabletas más sueltas, de similares características a las intervenidas en el anterior domicilio, y del sello de la corona. El total de las 80 tabletas de hachís tenía un peso neto de 76.448 gramos con una pureza del 8,7%, con un valor en el mercado ilícito de consumidores de 107.562,34 euros (al precio de 1.407 euros el kilogramo). Por su parte la cocaína hubiera alcanzado en el mercado ílicito de consumidores la cantidad de 19,54 euros.

Por auto de 23 de Marzo de 2009 del mismo juzgado se acordó la entrada y registro en el domicilio de los acusados Eufrasia y Alexander, sito en PASEO000, bloque NUM013, en la zona de BARRIADA001, de la BARRIADA000, en el municipio de Güimar, donde se intervino una tableta de hachís con el sello de la corona con un peso neto de 199,5 gramos, con una pureza del 1,05%, con un valor en el mercado ilícito de 975,5 euros, y una pistola semiautomática marca Glock modelo 19 sin número de serie, recamarada para cartuchos del 9 mm Parabellum, en perfecto estado de conservación y apta para el disparo, la cual precisa licencia de armas tipo A y guía de pertenencia, de las que los acusados carecían, junto con 30 cartuchos metálicos blindados GFL 9 mm Luger, y 30 cartuchos blindados SB 00, ambas municiones operativas y aptas para hacer fuego con el anterior arma corta. También fueron intervenidos en este domicilio tres paquetes de recarga de móviles, uno Vodafone del móvil NUM014, otro Vodafone del móvil NUM015, y otro movistar del móvil NUM016 a su vez con la anotación escrita en rojo del nº " NUM017 tuyo mío", y una funda de color negro para introducir pistolas y llevarla sujeta al cinturón y un spray de defensa paralizante.

Y en el FD nº 2 de la sentencia se concreta que:

"La prueba practicada acredita plenamente que el acusado, Ramón, durante el período de tiempo que va de enero a marzo de 2009, dirigía desde prisión un grupo dedicado al tráfico de hachís en el que colaboraban su mujer, Eufrasia, su hermano Alexander, y Anton.

1. - El 23 de marzo de 2009, durante el registro judicial del domicilio de Anton, sito en la AVENIDA000 n.º NUM011, La Caleta, en Güimar, se localizaron 73 tabletas de hachís con el sello de la corona, 5 g. de cocaína y 1.450 € en efectivo. En el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM012 de Güimar, titularidad también de Anton, se encontró una bolsa plástica que contenía 7 tabletas más de hachís. El peso total de la sustancia intervenida alcanzaba los 76.448 g, su pureza resultó de un 8,7% y el valor de la misma alcanzaba -valorando un precio aproximado de 1.407 € que se ajusta a la información aportada por los especialistas de la policía en el acto del juicio- una cantidad de 107.562,34 €.

El mismo día se llevó a cabo el registro del domicilio de Eufrasia, sito en el PASEO000, bloque NUM013, en la zona de Fátima, Güimar, en el que se encontró una tableta de hachís con el sello de la corona, un peso total de 199,5 g. y una pureza del 1,05%. También se encontró una funda para llevar una pistola al cinturón.

La droga intervenida, según resultó de la prueba practicada y se justificará seguidamente, era distribuida a terceros por los miembros del grupo mencionado actuando bajo la dirección del acusado Ramón. Eufrasia y Anton ya fueron condenados por estos hechos mediante sentencia dictada, con la conformidad de los acusados, el día 3 de febrero de 2020 ."

Con ello, se ha llevado a cabo una explicación suficiente del desarrollo de la investigación y la suficiencia de lo llevado a cabo como presupuesto habilitante para el dictado de las medidas de injerencia que dieron lugar a la aprehensión de la droga.

Se desestima el motivo.

3.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación de los arts. 66.2 y 72 del Código Penal.

Cuestiona el recurrente la ausencia de motivación en lo referente a la rebaja en un solo grado de las penas, pese a la consideración de la concurrencia de una circunstancia atenuante cualificada cual es la de dilaciones indebidas; como a la vulneración del principio de proporcionalidad en relación a la concreta pena de prisión y multa impuesta en la sentencia, y ascendente a dos años y nueve meses de prisión y 54.268,92 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días, pena solicitada por el Ministerio Fiscal propugnando también la concurrencia de la agravante prevista en el artículo 369.1.2ª del Código Penal , agravante especifica no apreciada por la Sala, pese a lo cual impone la totalidad de las penas solicitadas por la acusación.

Basado el motivo en falta de motivación hay que señalar que, en primer lugar, apunta la sentencia en el FD nº 4º que:

Debe apreciarse al concurrencia de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP con un carácter cualificado ( art. 66.1.2ª CP ). La apreciación de la atenuante con carácter cualificado ha sido pedida por el Ministerio Fiscal, lo que hace irrelevante cualquier consideración ulterior con relación a la misma: el mero hecho de que su apreciación haya sido pedida por la acusación determina que deba serlo (principio acusatorio).

Y, dicho esto, a la hora de fijar la pena concreta en el FD nº 5º que:

"Procede imponer al acusado Ramón, como autor de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.5ª CP , con la concurrencia de una atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP , una pena de dos años y nueve meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 54.268,92 € con una responsabilidad personal subsidiaria de treinta días.

La pena que se impone se ajusta a la interesada por el Ministerio Fiscal en su calificación definitiva, y se valora por este Tribunal como una pena que en modo alguno excede el límite de la culpabilidad por el hecho, incluso a la vista de que no se ha apreciado la concurrencia de uno de los supuestos agravados (el del art. 369.1.2ª CP ) pedidos por la acusación. El acusado desarrolló su actividad delictiva de forma continuada desde prisión (lo que evidencia su consolidada indiferencia hacia las normas); distribuía cantidades relevantes de droga y mantenía en su poder una cantidad importante que todavía no había sido distribuida; y operaba por medio de una estructura familiar en la que colaboraban su esposa, su hermano, y otra persona más, y que contactaba de forma constante con diferentes sujetos dedicados a la misma actividad y que le facilitaban la comisión del delito. Se trata de hechos de gravedad muy notable y solamente el límite que impone la acusación es lo que determina que por el Tribunal no se haya valorado incluso la posibilidad de imponer una pena superior.

Para la determinación de la pena de multa se parte de una valoración de la droga intervenida de al menos 84.040 € (si bien en el acto del juicio se aludió a un valor habitual aproximado de 1.500 € por kg, la observación de las comunicaciones del acusado evidenció que la venta se realizaba (al menos la venta mayorista) a 1.100 € por kg. La multa pedida por la acusación pública no excede de esa valoración."

Debe entenderse que el tribunal ha impuesto la pena en atención a la gravedad del hecho, a la culpabilidad del autor, insistiendo, y esto es importante, en que "solamente el límite que impone la acusación es lo que determina que por el Tribunal no se haya valorado incluso la posibilidad de imponer una pena superior".

De lo que se queja el recurrente es de la motivación de la sentencia a la hora de fijar la pena.

Pues bien, la motivación de una resolución judicial tiene que ver con la respuesta dada en derecho con los puntos que son objeto de la pretensión, bien sea ésta directa, o por vía impugnativa. Viene a constituirse como "el derecho a conocer" el postulante las razones de la respuesta judicial".

Se trata de un derecho a saber por qué el órgano judicial estima o desestima una pretensión, sin que la extensión de la motivación sea un derecho del recurrente, o la mayor explicación al aserto que explicita el Tribunal ante el tema suscitado ante el mismo.

La mejor doctrina apunta con acierto que este derecho del recurrente ante una impugnación de una resolución judicial en relación a la necesidad de que ésta sea motivada constituye el medio donde se exteriorizan las razones o argumentos de que se vale el órgano jurisdiccional, para decidir sobre la necesariedad, o no, de privar o restringir la libertad de una persona, u otros derechos.

Estas razones que sirven para conocer si se condena o absuelve a una persona por la comisión de unos hechos delictivos, o si se le otorga un derecho que postula o reclama, o se opone a una decisión del juez o tribunal, no son caprichosas, sino que han de estar fundadas y sustentadas en el ordenamiento jurídico, y por tanto en la ley. De ahí, que la motivación de las resoluciones judiciales, sea concebido como un derecho subjetivo del justiciable incluido dentro del concepto de tutela judicial efectiva de jueces y tribunales ( art. 24.1CE), y se defina de forma negativa por oposición al concepto de arbitrariedad ( art. 9.3 CE), que es la frontera que no se debe rebasar al constituir la línea infranqueable que da luz a la legalidad.

Ahora bien, no cabe confundir este derecho subjetivo a la motivación con que ésta sea en la extensión, o en la forma que pretende el recurrente, ya que éste no tiene un derecho a que el juez motive en la medida que él reclama, sino que la motivación es la explicación fundada en derecho, pero no tiene que ser en el derecho que reclama quien impugna. Por ello, en ocasiones se confunde este derecho subjetivo con un derecho a que se motive en el esqueleto estructural o forma que pretende el recurrente.

La motivación de las resoluciones judiciales, no es un concepto unidireccional u homogéneo. Se trata de un derecho a la motivación de las resoluciones judiciales recogido en el art. 120.3 CE como parte esencial del Estado de Derecho, pero en ocasiones se produce un subjetivismo exacerbado acerca de cómo pretende el recurrente que tenga que ser la motivación, sobre todo cuando es contraria a sus pedimentos, con lo que llega a confundirse ausencia o carencia de motivación con la propia desestimación de aquellos.

La motivación también está relacionada con la publicidad de la respuesta judicial, en el sentido de que la notificación de la respuesta que se da en estos casos a una reclamación debe venir acompañada con una explicación racional, que, hasta podría ser sucinta, pero explicativa en grado de "suficiencia" dando respuesta a lo que la parte reclama o cuestiona.

La motivación también viene a constituirse como el por qué de lo resuelto. Las razones expuestas en la resolución judicial, pero dadas con arreglo a derecho, no tienen que alcanzar la forma externa que pretenda el recurrente, por lo que la comprensión del que reclama no puede ampararse en un alegato de falta de motivación, sino que es el juez el que bajo los razonamientos jurídicos oportunos y aplicables al caso da respuesta a la pretensión, pero no con la forma que desea el recurrente, sino bajo el límite de que se adecúe a la razón del derecho, que es el norte de quien da respuesta jurídica a un problema de hecho planteado.

El derecho de la motivación judicial no es el derecho a la tutela particularizada de la respuesta que pretende el recurrente, a no confundir con la tutela judicial efectiva que viene relacionada con el derecho a la motivación judicial, pero no que se le dé la respuesta que pretende el recurrente.

Además, es sabido que la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente establecido no es absolutamente discrecional, sino que está jurídicamente vinculada a los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente.

Ya dijo al respecto esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 183/2018 de 17 Abr. 2018, Rec. 10713/2017 que:

"La individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "La tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE ), además de los preceptos penales específicos que la regulan.

A través de la necesaria motivación no solo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, objeto de la actual impugnación casacional, explicando las razones que lleva al Tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad, sino que va a permitir que esta Sala en virtud de la impugnación sobre el ejercicio de la individualización, pueda comprobar la lógica y la racionalidad de ese apartado de la función jurisdiccional. Además, a través de la motivación, el propio Tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial.

Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, iniciada en la STS de 25 Feb. 1989 , señaló que una ausencia de fundamentación deviene absolutamente recusable y añadía "ha de ser la individualización judicial y no reducible a simples espacios de recusables prácticas estereotipadas.

La motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito.

El control casacional de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta las circunstancias que le hayan permitido imponer una pena acorde a la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. Este control no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria".

Y en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 413/2015 de 30 Jun. 2015, Rec. 10829/2014 hacemos mención a:

En cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

En cuanto a las circunstancias personales del delincuente son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito.

Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).

Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

1. En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

2. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

3. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad) y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

4. Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

   En el presente caso, nos encontramos ante una condena por delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.5ª CP, con la concurrencia de una atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP, y que lleva al tribunal a apreciarla en una individualización judicial de una pena de dos años y nueve meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 54.268,92 € con una responsabilidad personal subsidiaria de treinta días.

   Nótese que la pena interesada por el Fiscal lo fue a la "de dos años y nueve meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 54.268,92 € con una responsabilidad personal subsidiaria de treinta días."

   De lo que el recurrente se queja es de que "La sentencia recurrida aprecia la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , como muy cualificada, pero una vez alcanzada dicha conclusión ninguna motivación se realiza a los efectos de justificar la rebaja de la pena en solo un grado, lo que resulta preceptivo, en lugar de rebajarla en dos grados que sería facultativo."

   Hay que tener en cuenta que el tribunal recoge en el FD nº 2 in fine que " Laureano, Anton y Eufrasia fueron condenados por sentencia de este Tribunal de fecha 3 de febrero de 2020", por lo que el recurrente lo fue en juicio independiente que da lugar a la sentencia de fecha 24 de Junio de 2021.

   Pero nos encontramos con un hecho de suma gravedad y dolo intenso del recurrente extraordinario, habida cuenta que el hecho probado y su gravedad determinan los siguientes extremos que impiden apreciar una bajada en dos grados de la pena como propone el recurrente, a saber:

1. - Operativo llevado a cabo por el recurrente desde prisión con una distribución de droga para el tráfico con colaboración de un funcionario de prisiones para introducirla en la cárcel.

   "El Grupo II de Estupefacientes de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado (UDYCO), de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Santa Cruz de Tenerife, detectó en el marco de una investigación ya judicializada en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Güimar (DP 281/2008 ), la existencia de un grupo de individuos que estaban dedicándose a la recepción de transacciones de relevantes cantidades de la sustancia estupefacientes que no causa grave daño la salud, hachís, y a su posterior distribución, y que además, en concierto con un funcionario perteneciente al Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias en el Centro Penitenciario Tenerife II, introducían en el mismo esta sustancia estupefaciente, además de otros artículos prohibidos por la normativa penitenciaria, como bebidas alcohólicas o teléfonos móviles, que hacían llegar de este modo a diversos internos, contando a su vez para ello con los contactos necesarios en el exterior de prisión."

2. - El recurrente se concertó estando preso con otras personas fuera de prisión para llevar a efecto operaciones de tráfico de drogas y recibía teléfonos móviles en la cárcel para llevar a efecto sus operaciones facilitado por un funcionario.

   El acusado Ramón, con NIE NUM000, mayor de edad en cuanto nacido el NUM001/1978, conocido con el apodo de Carlos Jesús o Victor Manuel, preso preventivo en el centro penitenciario Tenerife II por un delito de tráfico de drogas, sin antecedentes penales en la fecha de los hechos, en concierto con sus principales personas de confianza fuera de prisión, su mujer, Eufrasia, mayor de edad en cuanto nacida el NUM002/1976, sin antecedentes penales, y su hermano Alexander, con NIE NUM003, mayor de edad en cuanto nacido el NUM004/1979, sin antecedentes penales, se dedicaron a realizar transacciones de droga, en concreto, hachís, sustancia que no causa grave daño a salud, contando con Anton, con DNI NUM005, mayor de edad en cuanto nacido el NUM006/1962, sin antecedentes penales, que se encargaba de almacenar la droga en sus domicilios, sitos en la localidad de Güimar, y hacer las entregas, con su taxi Mercedes Benz modelo C200CDI matrícula ....XYN, donde se trasladaba tras recibir los datos de los compradores de Victor Manuel o de su esposa Eufrasia; contando asimismo con la ayuda de Constantino, DNI NUM007, mayor de edad en cuanto nacido el NUM008/1975, sin antecedentes penales, funcionario de prisiones del centro penitenciario Tenerife II, donde estaba ingresado el acusado Victor Manuel, quien, aprovechándose de su condición, introducía a cambio de dinero teléfonos móviles, una vez contactaba con los acusados Anton o Eufrasia.

3. - Se concierta con otros presos en la cárcel para llevar a cabo el operativo delictivo en el exterior.

   El acusado Ramón, realizaba, junto con otros presos del centro, como Federico, DNI NUM009, mayor de edad en cuanto nacido el NUM010/1978, alias " Torero", sin antecedentes penales en la fecha de los hechos, los contactos necesarios fuera de prisión, como se desprende de conversaciones telefónicas, para llevar a cabo las transacciones de hachís con compradores interesados en el exterior, concertando las citas, tras dar instrucciones a su mujer la acusada Eufrasia y su hermano Alexander, que interviene en algunas transacciones, conduciendo el vehículo Citroen Berlingo matrícula ....-CCV, propiedad de Eufrasia, y se dedica a organizar las cuentas de lo vendido tanto por ellos como por el acusado Anton, de las que deben dar explicaciones al acusado Carlos Jesús.

4. - Se describen las operaciones llevadas a cabo que concluyen con las investigaciones policiales, las intervenciones telefónicas y las entradas y registro con el hallazgo de la droga.

   Nos encontramos, así, con un diseño operativo sumamente grave en virtud de que la actuación delictiva opera desde el propio centro penitenciario con la colaboración de un funcionario para organizar la actividad del tráfico de drogas en el exterior, por lo que fueron juzgados otras personas en sentencia dictada con independencia de la presente. Y ello evidencia una gravedad del hecho y una especial gravedad en el modo de actuar del recurrente, en virtud de una disposición con capacidad para actuar en el exterior de la cárcel para llevar a cabo sus operaciones de tráfico de drogas, lo que hace evidente que la motivación de la pena en la fijada sea correcta en razón a la gravedad de los hechos y el ajuste de la pena a la pedida por el fiscal reconociendo el tribunal que lo lleva a cabo "para no vulnerar el acusatorio".

   Recordemos que el propio tribunal apunta que El acusado desarrolló su actividad delictiva de forma continuada desde prisión (lo que evidencia su consolidada indiferencia hacia las normas); distribuía cantidades relevantes de droga y mantenía en su poder una cantidad importante que todavía no había sido distribuida; y operaba por medio de una estructura familiar en la que colaboraban su esposa, su hermano, y otra persona más, y que contactaba de forma constante con diferentes sujetos dedicados a la misma actividad y que le facilitaban la comisión del delito. Se trata de hechos de gravedad muy notable y solamente el límite que impone la acusación es lo que determina que por el Tribunal no se haya valorado incluso la posibilidad de imponer una pena superior.

   En este sentido, se destaca la gravedad de los hechos y de la propia actuación del delincuente, autor ahora recurrente, al orquestar este dispositivo, aunque se haya descartado la aplicación del art. 369 bis CP, para llevar a efecto la actividad del narcotráfico, lo que determina la corrección de bajar la pena en un grado y no en los dos que propone el recurrente, dada la gravedad de los hechos en su modus operandi y de la propia conducta y actuar del recurrente que evidencia la gravedad en su operar y desde el lugar donde actuaba hacia el exterior para seguir con su actuación delictiva pese a estar en prisión.

   Se desestima el motivo.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim).