ATS 312/2023, 23 de Marzo de 2023

Por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 2º) se dictó sentencia, con fecha 10 de marzo de 2022, en autos con referencia de Rollo de Sala, nº 83/2021, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de El Ejido, como Procedimiento Abreviado 62/2021, en la que se condena a Hipolito, Humberto, Imanol, Fermín, Isidoro y Jenaro, como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, concurriendo extrema gravedad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 4 años de prisión, multa de 4.000.000 euros, con cinco meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia acreditada y otra multa de 3.000.000 euros con cuatro meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de 1/7 de las costas procesales ocasionadas, excepto Hipolito que abonará 2/7 partes.

También se condena a Hipolito como autor penalmente responsable de un delito de atentado a agentes de la autoridad, con empleo de vehículo, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante al tiempo de condena, debiendo indemnizar a la Dirección General de la Guardia Civil en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los daños causados al vehículo policial.

Se acuerda el decomiso y destrucción de la droga intervenida, la devolución del vehículo BMW 41 matrícula ....- DJP, si no lo hubiera sido ya, a su legítimo propietario Volkswagen Bank GMBH.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Hipolito, Humberto, Imanol, Fermín, Isidoro y Jenaro, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Andalucía que, con fecha 10 de octubre de 2022, dictó sentencia por la que estimando parcialmente los recursos interpuestos, redujo la pena impuesta a los acusados Humberto, Imanol, Jenaro y Isidoro a tres años y un día de prisión, y redujo igualmente, esto a lo seis acusados, la pena de responsabilidad personal subsidiaria por impago de las multas impuestas a cuarenta días, la de mayor importe, a treinta días, por la menor.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se interpone recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don José Román Bonilla Rubio, actuando en nombre y representación de Hipolito, con base en dos motivos:

i) Por error en la valoración de la prueba.

ii) Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española, por indebida aplicación de la agravante de uso de embarcación prevista en el artículo 370.3 del Código Penal.

Interpone también recurso de casación Jenaro, bajo la representación del Procurador de los Tribunales Don Diego Moreno Cortés, con base en dos motivos:

i) Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.

ii) Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el artículo 24.2 en relación a la no aplicación del artículo 29 del Código Penal, en relación con los artículos 368.1 y 370.3 del Código Penal.

Interpone recurso de casación la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen María Rueda Rubio, en nombre y representación de Humberto, con base en dos motivos:

i) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 21.4 del Código Penal, en relación con el artículo 21.7 del mismo texto legal.

ii) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 21.2 del Código Penal.

Interpone recurso de casación el Procurador de los Tribunales Don José Ramón Bonilla Rubio, en nombre y representación de Fermín, con base en dos motivos:

i) Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del Código Penal, en relación con el artículo 20.2 del mismo texto legal, y la atenuante analógica de confesión tardía del artículo 21.7 del Código Penal, en relación con el artículo 21.4º del Código Penal, con la consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española.

ii) Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto a la falta de motivación en la determinación de la pena impuesta conforme al artículo 72 del Código Penal.

Interpone recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don José Román Bonilla Rubio, en nombre y representación de Isidoro, con base en un único motivo: al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de las circunstancias atenuantes de complicidad y tentativa del artículo 29 y 16 del Código Penal.

Finalmente interpone recurso el Procurador de los Tribunales Don Alberto Torres Peralta, en nombre y representación de Imanol, con base en un único motivo: al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, que garantiza el derecho a la presunción de inocencia.

Remitidas las actuaciones para informe, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de los recursos interpuestos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.

El motivo primero del recurso se interpone por error en la valoración de la prueba.

1. La parte recurrente denuncia vulneración de su derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba y por error en la valoración. Denuncia que se haya tenido por probada su participación en los hechos, única y exclusivamente con base en la declaración de uno de los agentes actuantes, que le reconoció como el conductor de la furgoneta. Denuncia contradicciones entre lo declarado por este agente y lo declarado por el resto de los agentes. Destaca que estos últimos admitieron no haber podido reconocer al conductor, por el breve lapso del tiempo en el que pudieron mantener contacto visual con él. Recuerda que todos los acusados que han reconocido haber participado en la descarga de la droga aseguraron no conocerle y no haberle visto nunca, y que el único coacusado que sí le conoce, Fermín, le exculpó, afirmando que "no sabía para lo que se destinaba la furgoneta". También resalta que este último testigo señaló en el acto de la vista que los que conducían eran personas extrajeras.

   Por otro lado, interesa que se declare la nulidad de la rueda de reconocimiento practicada durante la instrucción, porque el agente que le reconoció había visto previamente su DNI.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el supuesto de autos, se declaran probados por la Audiencia Provincial, los siguientes hechos:

   1. Sobre las 05:45 horas del día 7 de abril de 2021, los acusados Hipolito, Humberto, Imanol, Fermín, Isidoro y Jenaro, en compañía de otras personas que no han sido identificadas, procedieron de forma concertada, en la playa cercana al chiringuito Flamingo, en Almerimar (partido judicial de El Ejido), al desembarco de 1.409,97 kilogramos de sustancia que debidamente analizada resultó ser resina de cannabis, cargamento que había sido transportado hacia la costa almeriense en una embarcación semirrígida con motores de gran potencia, la cual se dio a la fuja.

   2. Una vez desembarcado el alijo en la playa, los acusados cargaron 47 fardos de arpillera en el interior del vehículo tipo furgoneta de color blanco, marca Renault Master, con matrícula .... MKT, propiedad de la mercantil TELEFURGO SUR S.L., que había sido alquilada el día 5 de abril de 2021 por el acusado Fermín. Igualmente cargaron dos fardos de arpillera en el vehículo Mitsubishi, modelo ASX, con matrícula ....-SSX, propiedad de Angelica, sin que conste su participación en estos hechos.

   3. En el momento en el que los acusados se encontraban cargando la sustancia estupefaciente en ambos vehículos, agentes de la Guardia Civil hicieron acto de presencia en el lugar, identificándose como tales, momento en el que se produjo una estampida del lugar, deteniendo en las proximidades, cuando trataban de huir de forma apresurada y ocultos entre la frondosa vegetación, a los acusados Humberto, Imanol, Fermín y Isidoro, quienes portaban sus ropas mojadas y manchadas de arena.

   4. Constatada la huida de algunos participantes hacia el parking asfaltado, situado en las inmediaciones del chiringuito Flamingo, a unos 100 metros del punto de alijo, fue localizado el acusado Jenaro, oculto en un contendor de obra, tapado con un saco de obra, sudoroso y agitado, ofreciendo explicaciones incoherentes de por qué se encontraba en ese lugar, portando consigo la llave del vehículo Audi A1 con matrícula ....- DJP, propiedad del acusado Fermín, vehículo en cuyo interior había una bolsa con ropa seca y limpia, y en el hueco de la puerta delantera derecha, se localizó un DNI a nombre de Hipolito.

   5. En el transcurso de estos hechos, los agentes con TIP NUM000 y NUM001 cuando accedieron a la playa en vehículo oficial, provisto de señales acústicas y luminosas policiales y portando chaleco reflectante con el identificativo "Guardia Civil", colocaron dicho vehículo cortando el paso de la furgoneta Renault Master con matrícula .... MKT, que era conducida por el acusado Hipolito. Los agentes se apearon del vehículo, dando voces para que detuviera su marcha, no obstante, la furgoneta no atendió dichas indicaciones y aumentó la velocidad de manera considerable y sin intención de detenerse, teniendo los agentes que saltar hacia ambos lados del camino para evitar ser arrollados, siendo así que la furgoneta embistió al vehículo policial golpeando su lateral izquierdo contra el fronto-lateral izquierdo del vehículo policial, causando daños que no han sido tasados pericialmente. Tras quedar momentáneamente parada dicha furgoneta, los agentes se dirigieron hacia la misma para detener a su conductor, viendo el agente con TIP NUM001 a Hipolito a los mandos del vehículo que le miró unos instantes y reanudó la marcha, iniciándose una persecución desde el lugar hasta la Autovía A7, a través de la Avenida de Almerimar, en la que Hipolito, a fin de evitar ser adelantado por el vehículo policial, realizaba maniobras para intentar sacar fuera de la vía al mismo, persecución que finalizó en el arcén izquierdo de la autovía pasada la salida 430, impactando frontalmente contra los elementos de protección, bajando de la misma su conductor y huyendo a pie.

   6. La sustancia intervenida debidamente analizada resultó ser resina de cannabis y fue dividida en siete lotes, con un peso total de 1.409,97 kilogramos, resultando con una pureza de 32,91% el primer lote, 36,99% el segundo, 27,27% el tercero, 36,55% el cuarto, 34,89% el quinto lote, 37,84% el sexto lote y 24,13% el último de ellos. Dicha sustancia estaba destinada a su venta a terceras personas y hubiera alcanzado en el mercado ilícito la cuantía de 2.938.238,4 euros.

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia descartó una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Afirmó que, en el presente caso, la identificación del acusado por parte del testigo policial, durante la rueda de reconocimiento practicada en instrucción, por su rigurosidad, "ofrece la fiabilidad necesaria para erigirse en prueba de cargo principal y suficiente". La Sala de apelación reconoció que las condiciones en la que el agente pudo observar al conductor de la furgoneta no eran las más favorables, pero descartó un posible error en la identificación, resaltando, por un lado, la condición de profesional del testigo (lo que entiende debió llevarle a prestar mayor atención en el momento de memorizar los rasgos), y, por otro, la seguridad manifestada por el agente durante la rueda, donde afirmó categóricamente reconocerlo al 100%. Por otro lado, calificó de "modélica" la rueda de reconocimiento practicada durante la instrucción, con componentes que compartían el rasgo distintivo de la barba, la edad y caracteres generales de su fisionomía. Consideró que la forma en la que se practicó la rueda de reconocimiento, de forma tan escrupulosa, otorgaba mayores garantías a la identificación. El Tribunal Superior también constató que la Sala de instancia tuvo en cuenta, como elemento que corroboraba el acierto de la identificación, el hecho de que precisamente se hubiera reconocido a la persona cuyo carné de conducir fue encontrado en el automóvil de un coacusado cuya participación en los hechos no se discute.

   Finalmente, y por lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia descartó irregularidades o vicios en la anterior rueda de reconocimiento, por el hecho de que el agente que procedió a realizar la identificación hubiera visto previamente, en el lugar de los hechos, el carné de identidad del sospechoso. Recordó que entre el momento en el que el agente pudo ver el carné y el momento en el que se practicó la rueda, transcurrió casi un mes. Descartó por irrazonable, que, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido entre uno y otro momento, una visión fugaz de la fotografía pudiera haber contaminado la rueda de reconocimiento practicada después, con todas las garantías. También consideró irrelevante que el coacusado Fermín hubiera exculpado al recurrente. Ratificando los argumentos esgrimidos por el órgano a quo, restó credibilidad a lo declarado por el coacusado en este punto: por contravenir con su testimonio lo que había quedado acreditado por prueba objetiva, y porque concurrían múltiples razones ("desde la solidaridad entre delincuentes al temor a represalias") que pudiera haber llevado al testigo a faltar a la verdad. Tampoco consideró relevante que no se hubieran encontrado huellas del recurrente en la furgoneta, y sí de otras personas no identificadas. Destacó el hecho de que las huellas se encontraron en la zona interna de la puerta derecha del vehículo cuando el recurrente, por ser identificado como el conductor, tuvo que salir por la puerta izquierda.

   En definitiva, la Sala de apelación constató la existencia de prueba de cargo bastante en lo relativo a la autoría, fundamentada en la declaración prestada por el agente policial, corroborada por prueba objetiva, fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no apreció signos de arbitrariedad.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada.

   Ha existido prueba de cargo bastante. No existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado ambas Salas las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, así como los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del mismo y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   Habiéndose otorgado credibilidad al agente de policía, debe reputarse válido y suficiente el reconocimiento que hizo del acusado durante la fase de instrucción, pues el mismo fue ratificado y ampliado en el juicio oral, y hemos dicho que, como regla general, la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento en rueda practicado con todas las garantías durante el sumario y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento efectuado constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto especifico corresponde al tribunal sentenciador ( STS 501/2018, de 24 de octubre). En el presente caso, la identificación del recurrente por parte del agente con TIP NUM001, fue considerada creíble y veraz por la Sala de instancia, sin que se apreciase por la Sala de apelación que ese reconocimiento estuviese viciado por falta de racionalidad.

   Si lo que cuestiona el recurrente es la credibilidad del agente en cuestión; procede recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia. También se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, frente al testimonio exculpatorio del acusado, se alza el testimonio del agente de policía, avalado por los datos objetivos indicados.

   De conformidad con todo lo expuesto, debe inadmitirse la denuncia del recurrente ya que la prueba antes referida fue bastante a fin de concluir de forma racional, tal y como hizo la Sala de instancia y refrendó el Tribunal de apelación, que realizó los hechos por los que fue condenada en la forma constatada en el factum, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia.

   Por otro lado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

El motivo segundo se interpone por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española, por indebida aplicación de la agravante de uso de embarcación prevista en el artículo 370.3 del Código Penal.

1. La parte recurrente denuncia incorrecta aplicación del subtipo agravado. Sostiene que en el acto del juicio no quedó acreditada la utilización de una embarcación en los términos exigidos por el tipo penal señalado y la jurisprudencia que lo desarrolla. Recuerda que los agentes no llegaron a visualizar la nave en la que se realizó el transporte y que tan solo manifestaron "haber escuchado motores".

   También denuncia falta de proporcionalidad de la pena impuesta. Insiste en negar su participación en los hechos. Subsidiariamente alega que su participación en los hechos "fue mínima" e interesa la rebaja de la pena de prisión impuesta.

2. Como recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

3. Se plantean varias cuestiones. Ninguna de ellas fue alegada por el recurrente en el previo recurso de apelación. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión de los alegatos, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

   En todo caso, el motivo debe inadmitirse.

   Las alegaciones que denuncian insuficiencia probatoria, en relación con el uso de una embarcación en los términos exigidos por el artículo 370.3 el Código Penal, sí fueron tratadas por el Tribunal Superior de Justicia a raíz de los recursos de apelación presentados por otros recurrentes. El Tribunal Superior de Justicia señaló que el uso de la embarcación había quedado suficientemente acreditado a través de la declaración prestada por los agentes de la Guardia Civil, quienes reconocieron que no llegaron a ver la embarcación, pero sí haber escuchado "el ruido de su motor o motores mientras se alejaban mar adentro a toda velocidad después de haber declarado la droga". El Tribunal de apelación señaló que la declaración de los agentes en este punto permitía subsumir los hechos en el subtipo agravado del artículo 370.3 del Código Penal porque, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, la modalidad agravada se aplica, no solo cuando se acredita el uso de buques en el transporte, sino también cuando se emplean "aeronaves" o "embarcaciones".

   Los razonamientos esgrimidos por el Tribunal Superior de Justicia merecen nuevamente refrendo. La declaración de los agentes y el resto de la prueba practicada permite concluir el uso de una embarcación para el transporte de la droga, en los términos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala. Hemos establecido que la modificación del artículo 370 del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010 amplió el concepto de extrema gravedad, a través de la tipificación de la utilización como medio de transporte específico el de embarcaciones. Tal y como se recoge en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, el término embarcación permite la inclusión de otros tipos de embarcaciones habitualmente utilizadas en estos delitos, como, por ejemplo, las semirrígidas. Lo que el legislador quiere sancionar es la utilización de medios de transporte marítimo, con la finalidad concreta de realizar con mayores facilidades el traslado de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, con las ventajas que proporciona la utilización privada de estos medios de locomoción a efectos de facilitar el éxito de la consumación del delito y asegurar la impunidad ( STS 220/2012, de 21 de marzo).

   En el presente caso, el transporte de la droga se realizó en una embarcación con motores de gran potencia (se alejó de la costa "a toda velocidad") y con unas dimensiones considerables (transportaba 47 fardos de droga). Estas dos características, acreditadas a través de la declaración testifical de los agentes, son suficientes para estimar correcta la calificación realizada por el Tribunal de instancia y ratificada por el órgano de apelación pues, sin duda, el uso de la embarcación facilitó el transporte de la droga en los términos exigidos por el precepto señalado. Nos remitimos en este punto a la expuesto en el fundamente jurídico primero sobre la declaración de los agentes y la suficiencia probatoria.

   Acreditada la participación del recurrente en los hechos, su condena por el subtipo agravado es correcta, pues, como señalábamos ya en la STS 503/2012, de 5 de junio, "quien participa conscientemente en una operación de tráfico de drogas que la que se utiliza un buque o embarcación, es coautor del subtipo agravado".

4. El recurrente denuncia también falta de proporcionalidad de las penas impuestas.

   La Audiencia Provincial motiva la imposición de las penas en el fundamento de derecho quinto de su resolución. Impone al recurrente, por el delito contra la salud pública cometido, la pena de cuatro años de prisión y multa de 4.000.000 de euros, con cinco meses de responsabilidad personal subsidiara en caso de impago, y otra multa de 3.000.000 de euros, con cuatro meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Por el delito de atentado cometido se le impuso la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria correspondiente. Para fijar la pena por el primero de los delitos tuvo en cuenta la cantidad de droga intervenida, mientras que para fijar la pena por el delito de atentado tuvo en cuenta la entidad de los hechos, el riesgo que para la vida de los agentes supuso el primero de los embates y el hecho de que posteriormente, durante la persecución en la autovía, el recurrente intentara nuevamente echar a los agentes de la vía. Estas penas, respecto del recurrente, y salvo en lo que se refiere a la duración de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa, fueron mantenidas por el Tribunal Superior de Justicia que, sin embargo, sí rebajo las penas impuestas a los autodenominados "farderos", de conformidad con la última jurisprudencia de esta Sala, con el fin de distinguir el distinto papel de unos y otros.

   La respuesta del Tribunal de apelación es conforme a la jurisprudencia de esta Sala, al expresar de forma razonada y razonable los elementos que le llevan a avalar los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia para fijar las penas y su concreta extensión, atendiendo a las circunstancias concurrentes, tal y como dispone el art. 66.1.6º CP; procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14), lo que no sucede en el presente caso.

   La Audiencia Provincial, respecto del delito contra la salud pública, decidió elevar la pena base en un único grado pese a que el artículo 370.3º CP permite la elevación en dos grados y pese a que, en el presente caso, además del empleo de una embarcación para el transporte del alijo, se incautaron más de 1.400 kg. de hachís, con un valor de mercado de casi 3.000.000 de euros. Una vez elevado el grado, fijó la misma próxima al grado mínimo legalmente establecido. En el caso del delito de atentado impuso la pena de cuatro años de prisión. Tuvo en cuenta la entidad de los hechos. Recordó que, de conformidad con el factum, el recurrente intentó atropellar a los agentes en un primer momento, y les intentó echar de la vía posteriormente, cuando era perseguido en la autovía. Teniendo en cuenta lo expuesto no puede afirmarse que la imposición de las penas en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   RECURSO DE Jenaro.

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los dos motivos del recurso, pues ambos se fundan en similares alegaciones.

1. El recurrente sostiene que su intervención en los hechos consistió en llevar el automóvil del coacusado Fermín a un aparcamiento próximo al lugar del desembarco de la droga y aguardarle allí. Tacha de irracional el juicio de inferencia realizado por las Salas sentenciadoras que concluyen, con base en la prueba practicada, que participó en el desembarco del alijo de droga desde la playa. Considera que su conducta constituye un delito de encubrimiento y que, a lo sumo, debió ser condenado como cómplice. Interesa, en consecuencia, una rebaja de las penas impuestas. Solicita que en el caso de considerarse los hechos constitutivos de un delito de encubrimiento se le imponga la pena de un año de prisión, y que, en el caso de ser considerado cómplice, se le imponga la pena de un año y seis meses de prisión.

2. Conviene recordar que la STS 610/2016, de 7 de julio, declara que el Tribunal Constitucional y esta Sala han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. Todos los requisitos exigidos se cumplen en el presente caso.

3. Se entremezclan cuestiones probatorias con otras de naturaleza jurídica. Todas ellas se inadmiten.

   El recurrente plantea vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Considera irracionales los argumentos esgrimidos por las Salas sentenciadoras para situarle en la playa, participando en el desembarco del alijo de droga.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de derecho fundamental se había producido. Ratificó el juicio de inferencia realizado por la Audiencia Provincial para concluir la participación del recurrente en el desembarco, desde la playa. Reconoció que el hecho de que el mismo fuera hallado escondido en un contenedor de materiales de obra, es compatible con la versión de los hechos ofrecida por el recurrente, que sostiene que él únicamente acercó el vehículo del coacusado Fermín a un aparcamiento próximo a la playa, con el fin de recogerle. No obstante, afirmó que la situación en la que este fue encontrado, sudoroso y "como asfixiado", únicamente es compatible con la tesis acogida en la sentencia de instancia, pues, si fuese cierto que él se hallaba en situación de espera, no hubiera necesitado correr para esconderse. Señaló que el transcurso de veinticinco minutos, desde que la policía irrumpió en la playa hasta que el recurrente fue hallado, en nada afecta a la anterior conclusión, en cuanto que consta acreditado, a través de la declaración de los agentes, que el recurrente se escondió en el contenedor instantes antes de ser descubierto, pues fue precisamente el ruido que hizo al introducirse en el mismo, lo que llamó la atención de los agentes. El Tribunal Superior de Justicia concluyó que lo anterior acredita que el recurrente permaneció en situación de huida durante esos minutos, y que optó por esconderse ante el agotamiento y la imposibilidad de abandonar la zona ante la presencia policial. Finalmente, el Tribunal de apelación restó importancia al hecho de que el recurrente, a diferencia del resto de los implicados en el alijo, no tuviera la ropa mojada. Apuntó la posibilidad de que pudiera haber participado desde la playa, en funciones de vigilancia, o haciéndose cargo de la droga.

   En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia concluía la suficiencia de la prueba, destacando que la Sala de instancia había indicado los indicios en que asienta su convicción, en relación con el concreto papel del recurrente dentro de la operación, cumpliendo así con el requisito formal que exige la prueba indiciaria.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia se ha producido. La prueba practicada fue bastante y la valoración realizada por las Salas sentenciadoras no puede tildarse de ilógica o absurda.

   Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y, además, observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones defensivas de forma razonada sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna ni acredite los argumentos en los que funda su defensa.

   También debe ratificarse el juicio de inferencia realizado por las Salas sentenciadoras para concluir la participación del recurrente en la forma descrita en el factum. Con todos datos señalados por la Sala de apelación, apreciados conjuntamente, la conclusión o convicción alcanzada de que el acusado participaba en el alijo desde la playa, y que por ello tuvo que correr para huir ante la presencia policial, resulta la más ajustada a la lógica y a la experiencia, teniendo en cuenta el estado en el que el recurrente fue hallado, sirviéndose de prueba indiciaria de entidad suficiente para entender destruida la presunción de inocencia que amparaba al acusado. La versión de los hechos ofrecida por el recurrente no es lógica con la dinámica de los hechos ni acorde con las máximas de la experiencia.

4. Descartada la versión exculpatoria del acusado, debe ratificarse la condena de Jenaro como autor de un delito contra la salud pública, y no como cómplice.

   Como señaló el Tribunal Superior de Justicia, es doctrina reiterada de esta Sala que el art. 368 CP penaliza, dentro del mismo marco sancionador, todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto. Se ha implantado, por lo tanto, un concepto extensivo de autor, de tal suerte que cualquier clase de facilitación o favorecimiento del delito, que usualmente integrarían conductas de complicidad en el tipo que nos concierne, se integra en las actividades propias de autor. Consecuentemente, facilitar o favorecer las conductas nucleares del delito (elaborar, cultivar, traficar, poseer, etc.) constituyen, a su vez, conductas nucleares por así preverlo el Código. De otro lado, ha relegado al terreno de la complicidad aquellas conductas participativas en el hecho del otro notoriamente alejadas del ilícito principal. Son las hipótesis de colaboraciones con el colaborador o las favorecedoras del favorecedor.

   La jurisprudencia de esta Sala ha identificado que el favorecimiento o facilitación causal del tráfico prohibido determina la responsabilidad por este delito, identificando como supuestos de coautoría, no solo las participaciones en actuaciones abordadas desde una organización delictiva, sino también los actos de posesión, guarda o almacenaje de la droga para su ulterior venta; los de promoción o financiación de su adquisición; los de organización del tráfico; los de vigilancia de los alijos; los de entrega, recepción u ocultación de la droga; los de simple intermediación entre partícipes en el comercio ilícito; o los de manipulación de las sustancias que van a destinarse al tráfico. Entre estos comportamientos de facilitación causal, la jurisprudencia de esta Sala considera también una actuación principal, a quienes participan en el desarrollo de la actividad delictiva asumiendo funciones de transporte o de descarga de los alijos, al suponer una contribución esencial en términos de su funcionalidad concreta en el iter criminis, y no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas ( STS 1489/2003, de 6 noviembre; 94/2006, de 10 de febrero o 938/2009, de 17 septiembre) ( STS 457/2019, de 8 de octubre).

   De conformidad con el factum, el recurrente participó en el desembarco de 1.409,97 kilogramos de resina de cannabis, por lo que su condena como autor es correcta. Conforme a la jurisprudencia expuesta, y teniendo en cuenta que el marco de la complicidad en los delitos contra la salud pública viene delimitado en márgenes estrechos, las labores de descarga y almacenamiento de droga deben considerase actuaciones principales configuradoras de una responsabilidad en concepto de autor. No es posible considerar esa conducta como una colaboración o aportación de rango menor, equiparable a las que la jurisprudencia ha considerado como constitutivas de complicidad.

   Finalmente, debe inadmitirse la solicitud de rebaja de las penas impuestas. El recurrente, para solicitar la anterior rebaja, parte de una calificación jurídica que ha sido expresamente descartada, por lo que esta alegación, vinculada a la anterior, debe también decaer.

   Se inadmiten los motivos conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   RECURSO DE Humberto.

El motivo primero del recurso se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 21.4 del Código Penal, en relación con el artículo 21.7 del mismo texto legal.

1. El recurrente denuncia la inaplicación de la atenuante de confesión tardía. Recuerda que reconoció los hechos en el acto del juicio. Asegura que no ocultó ninguna información relevante de la que tuviera conocimiento.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. El Tribunal Superior de Justicia abordó esta cuestión al resolver los recursos de apelación interpuestos por Humberto y Fermín. Ratificó la decisión de la Audiencia Provincial, que denegó la aplicación de la atenuante de confesión tardía, resaltando: i) que los acusados se negaron a declarar en la fase instructora, ii) que en el acto del juicio oral reconocieron los hechos, "no sin reticencias u omisiones", y cuidándose de no incriminar con su confesión en los demás, y iii) que los acusados fueron detenidos en una situación de cuasi-flagrancia.

Los argumentos esgrimidos por el Tribunal Superior de Justicia merecen refrendo.

Es evidente que no concurren en el caso los presupuestos necesarios para apreciar la atenuante de confesión que se reclama. En primer lugar, porque el reconocimiento de los hechos en nada facilitó la depuración de los hechos, ya que, como indicó el Tribunal Superior de Justicia, nos encontramos ante un caso de cuasi-flagrancia. Además, la única confesión que pudiera haber tenido alguna relevancia, que es la referida a la participación de Hipolito en los hechos, no se produjo. En todo caso, porque el reconocimiento de los hechos por los recurrentes no se produjo sino hasta el acto del plenario, lo que hemos considerado insuficiente para sustentar la atenuación, por más que ello aligere la carga de las acusaciones y la del enjuiciamiento, en lo que a los medios de prueba se refiere. Así, hemos señalado que "alzaprimar el mero reconocimiento de hechos en el acto del juicio, una vez que se ha desplegado la actividad investigadora que ha conseguido aportar elementos valorados por la o el Juez encargado de la instrucción para dar entrada a la fase de enjuiciamiento, y en los que las partes acusadoras descansaron sus concretas pretensiones punitivas, no solo incumple el elemento cronológico, sino que desnaturaliza la esencia de la atenuante con la que ha de establecerse la comparación que la analogía requiere, la de confesión del nº 4 del artículo 21 CP" ( STS 454/2019, de 8 de octubre).

Procede, por lo expuesto, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo segundo lo interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 21.2 del Código Penal.

1. La parte recurrente denuncia la inaplicación de la atenuante de drogadicción, en cualquiera de sus modalidades. Alega que en el acto del juicio ha quedado acreditada su adicción y dependencia a "cannabinoides", lo que supone que cometió los hechos enjuiciados "bajo el sufrimiento de trastornos mentales y de personalidad por el uso y consumo de sustancias de abuso". Recuerda que el Sr. Bernardo, responsable del Centro de Personas Drogodependientes, dependiente de la Diputación de Almería, ratificó su informe y afirmó, no solo su condición de adicto, sino la existencia de trastornos mentales y del comportamiento derivados del abuso en el consumo de drogas.

2. Nos remitimos y damos por reproducida la jurisprudencia expuesta en el fundamento jurídico cuarto sobre los recursos planteados por infracción de ley.

3. La cuestión ya fue planteada en la instancia y en el previo recurso de apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción de los alegatos expuestos ante el Tribunal Superior de Justicia, que en este punto también resolvió conjuntamente los recursos interpuestos por los acusados Fermín y Humberto.

El Tribunal Superior consideró acreditada la condición de adictos de ambos recurrentes, porque así resulta de la documental obrante en autos, pero consideró la anterior acreditación insuficiente para la apreciación de una atenuante, al no constar cumplidamente acreditado que los recurrentes, al tiempo de cometer los hechos, presentasen alguna afectación de sus facultades psíquicas a causa de su adicción a las drogas. Resaltó también que, en el presente caso, la relación inmediata y directa entre el delito cometido y la obtención de la droga, no resultaba de la dinámica comisiva, pues en este caso el lucro esperable excede con mucho del necesario para sufragar las necesidades de consumo.

Con estos datos, la respuesta del Tribunal Superior es acertada, dada la ausencia de prueba sobre una eventual limitación de las capacidades volitivas o intelectivas de los recurrentes.

Esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre). También hemos dicho reiteradamente que no basta la simple condición de consumidor (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo), sino que es preciso también probar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre).

En el mismo sentido hemos indicado que la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquiera de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008), lo que en el presente supuesto no acontece. También hemos dicho que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, pues ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma ( SSTS 38/2013, de 31-1; 116/2013, de 21-2; 251/2013, de 20-3; 516/2013, de 20-6; 526/2013, de 25-6).

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de recurso conforme a lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE Fermín.

El motivo primero del recurso se interpone por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del Código Penal, en relación con el artículo 20.2 del mismo texto legal, y la atenuante analógica de confesión tardía del artículo 21.7 del Código Penal, en relación con el artículo 21.4º del Código Penal, con la consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española.

1. La parte recurrente denuncia la inaplicación de las atenuantes de drogadicción y confesión tardía. Respecto de la primera, alega que no es necesario, para su apreciación, que se haya acreditado una afectación de las capacidades intelectivas y volitivas en el momento de cometer los hechos. Recuerda que su adicción se remonta al año 2007 y que accedió a cometer el delito para poder permitirse el consumo de drogas, tal y como explicó en el acto del juicio. Respecto de la atenuante de confesión, alega que su reconocimiento de los hechos, en el acto del juicio, necesariamente tuvo que facilitar la función juzgadora del Tribunal a la hora de valorar los hechos.

2. Nos remitimos y damos por reproducida la jurisprudencia expuesta en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución, sobre los motivos planteados por infracción de ley y la necesidad de respetar el hecho probado.

3. Las alegaciones del recurrente ya han recibido respuestas en los dos fundamentos jurídicos anteriores, a los que nos remitimos expresamente.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo segundo se interpone por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto a la falta de motivación en la determinación de la pena impuesta conforme al artículo 72 del Código Penal.

1. El recurrente denuncia falta de motivación de las penas impuestas. Alega que solo se han tenido en cuenta "los elementos agravadores del tipo" y no su reconocimiento de hechos y su colaboración con la justicia. Alega que la elevación de la pena en un único grado no implica que deba imponerse la pena máxima y afirma hay que justificar la pena atendiendo a las circunstancias del hecho y del sujeto, lo que entiende no se ha hecho en el presente caso.

2. Como hemos dicho, por ejemplo, en STS 582/2010, de 16 de junio, la motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le hayan permitido establecer la gravedad de la culpabilidad. El control del Tribunal Supremo no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

3. Como hemos indicado en el fundamento jurídico segundo, el Tribunal Superior de Justicia rebajó alguna de las penas impuestas para establecer una diferenciación penológica entre los partícipes principales y los partícipes secundarios. Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal de apelación, pese a considerar que hubiera sido conveniente la elevación en dos grados, mantuvo la pena de cuatro años de prisión impuesta a los acusados Hipolito y Fermín, por considerar que ambos asumieron papeles principales. En el caso del recurrente que nos ocupa, y de conformidad con el factum, porque, además de participar en el desembarco del alijo, se encargó de alquilar la furgoneta en la que se iba a transportar la droga.

Como hemos analizado anteriormente, la imposición de una pena de cuatro años de prisión, teniendo en cuenta el empleo de una embarcación para el transporte del alijo, y que se incautaron más de 1.400 kg. de hachís, con un valor de mercado de casi 3.000.000 de euros, no puede considerarse una pena desproporcionada, sin que, tampoco en este caso, el recurrente, en su legítima discrepancia, haya ofrecido motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida. Por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE Isidoro.

El motivo único del recurso se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la circunstancia atenuante de complicidad y tentativa del artículo 29 y 16 del Código Penal.

1. El recurrente considera que su participación en los hechos fue accesoria y debe de ser considerado cómplice. Afirma que se limitó a facilitar la acción de los verdaderos autores, pero que era ajeno al objetivo, prestando una colaboración no esencial, de segundo grado y fácilmente sustituible.

2. Damos por reproducida y nos remitimos a la jurisprudencia expuesta en los fundamentos jurídicos tercero, letra D), y cuarto, sobre el concepto extensivo de autor en los delitos contra la salud pública y los motivos planteadas por infracción de ley.

3. El motivo se inadmite.

De conformidad con el factum, de cuya inmutabilidad debe partirse, Isidoro tuvo la misma participación en los hechos que Jenaro: auxiliar en el desembarco de 1.409,97 kilogramos. En el fundamento jurídico tercero hemos concluido que los actos de descarga de droga constituyen actos de autoría. Nos remitimos a lo expuesto en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, señalando que la calificación como actos de autoría de la realización de un alijo constituye jurisprudencia constante de esta Sala (Véanse, entre otras, SSTS 1035/2005, de 22 de septiembre, 22/2006, de 23 de enero, 53/2006, de 30 de enero, 145/2007, de 28 de febrero, 224/2007, de 19 de marzo, 983/2007, de 4 de diciembre, 241/2009, de 13 de marzo, etc. etc.)

Se inadmite el motivo ex artículos 884.3º y 885.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE Imanol.

El motivo único del recurso se interpone, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, que garantiza el derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente denuncia vulneración de su derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba. Alega que no se ha practicado prueba de cargo suficiente que permita sostener su participación en los hechos. Destaca que ninguno de los guardias civiles que declararon en el acto de la vista manifestó haberle visto transportando alguno de los fardos que fueron posteriormente intervenidos.

2. Damos por reproducida y nos remitimos expresamente a la jurisprudencia contenida en el fundamentos jurídicos segundo, tercero y cuarto de la presente resolución sobre el nuevo régimen de casación introducido por la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, el alcance de la revisión casacional cuando se alega presunción de inocencia y la prueba indiciaria.

3. Los alegatos incurren en directa causa de inadmisión, toda vez que no se plantearon ni en la instancia, ni en el previo recurso de apelación, con lo que se suscitan "ex novo" en esta instancia casacional, lo que supone que esta Sala no puede cumplir con la función revisora que le compete.

En todo caso, el motivo se inadmite.

El Tribunal de instancia tuvo en cuenta, para fundar su convicción: i) lo declarado por los agentes de la Guardia Civil en el acto del juicio, quienes explicaron, respecto del recurrente, que fue encontrado escasos minutos después de haber tenido lugar el alijo de droga, en una zona alejada, oscura y de difícil acceso, caminando apresuradamente y con la ropa mojada, y ii) que el acusado se acogió a su derecho a no declarar en todas las fases del procedimiento y que, por lo tanto, no ofreció una explicación racional que justificase su presencia en ese lugar y la ropa mojada.

Teniendo en cuenta el escaso tiempo transcurrido entre el momento en el que la Guardia Civil irrumpió en la playa y el momento en el que el recurrente fue interceptado, la hora en la que sucedieron los hechos (5:45 horas) y que Imanol presentaba la ropa mojada (lo que implica haber entrado en el agua), la conclusión o convicción alcanzada de que el recurrente participó en la descarga, resulta la más ajustada a la lógica y a la experiencia, sirviéndose de prueba indiciaria de entidad suficiente para entender destruida la presunción de inocencia que amparaba al acusado. La remota eventualidad de que el acusado estuviera en ese lugar, por otro motivo, no es lógica con la dinámica de los hechos ni acorde con las máximas de la experiencia. Además, el recurrente no ofrece una explicación racional a los indicios existentes en su contra.

Son varias y constantes las resoluciones en las que hemos considerado este mismo conjunto indiciario como prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, cuando el condenado no ofrece una explicación racional y mínimamente verosímil que desvirtúe la fuerza de convicción de la prueba de cargo (véanse, entre otras, las SSTS 359/2014, de 30 de abril, y 115/2022, de 10 de febrero, o los AATS 41/2020, de 19 de diciembre, y 964/2022, de 3 de noviembre).

También hemos manifestado en la STS 231/2016, 17 de marzo, que "siempre que concurran pruebas de cargo suficientemente serias de la participación del acusado en el hecho delictivo, la apreciación como indicio adicional -o más bien contraindicio- de la acreditación de la falsedad de la coartada del acusado o de la manifiesta inverosimilitud de sus manifestaciones exculpatorias, no significa invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio "nemo tenetur", pues se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad, no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada"

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: