STS 115/2022, 10 de Febrero de 2022

El Juzgado de Instrucción n.º 2 de Telde incoó Procedimiento Abreviado 1984/2017 por delito contra la salud pública contra, entre otros, Segismundo, Teodosio, Jose Carlos y Pablo, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda. Incoado Procedimiento Abreviado 100/2018, con fecha 3 de junio de 2019 dictó sentencia n.º 183/2019 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Son hechos probados, y así se declara expresamente, que entre las tres y las cuatro de la madrugada del día 29 de agosto de 2017 los acusados, Pablo, mayor de edad, sin antecedentes penales, Segismundo, mayor de edad, con antecedentes penales cancelables, Porf‌irio, natural de Marruecos, ejecutoriamente condenado por un delito de tráf‌ico de drogas en sentencia f‌irme de 15 de octubre de 2015, de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, a pena de prisión de cuatro años, seis meses y un día y multa, Roberto, mayor de edad, sin antecedentes penales, Teodosio, mayor de edad, con antecedentes penales cancelables, y Jose Carlos

, mayor de edad, sin antecedentes penales, junto con otras personas que no han podido ser identif‌icadas, procedieron a descargar, de una lancha neumática con motor fuera borda que había arribado a la isla de Gran Canaria en la Playa del Burrero, término municipal de Ingenio, manejada por Roberto y Porf‌irio, 51 fardos de una sustancia resinosa marrón que, debidamente analizada, resultaron ser 1.536,24 kilogramos de resina de cannabis (haschís) que contiene THC y que iban a destinar a su distribución entre terceras personas, sustancia cuyo valor de mercado asciende a los 2.500.000 euros.

A los acusados les fueron intervenidos, además de la referida lancha neumática, y su motor, una furgoneta Ford Transit matrícula ....-YNG, en la que se transportaba la droga y que era conducida por Pablo, una furgoneta Volkswagen California, matrícula ....-SKQ, que se ignora quién trasladó a la playa y para qué se utilizó exactamente, cuatro teléfonos móviles Nokia, un teléfono satelitario Thuraya XT-Lite y dos dispositivos Garmin que transportaban en el momento de su detención los acusados Segismundo, Roberto y Porf‌irio, y que emplearon para poder realizar el transporte de la sustancia intervenida.".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

"

FALLO

QUE DEBEMOS. CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados, Pablo, Segismundo, Porf‌irio, Roberto

, Teodosio y Jose Carlos, ya circunstanciados, como autores criminalmente responsables de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, de notoria importancia y con uso de embarcación, ya def‌inido, concurriendo en Porf‌irio la agravante de reincidencia, a la pena de, en el caso de Pablo, Segismundo, Roberto, Teodosio y Jose Carlos, PRISIÓN DE CUATRO AÑOS Y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y DOS MULTAS de tres millones de euros, cada una de ellas, quedando sujetos, a una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de dos meses por cada una de las multas mencionadas y condenando a Porf‌irio a la pena de PRISIÓN DE CINCO AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y DOS MULTAS de tres millones y medio de euros, cada una de ellas, así como al abono a cada uno de una sexta parte de las costas procesales.

Se dif‌iere para ejecución de sentencia la decisión sobre la sustitución de la pena, de prisión por expulsión respecto de los acusados de nacionalidad extranjera.

Se dispone el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal y de los efectos incautados en los términos expuestos en el fundamento jurídico séptimo de esta resolución.

Es de abono a los condenados el tiempo que hubiesen estado privados de libertad por esta causa a los efectos de la ejecución de la pena.

Notifíquese esta resolución a las partes y notifíquese igualmente a DIRECCION000 a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de diez días, desde su notif‌icación en los términos expuestos en el art. 846 ter de la LECRIM.

Así por esta nuestra Sentencia, def‌initivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y f‌irmamos.".

Notif‌icada la sentencia, las representaciones procesales de Segismundo, Teodosio, Jose Carlos y Pablo interpusieron recurso de apelación contra la citada sentencia, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que registró con el rollo de Apelación n.º 55/2019, en el que se dictó sentencia en fecha 20 de enero de 2020, con el siguiente pronunciamiento:

"

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de don Teodosio, don Pablo, don Jose Carlos y don Segismundo contra la sentencia de 3 de junio de 2019, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo de procedimiento abreviado n° 100/2018, así como la adhesión formulada por la representación de Teodosio a los restantes recursos, conf‌irmando la referida resolución en su integridad y en todos sus pronunciamientos.

No se efectúa imposición de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es f‌irme, pudiendo solicitarse ante esta Sala, en el plazo de CINCO DÍAS, preparación del recurso de casación a celebrar ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y f‌irmamos.".

Notif‌icada esta última sentencia a las partes, las representaciones procesales de Segismundo, Teodosio, Jose Carlos y Pablo anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, recursos que se tuvieron por preparados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certif‌icaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Teodosio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Vulneración de la presunción de inocencia y del principio acusatorio. Por infracción de preceptos constitucionales y vulneración de los derechos constitucionales fundamentales a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, a la proscripción de la indefensión, al debido proceso con todas las garantías, a la defensa y al derecho de ser informados de la acusación formulada ex artículo 24.1 y . 2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECRIM.

Por infracción de preceptos constitucionales y vulneración de los derechos constitucionales fundamentales a la tutela judicial efectiva, a la proscripción de la indefensión, y al debido proceso con todas las garantías, ex artículo 24.1 y . 2 de la CE, y del artículo 120.3 de la CE en cuanto a la motivación de las sentencias, al amparo asimismo del artículo 5.4 de la LOPJ y el artículo 852 LECRIM., así como por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1.º de la LECRIM.

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1.º de la LECRIM, en cuanto a la infracción de preceptos penales de carácter sustantivo o normas del mismo carácter que deban ser observadas en la aplicación de la Ley penal, por infracción y/o indebida aplicación de los artículos 368 y 370 (y específ‌icamente de su apartado 3.º), del Código Penal) respecto de la condena por un delito contra la salud pública (en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud pero de " extrema gravedad ") en relación a la doctrina jurisprudencial de la Excma. Sala II del Tribunal Supremo que interpreta aquel último precepto.

Por infracción de precepto constitucional ex artículo 24.2 de la CE, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECRIM, en cuanto al derecho constitucional fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, y por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, en cuanto a la infracción de preceptos penales de carácter sustantivo o normas del mismo carácter que deban ser observadas en la aplicación de la Ley penal, por infracción del artículo 21.6.ª en relación a los artículos 66.1.1.ª, 70, 71 y 72

del CP, respecto de la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y correlativamente en cuanto al efecto penológico en la determinación e imposición de la pena privativa de libertad impuesta al Sr. Teodosio y su correlativa pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ex artículos 56.1.2.º del CP.

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, en cuanto a la infracción de preceptos penales de carácter sustantivo o normas del mismo carácter que deban ser observadas en la aplicación de la Ley penal, por indebida e incorrecta aplicación de los artículos 66.1.1.ª y/o 6.ª, 70, 71 y 72 del CP en relación a los artículos 368 y 370 del CP y a los artículos 24.1 y 25.1 de la CE.

Por infracción de preceptos constitucionales y vulneración de los derechos constitucionales fundamentales a la tutela judicial efectiva, a la proscripción de la indefensión, y al debido proceso con todas las garantías, ex artículo 24.1 y . 2 de la CE, y del artículo 120.3 de la CE en cuanto a la motivación de las sentencias, al amparo asimismo del artículo 5.4 de la LOPJ y el artículo 852 de la LECRIM, así como por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1.º de la LECRIM en cuanto a la infracción de preceptos penales de carácter sustantivo o normas del mismo carácter que deban ser observadas en la aplicación de la ley penal, por infracción y/o indebida e incorrecta aplicación de los artículos 50.5, 52.1 y 2 y 53.2 del CP en relación a los artículos 370.3.º in f‌ine del CP y 377 del CP, en cuanto a la ausencia de motivación, bastante y suf‌iciente, y a la imposición, determinación e individualización, graduación, concreta extensión y cuantía de la penas de multa impuesta al Sr. Teodosio .

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2.º de la LECRIM, al concurrir error en la apreciación de la prueba, y con observancia de lo dispuesto en el párrafo 2.º del artículo 855 de la LECRIM.

El recurso formalizado por Jose Carlos se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por infracción de precepto constitucional ( arts. 852 LECRIM, y 5.4 LOPJ) por vulneración del principio de presunción de inocencia.

Por infracción de precepto legal, al amparo de lo dispuesto en los artículos 849 de la LECRIM por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo o normas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal, por indebida aplicación del artículos 370 del CP.

Por infracción de precepto legal, al amparo de lo dispuesto en los artículos 849 de la LECRIM por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo o normas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal, por falta de aplicación de la atenuante del artículo 21.6.ª del Código Penal como atenuante muy cualif‌icada.

El recurso formalizado por Pablo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 y 849.2 de la LECRIM, puesto que se han infringido varios preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas sustantivas del mismo carácter, que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal.

Por vulneración de los artículos 24.1, 24.2 y 25 de la CE, en relación con el artículo 66 del CP y la incorrecta individualización de la pena.

El recurso formalizado por Segismundo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de precepto constitucional por vulneración de presunción de inocencia.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en su Rollo de Sala 100/2018, dictó sentencia el 3 de junio de 2019, en la que condenó a los ahora recurrentes Pablo, Segismundo, Teodosio y Jose Carlos, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, de notoria importancia y con uso de embarcación, a las penas, para cada uno de ellos, de prisión por tiempo de 4 años y 6 meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a dos multas de tres millones de euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 meses por cada una de las multas.

La sentencia también condenaba como autores responsables del mismo delito, a Roberto y Porf‌irio quienes, a diferencia de los cuatro acusados referidos en primer término, no impugnaron en apelación la condena que les fue impuesta.

El recurso de apelación interpuesto por Pablo, Segismundo, Teodosio y Jose Carlos, fue desestimado por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en sentencia de 20 de enero de 2020, siendo este pronunciamiento objeto de los recursos de casación que aquí formalizan.

1.1. La representación de Teodosio, por cauce de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, denuncia el quebranto del derecho a un procedimiento con todas las garantías, en su faceta de quebranto del derecho de defensa por infracción del principio acusatorio.

Denuncia que ha sido condenado por descargar droga, cuando el enjuiciamiento incidió en si el acusado conducía un vehículo lanzadera que precedía al vehículo en el que se transportaba la droga.

1.2. Esta Sala tiene declarado que el sistema acusatorio que informa el proceso penal español exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suf‌iciente aquello de que se le acusa, de ahí que la acusación haya de ser además precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula.

De este modo, el establecimiento de los hechos se constituye como la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio y deben mantenerse de manera sustancial e inalterable, además de deber ser la sentencia congruente respecto de los mismos y no introducir ningún nuevo elemento del que no haya existido posibilidad de defenderse ( SSTS 8 de febrero de 1993, 5 de febrero de 1994 y 14 de febrero de 1995, entre otras).

Hemos dicho además que el objeto del proceso penal es de cristalización progresiva y se va formateando conforme avanzan las investigaciones, por lo que si bien las pretensiones de las acusaciones quedan f‌ijadas con capacidad para condicionar el desenlace jurisdiccional del hecho enjuiciado en el trámite de conclusiones def‌initivas, el marco fáctico que el Tribunal sentenciador no puede sobrepasar se perf‌ila de manera esencial con ocasión de la emisión de la calif‌icación provisional, pues si el principio acusatorio comporta que el acusado tiene derecho a conocer la acusación de tal manera que pueda ejercer una plena defensa y contradecir los hechos que se le imputan, el derecho solo se verá satisfecho cuando las conclusiones provisionales de las acusaciones pongan en su conocimiento las actuaciones por las que el acusado puede ser condenado.

Dicho de otro modo ( SSTS 30 de diciembre de 1992, 8 de marzo de 1994 o 9 de abril de 2005), aún cuando el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones def‌initivas, sobre cuyo contenido ha de resolver la sentencia, pues de entenderse lo contrario "privaría de sentido al artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y haría inútil, además, la actividad probatoria practicada en el juicio oral", lo cierto es que cuando se modif‌iquen las conclusiones provisionales, es necesario respetar los hechos objeto de la acusación y la identidad de las personas acusadas, sin perjuicio de que puedan incorporarse hechos complementarios o accesorios que no alteren la realidad por la que se acusa tornándola sorpresiva, pues de no hacerse así supondría conculcar el principio acusatorio.

1.3. Estas exigencias aparecen perfectamente cumplidas en el caso de autos. Por más que la defensa insistió en el plenario en que el recurrente no desempeñó la labor de proteger el transporte del hachís desde la playa a otro lugar, sino que circulaba ingenuamente en un turismo y que ignoraba que la droga se encontraba en la furgoneta a la que precedía, debe observarse que el recurrente ha sido condenado por los hechos que la acusación pública ya le atribuía en la fase de conclusiones provisionales y que mantuvo al término del enjuiciamiento. Pese a que el recurrente estuviera conduciendo al momento de su detención, fue condenado porque, con los otros recurrentes, descargaron 51 fardos de hachís (1.536,24 Kilogramos) que Roberto y Porf‌irio habían transportado en una lancha neumática a motor hasta la Playa del Burrero en Gran Canaria. Esa era la tesis acusatoria, que sostuvo que los seis acusados, junto con otros individuos que no pudieron ser interceptados, sobre las 04:00 horas del día 29 de agosto de 2017 fueron sorprendidos por la Guardia Civil descargando esa cantidad de hachís en la indicada playa, ref‌lejando que el transporte lo habían realizado con la f‌inalidad de ponerla posteriormente a disposición de terceras personas.

La sentencia se ajusta así a la pretensión acusatoria y la defensa no sólo conoció los hechos que se le atribuyeron, sino que pudo desplegar en plenitud la defensa que tuvo por conveniente, sin que su denuncia del principio acusatorio pueda residenciarse en que no se haya limitado el análisis probatorio a su comportamiento concreto en el momento de la intervención policial y su detención.

2.1. Los cuatro recurrentes, por el mismo cauce del artículo 852 de la LECRIM y sobre la base de unas alegaciones parecidas, formalizan un motivo por quebranto de su derecho constitucional a la presunción de inocencia, que en algún supuesto acompañan con la denuncia del principio de in dubio pro reo o del derecho a la tutela judicial efectiva.

Todos ellos denuncian la inexistencia de prueba de cargo para sustentar su responsabilidad en el estibe de la carga. Aducen, en esencia, que la funcionaria del Sistema Integrado de Vigilancia Exterior (SIVE) de

la Guardia Civil, narró unos hechos que visualizó a través de un sistema de videovigilancia, sin que pudiera percibir la f‌isonomía o elementos identif‌icativos de los partícipes y qué actuación desarrollaba cada uno de ellos, como tampoco pudo identif‌icar los vehículos concretos (o modelos de fabricación) que estaban en la playa. Consecuentemente, describen que esta funcionaria no puede atestiguar la presencia en la playa de los recurrentes, ni cuál pudo ser su actuación concreta. Añaden que tampoco hay una prueba testif‌ical lo suf‌icientemente sólida como para que el Tribunal pueda concluir que los recurrentes estuvieran mojados cuando fueron detenidos o que se encontraran manchados de arena, pues frente a algunos agentes que así lo manifestaron, otros negaron categóricamente esa circunstancia. Y contemplan también que no se ha hecho ningún seguimiento de los terminales telefónicos que llevaban y si mantuvieron entre ellos algún tipo de conversación. Sobre estas líneas esenciales, los recurrentes se afanan en construir su propia valoración de la prueba para terminar concluyendo que es perfectamente posible una realidad alternativa a la que proclaman los hechos probados.

Más al detalle, Teodosio y Jose Carlos añaden que no fueron vistos descargando fardos y que en el vehículo en el que fueron detenidos no se encontró ningún efecto para la comisión del delito. Af‌irman que cuando fueron detenidos, el vehículo en el que viajaban precedía a la furgoneta en la que se incautó el hachís, pero que no podía desempeñar las funciones de un automóvil lanzadera porque ambos vehículos circulaban prácticamente pegados, lo que impediría que el vehículo que abría la marcha pudiera adelantar ninguna precaución a los que trasportaban la carga.

Pablo admite conducir la furgoneta que transportaba la droga. No obstante, aduce que había sido contratado unos días antes y que no participó en la descarga de los fardos. Sustenta que no conocía ningún otro detalle de la operación, pues se limitó a llevar la furgoneta a la playa y aparcarla. Después se marchó y no presenció cómo se cargaba el vehículo que recogió después.

Segismundo, que conducía el vehículo en el que viajaban los dos navegantes que transportaron la droga hasta la playa, aduce que esa noche estuvo en su casa con Jose Carlos y Teodosio, y que fue a la playa a fumar porque su residencia está sólo a cuatro calles. Aduce que sus amigos se fueron por molestarles el humo y que, al quedar él solo en la playa, vio a dos individuos a los que no entendía, asumiendo llevarles a pedir ayuda para hacerse con el motor fuera borda de la embarcación.

2.2. Como ya hemos indicado en numerosas sentencias de esta Sala, el principio " in dubio pro reo " solo es invocable en casación en su faz normativa, es decir, si hubiese condena pese a que el Tribunal expresara o mostrara sus dudas respecto a tal pertinencia, pues lo que el principio integra es una regla de valoración probatoria que conduce a adoptar la alternativa más favorable al acusado cuando el Tribunal de enjuiciamiento no ha alcanzado una certeza exenta de dudas razonables; dicho de otro modo, el principio no obliga a dudar, sino a absolver cuando, valorada toda la prueba, persistan dudas en el Tribunal respecto de la culpabilidad del acusado.

La jurisprudencia de esta Sala tiene también establecido que en los procedimientos con doble instancia contemplados en el artículo 847.1.a) de la LECRIM, el control casacional de las sentencias que les pongan término, no sólo comporta realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación, sino que también puede ajustarse a revisar los juicios de inferencia que se hayan alcanzado en la instancia, a través del análisis que de esta cuestión haya efectuado el Tribunal de apelación en el caso de que el argumento hubiera sustentado el previo recurso devolutivo ante él, de suerte que, en def‌initiva, el ámbito del control casacional se ref‌iere a la ponderación y argumentación que sobre la cuestión haya exteriorizado el Tribunal de apelación en respuesta a las alegaciones del apelante.

Se ha explicitado también en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero), que la labor que corresponde al Tribunal de apelación en la encomienda de supervisar la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, cuando se alega ante él la infracción del derecho a la presunción de inocencia, no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador a quo, porque solo a éste corresponde esa función valorativa, sino verif‌icar que, efectivamente, el Tribunal de instancia contó con suf‌iciente prueba de signo acusatorio. Una verif‌icación que entraña que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/2001, de 12 de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

Es cierto, como se ha dicho, que la inserción del elemento de la razonabilidad dentro del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia genera un espacio común en el que se entremezcla con el derecho a la tutela judicial efectiva. En todo caso, el control por parte del Tribunal de apelación de la coherencia del juicio probatorio del Tribunal a quo, particularmente cuando lo que se invoca es un quebranto del derecho a la presunción de inocencia, no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han tenido en cuenta, sino que el Tribunal de instancia f‌ije con claridad cuáles son las razones que ha contemplado el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos -muy especialmente cuando hayan sido controvertidos-, tanto porque permite al justiciable, y a la sociedad en general, conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales, o la corrección técnica de la decisión dada por el Tribunal, cuanto porque facilita el examen de la lógica y racionalidad de sus conclusiones fácticas.

De este modo, por más que no sea necesario razonar lo que resulta obvio, ni sea tampoco exigible un discurso exhaustivo sobre hechos aceptados por el acusado, en lo que se ref‌iere a los hechos negados, no reconocidos por éste o de cualquier forma cuestionados o discutidos, las pruebas a considerar al verif‌icar la racionalidad del proceso valorativo no son sólo aquellas que lógicamente conduzcan a la conclusión obtenida por el Tribunal, sino todas aquellas que hayan sido traídas por las partes y que puedan destruir o debilitar la convicción hasta conducirla al campo de lo incierto, lo remoto o lo especulativo.

Por último, debe recordarse, conforme la doctrina constitucional, que el control de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde la suf‌iciencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable, cuando la inferencia sea excesivamente abierta, débil o imprecisa). En todo caso, es pacíf‌ica la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala que proclama que el control en este último supuesto ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que sólo puede considerarse insuf‌iciente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006, de 24 de abril, entre otras).

2.3. Desde esta consideración de la función casacional como evaluadora de que la supervisión que ha hecho el Tribunal de apelación respete las reglas anteriormente expuestas de valoración del juicio probatorio del Tribunal de instancia, debe rechazarse la pretensión que sustenta el motivo.

La sentencia impugnada, eludiendo un análisis de la constitucionalidad del material probatorio y de la legalidad de su práctica, pues los recursos no suscitaron ninguna discrepancia al respecto, evalúa que el juicio lógico seguido en la valoración de la prueba es sólido y concluyente a partir de los indicios objetivos aportados por la acusación.

Con un desarrollo minucioso, el Tribunal de apelación identif‌ica los elementos probatorios en los que descansa el juicio de inferencia y cómo este permite extraer, más allá de toda duda razonable, la conclusión de la actuación que proclama el relato de hechos probados y en la que se fundamenta la sentencia de condena.

La sentencia impugnada constata que el Tribunal de instancia consideró la declaración de la agente del SIVE, que si bien admitió que las cámaras de seguimiento no permitían identif‌icar a las personas que intervinieron en los hechos, ni las características que posibilitaban individualizar los distintos vehículos que fueron empleados, sí constató la llegada de la embarcación y cómo varias personas ayudaban a descargar los fardos que portaba. Según el mismo testimonio y a la vista del peso f‌inal de la sustancia desvelado por la prueba pericial, se concluye que en el desestibe de la embarcación participó un nutrido grupo de personas, dado que la actividad duró media hora y puesto que en ese tiempo se alojaron 51 fardos (con 1.500 Kg de hachís), en la furgoneta en la que fueron incautados más tarde.

La misma testigo visualizó cómo un turismo salía de la zona de playa y era seguido por una furgoneta, conf‌irmándose que sus ocupantes no eran otros que los recurrentes por diversos elementos concluyentes. No sólo los vehículos fueron detenidos inmediatamente después de abandonar el lugar y en una rotonda de tráf‌ico que da acceso a la zona de la playa, sino que quienes los ocupaban presentaban la ropa mojada y estaban manchados de arena, lo que conf‌irmaron todos los agentes que recordaban ese detalle (hubo agentes que no lo recordaban, pero ninguno que sustentara la tesis contraria como los recursos af‌irman). Se añade que Pablo transportaba en la furgoneta que conducía una tonelada y media de hachís, mientras que Teodosio y Jose Carlos circulaban en un turismo que precedía al cargamento, resultando concluyente no sólo que también

estuvieran mojados e impregnados de arena de playa, sino que estos recurrentes mantienen amistad con la persona que, pocos minutos después, fue detenida transportando a los pilotos de la embarcación, así como el GPS y el teléfono satelital con el que habían actuado.

Por último, la sentencia no sólo valora estas evidencias, sino que excluye la alegación de descargo de los recurrentes. Subraya que la presencia furtiva de todos ellos en el momento de la llegada de la embarcación, su coordinación para hacerse con la sustancia y el escaso tiempo transcurrido para trasladarla oculta a otro emplazamiento, unido a que todos los congregados estuvieran mojados, muestra una participación voluntaria y concertada para la recepción de la droga, su introducción en España y su posterior ocultación para distribuir a terceros. Lo que no se desvanece por la distancia existente entre los vehículos al momento de la actuación policial. Que el turismo precediera a la furgoneta evidencia que Teodosio y Jose Carlos, además de descargar la sustancia, prestaban soporte al conductor de la furgoneta y cierta protección al costoso cargamento, siendo indiferente que lo hicieran en cada momento de una manera distinta, esto es, guiando al conductor al que precedían, prestándole protección inmediata si la precisaba o adelantándose en la marcha y previniéndole de eventuales controles policiales que pudieran ubicarse en su trayecto.

Por último, valora también los vestigios que ilustran la actuación de Segismundo . Además de admitir su amistad con Teodosio y Jose Carlos (con quienes reconoce haberse encontrado esa noche), considera que presentaba el mismo aspecto mojado que los pilotos de la embarcación, a quienes conducía en su coche tras haber introducido el GPS y el teléfono satelital en el maletero. Estas circunstancias, en el contexto de desembarque que se ha descrito, muestra pueril el descargo que el recurrente desarrolla sugiriendo que se prestó a socorrer a dos desconocidos, cuyo idioma no conocía, y que paseaban de madrugada por la playa. El recurso confunde lo hipotéticamente posible con lo razonable, siendo que sólo lo juicioso puede fundamentar la sentencia y que esa justif‌icación sólo es predicable de la conclusión obtenida por el Tribunal de instancia.

Los motivos analizados en este y el anterior fundamento, son necesariamente desestimados.

3.1. La representación de Jose Carlos en su segundo motivo de impugnación y la de Teodosio en su numeral tercero, formalizan como infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, la denuncia de una indebida aplicación del artículo 370.3 del Código Penal.

Sostienen los recurrentes que el artículo 370 del Código Penal no puede aplicarse a quienes, como ellos, realicen funciones subalternas o de peón. Consideran que se trata de una agravación específ‌ica que no resulta apreciable para quien no presente una capacidad de decisión, de dirección o de planif‌icación.

3.2. Dispone el artículo 370 del Código Penal que se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368 cuando: 1.º) se utilice a menores de 18 años o a disminuidos psíquicos para cometer estos delitos; 2.º) se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones a que se ref‌iere la circunstancia 2.ª del apartado 1 del artículo 369 del Código Penal y 3.º) cuando las conductas descritas en el artículo 368 fuesen de extrema gravedad, considerándose como tal los casos en que la cantidad de las sustancias a que se ref‌iere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o cuando se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específ‌ico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1.

De ese modo, la aplicación de la agravación de extrema gravedad prevista en el art. 370.3.º que aquí se cuestiona, no se hace depender de que el autor tenga una capacidad de dirección sobre todos los intervinientes en la actuación delictiva. La agravación es susceptible de apreciación respecto de todos los partícipes, lo que no impide que nuestra jurisprudencia, como aduce el motivo, haya f‌ijado como condición imprescindible para que concurra la especial reprochabilidad del artículo 370.3 del Código Penal, que conf‌luyan siempre unas circunstancias subjetivas consistentes en que tengan conocimiento de la operación en su integridad y acepten favorecerla. De este modo, el tipo hiperagravado no tendrá aplicación en aquellas personas que, por desempeñar una función plenamente secundaria en la mecánica delictiva, desconocen las circunstancias específ‌icas de la operación a la que deciden aportar su apoyo y concretamente de aquellas que ha f‌ijado el legislación para maximizar el reproche, con independencia de que el partícipe actúe en cooperación necesaria o complicidad ( SSTS 224/2007, de 19 de marzo; 503/2012, de 5 de junio; 193/2013, de 4 de marzo; 990/2016, de 12 de enero).

3.3. Lo expuesto conduce a la desestimación del motivo. El relato de hechos probados, que establece el intangible soporte fáctico desde el que debemos analizar el juicio de subsunción realizado por la sentencia impugnada, recoge que los acusados "junto con otras personas que no han podido ser identif‌icadas, procedieron a descargar, de una lancha neumática con motor fuera borda que había arribado a la isla de Gran Canaria en la Playa del Burrero, término municipal de Ingenio, manejada por Roberto y Porf‌irio, 51 fardos

de una sustancia resinosa marrón que, debidamente analizada, resultaron ser 1.536,24 kilogramos de resina de cannabis (haschís) que contiene THC...". Y pese a su cierto laconismo descriptivo añade que los acusados " iban a destinar [la droga descargada] a su distribución entre terceras personas, sustancia cuyo valor de mercado asciende a los 2.500.000 euros". Por último, se completa el relato diciendo que a los acusados se les ocupó la furgoneta en la que "se transportaba la droga", así como dos GPS y varios teléfonos que "emplearon para poder realizar el transporte de la mercancía".

En modo alguno el Tribunal ha reconocido que alguno de los acusados haya limitado su actuación a la simple descarga de la droga y que no tuviera un pleno dominio del conjunto de la operación, sino que lo que describe es la introducción de la droga en una embarcación a la que esperaban en el punto de la playa previamente pactado y que, tras su posterior descarga, transportaban el hachís en un vehículo terrestre hacia un punto del interior de la isla. Un plan complejo en el que participaron todos los acusados, no sólo porque fueron a recoger la mercancía a la playa y todos ellos eran conocedores de cuál era el mecanismo que se iba a emplear para introducirla en nuestro país, sino porque repartieron sus funciones para desarrollar y culminar la operación en todo su proceso posterior. Una conclusión que se extrae, y así se fundamenta en la argumentación de la sentencia, de que ninguno de los recurrentes se limitó a la descarga de la droga. Pablo asumió la responsabilidad de transportar la droga hasta el punto donde sería depositada. Los dos impulsores de este motivo acompañaron a Pablo en funciones de apoyo, lo que responde a la f‌inalidad de evitar la sustracción o incautación de la sustancia. Por último, Segismundo (que hasta ese momento había estado en compañía de los dos recurrentes), dejó su compañía para hacerse cargo de los efectos utilizados en la navegación, así como para facilitar que los dos pilotos de la embarcación pudieran culminar su participación de manera impune y abandonar el lugar de los hechos.

Los motivos se desestiman.

4.1. Teodosio en su numeral cuarto y Jose Carlos en el tercero, denuncian la infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender que se ha producido un quebranto de su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, justif‌icando con ello la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal.

Subrayan los recurrentes que el análisis de la sustancia incautada demoró la instrucción más de seis meses y que las dif‌icultades del Tribunal para abordar el enjuiciamiento tampoco resultan imputables a los recurrentes, lo que justif‌icaría la apreciación, aun como circunstancia simple, de la atenuante de dilaciones indebidas.

4.2. El artículo 21.6 del Código Penal considera circunstancia atenuatoria de la responsabilidad la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

A la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un " plazo razonable ", referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el " derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable " y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo

24.2. La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos conf‌luyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento def‌initivo de manera rápida, dif‌ieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las " dilaciones indebidas " son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el " plazo razonable " es un concepto mucho más amplio, que signif‌ica el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/2010, de 15 de febrero o 416/2013, de 26 de abril). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/2005, de 20 de diciembre), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/2002, de 16 de septiembre), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/2008, de 10 de diciembre).

4.3. En modo alguno puede considerarse que los recurrentes no hayan obtenido una respuesta judicial en un plazo razonable, considerando que el procedimiento ha tenido una duración total de un año y nueve meses,

desde su incoación el 31 de agosto de 2017 y el dictado de la sentencia el 3 de junio de 2019, menos aún considerando las circunstancias de un procedimiento seguido contra seis investigados, con postulaciones diferentes y con la realización de prueba pericial entremedio. Tanto el avance de la fase de instrucción, como de la fase intermedia y el señalamiento del plenario (con los actos de preparación y de comunicación que comporta), se ha desarrollado de manera ágil y adecuada. Consideración que no desmerece tampoco por los seis meses que demoró la emisión del informe, no sólo atendiendo que estaba referido a un alijo de 1.500 kg y a sus muestras de homogeneización, sino observando también que en ese tiempo no hubo ninguna paralización, pues se resolvieron otras cuestiones procesales relevantes como la decisión de inhibirse a favor de otro Juzgado de instrucción, además de integrarse la postulación del ahora recurrente Teodosio o haberse resuelto diversas cuestiones relativas al depósito de algunos de los objetos incautados, con resolución incluso de algún recurso interpuesto por esta misma representación.

Como ref‌leja la sentencia impugnada, el tiempo empleado en la tramitación de la causa no puede considerarse excesivo ni extraordinario.

El motivo se desestima.

5.1. El resto de motivos formalizados por las representaciones de Pablo, Teodosio y Jose Carlos, entremezclan indebidamente la denuncia de preceptos constitucionales y normas sustantivas, denunciando la falta de una motivación que preste soporte a las penas impuestas, que se calif‌ican de desproporcionadas respecto de los hechos que se les atribuyen.

La cuestión no fue planteada por Pablo con ocasión del recurso de apelación, de suerte que ninguna objeción podría introducir a la decisión que en este aspecto adoptó la sentencia que impugna. En todo caso, serviría de argumentación lo expresado respecto de los otros dos recurrentes, pues el Tribunal de instancia individualizó la pena que impuso a los tres acusados con base a los mismos fundamentos.

5.2. El principio de legalidad conduce a que el Tribunal deba partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena respetando el marco penal abstracto f‌ijado por el legislador y que deba observar, además, las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal para los supuestos de concurrencia de una o varias circunstancias modif‌icativas de la responsabilidad criminal. En todo caso, existe un tercer espacio de individualización judicial de la pena, función exclusiva del Juez por cuanto responde a extremos que el legislador no puede prever.

El arbitrio judicial en la aplicación de la pena permite y obliga a expresar un criterio razonado y razonable sobre la pena que se entiende adecuado imponer dentro de ese marco penológico f‌ijado por el legislador, siempre a partir de la gravedad del hecho y de las circunstancias personales del delincuente.

Por lo que hace referencia a la gravedad del hecho, esta Sala tiene declarado que la ponderación no se concreta en una evaluación de la gravedad del delito, pues el legislador ya considera la naturaleza del bien jurídico afectado por el delito y la forma básica del ataque a éste cuando f‌ija el marco penológico abstracto en cada uno de los tipos penales descritos en el Código. La gravedad de los hechos que se sancionan hace referencia a aquellas circunstancias fácticas concomitantes en el supuesto concreto que se está juzgando, es decir, la dimensión lesiva de lo realmente acontecido, desde la antijuridicidad de la acción, el grado de culpabilidad del autor y la mayor o menor reprochabilidad que merezca su comportamiento.

Respecto a la razonabilidad de la individualización de la pena observada desde las circunstancias personales del delincuente, comporta tener en consideración los motivos que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos diferenciales de su personalidad que deben corregirse para evitar una reiteración delictiva.

Ambos parámetros muestran la extensión adecuada de una pena que debe contemplar la resocialización del autor, atendiendo a la prevención especial y al juicio de reproche que su conducta merece, debiendo el Tribunal expresar su criterio para evitar cualquier reparo de arbitrariedad y para poder satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que le afecta pues, como ref‌lejaba el Tribunal Constitucional en su sentencia 21/2008, de 31 de enero, el deber de motivación incluye no solo la obligación de fundamentar los hechos y la calif‌icación jurídica, sino también la pena f‌inalmente impuesta en concreto ( SSTC 108/2001, 20/2003 o 148/2005); en los mismos términos que se recoge en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 198/2012, de 8 de marzo o 116/2013, de 21 de febrero, entre muchas otras).

5.3. Ninguna de estas exigencias es eludida por la sentencia impugnada. El Tribunal Superior de Justicia desestima el recurso interpuesto por esta cuestión en atención a que la Sala de instancia motivó suf‌icientemente las circunstancias objetivas y el elevado desvalor de la conducta por la que los acusados fueron condenados. Lo que se ajusta a los parámetros de supervisión que debía hacer respecto de una facultad discrecional del Tribunal de instancia. En concreto, este plasmó en su motivación el marco legal de imposición de las penas, expresando que se trataba de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias

que no causan grave daño a la salud, de los artículos 368.1 y 370.3 del Código Penal. Consecuentemente, identif‌icaba que el marco penológico de la pena privativa de libertad iba de los 3 años y 1 día de prisión a los 6 años y 9 meses. Respecto de la multa, ref‌leja la consideración jurisprudencial de que, además de la pena de multa del tanto al duplo del valor de la droga prevista en el artículo 368.1 del Código Penal, deberá imponerse una multa del tanto al triplo del valor de la droga por la concurrencia de la circunstancia agravatoria del artículo 370 ter. En consideración a estas circunstancias, y no concurriendo ninguna circunstancia modif‌icativa de la responsabilidad criminal para los recurrentes (ni para Pablo ), el Tribunal aplica la pena privativa de libertad y la pena de multa considerando el desvalor de la acción emprendido por los acusados, en particular, la importancia del alijo de hachís incautado, con un peso total de más de 1.500 kg, una circunstancia que no fue contemplada en el juicio de subsunción por el que se condenaba, pues éste se residenció en la utilización de embarcaciones. Y una circunstancia que no se resiente por el hecho de que no se realizara un análisis del grado de presencia del principio activo, vista la naturaleza de ser una sustancia vegetal, obtenida sin procesos químicos y que no admite manipulaciones respecto de la concreta naturaleza contemplada por el legislador al tipif‌icar la conducta ( SSTS 154/2007, de 1 de marzo o 770/2012, de 9 de octubre, entre muchas otras).

El motivo se desestima.

La desestimación de los recursos conlleva la condena en costas a los recurrentes, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM.