STS 207/2023, 21 de Marzo de 2023

Con fecha 15 de noviembre de 2019, el Juzgado de lo Social núm. 21 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta a instancia de Dª Belinda contra la Fundación para la Promoción del Diseño en la Comunidad de Madrid, debo declarar y declaro el derecho de la actora a disfrutar de 66 días de vacaciones estivales correspondientes a los años 2016, 2017 y 2018 que no pudo disfrutar por hallarse en situación de incapacidad temporal condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta resolución".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1º.- La parte actora, Dª Belinda con NIF nº NUM000 viene prestando servicios para la Fundación para la Promoción del Diseño en la Comunidad de Madrid, categoría profesional oficial segunda de administración y salario mensual bruto de 1.491,90 €, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, siendo de aplicación el Convenio colectivo de ámbito estatal para los centros de educación universitaria e investigación (hecho no controvertido).

2. - La parte actora ha estado en situación de incapacidad temporal desde el día 16/11/2016 al 4/03/2017, fecha esta última en que inició baja por maternidad (folio 41 de las actuaciones) Con fecha 26/06/2017 inició proceso de incapacidad temporal hasta el día 25/06/2018, fecha en la que pasó a control del INSS (folio 42 de las actuaciones) Mediante Resolución del Director Provincial del INSS, se acordó que procedía emitir el alta médica con fecha 6/12/2018 (folio 40 de las actuaciones).

3. - La parte actora reclama en el presente procedimiento la cantidad de 4.017,78 € por las vacaciones no disfrutadas (66 días), días de Semana Santa (12 días), días de Navidad (18 días) y 5 días adicionales reconocidos en Convenio, que no pudo disfrutar en el año 2016, 2017 y 2018 por hallarse en situación de incapacidad temporal, o bien, el disfrute de estos 101 días, según desglose contenido en el hecho noveno de su demanda a cuyo contenido nos remitimos.

4. - La parte actora presentó papeleta de conciliación con fecha 29/03/2019 celebrándose acto de conciliación administrativa ante el SMAC el día 23/04/2019, que terminó sin avenencia (folio 10 de las actuaciones)".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 17 de septiembre de 2020, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos el Recurso de Suplicación 40/2020, formalizado por la Letrada Dña. Ana María Colomera Ortiz en nombre y representación de Dña. Belinda, contra la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 466/2019, seguidos a instancia de Dña. Eva contra Fundación para la Promoción del Diseño en la Comunidad de Madrid, en reclamación por Reclamación de Cantidad. Confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas".

Contra la sentencia dictada en suplicación, la Letrada Sra. Colomera Ortiz, en representación de Dª Belinda, mediante escrito de 6 de noviembre de 2020, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2018 (rec. 1619/2017). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 38 ET en relación con el art. 7.2 de la Directiva 2003/881 y el XIII Convenio Colectivo de Ámbito Estatal para los Centros de Educación Universitaria e Investigación en sus arts. 37 y 38.

Por providencia de esta Sala de 23 de julio de 2021 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 21 de mazo actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Antecedentes y términos del debate.

En el seno de una reclamación presentada tras varios años sin poder disfrutar de las vacaciones, como consecuencia de diversos periodos de incapacidad temporal (IT) surge una cuestión colateral. Se trata de decidir si los días de inactividad asociados a la Semana Santa y Navidad deben tener el mismo tratamiento que las vacaciones estivales a efectos de la salvaguarda del derecho a su disfrute en el año siguiente al alta.

1. Hechos relevantes.

   Los hechos a partir de los cuales se discute son pacíficos y han quedado reproducidos más arriba. Para una mejor comprensión de nuestra respuesta interesa ahora destacar los más relevantes

   1. La trabajadora demandante viene prestando servicios para la Fundación para la Promoción del Diseño de la CAM, con la categoría profesional de oficial segunda de administración.

   2. En noviembre de 2016 inició proceso de IT hasta que el 4 de marzo siguiente causó baja por maternidad.

   3. El 26 de junio de 2017 volvió a causar baja por IT hasta el 25 de junio del año siguiente.

   4. Con fecha 6 de diciembre de 2018 el Instituto Nacional de Seguridad Social emite el alta médica.

2. Pretensión formulada y fundamento de la misma.

   1. La trabajadora planteó demanda reclamando el pago de 4.017,78 € por las vacaciones no disfrutadas (66 días), los días de Semana Santa (12 días), los días de Navidad (18 días), y los 5 días adicionales reconocidos en convenio colectivo que no pudo disfrutar durante los años 2016, 2017 y 2018 por estar en IT, o bien el disfrute de esos 101 días, con arreglo al desglose contenido en la demanda.

   2. En el BOE de 21 de julio de 2012) se publicó el XIII Convenio colectivo de ámbito estatal para los centros de educación universitaria e investigación (Código de Convenio n.º 99000995011982), cuya aplicación en el presente caso resulta pacífica.

   3. El Capítulo III del Convenio aparece titulado como "Vacaciones y permisos", pero en él aparece también la regulación de diversos tipos de suspensión contractual o de reducción de jornada. A nuestros efectos interesa examinar con atención el tenor de dos preceptos (los artículos 38 y 39):

   Artículo 38: Todo el personal afectado por este Convenio, disfrutará preferentemente en los meses de julio y agosto, de 31 días naturales de vacaciones por año natural, de los que 9 deberán ser, necesariamente, sábados y domingos. El personal de nuevo ingreso o que cause baja, tendrá derecho, en función del tiempo trabajado durante el año natural, a la parte proporcional correspondiente. En caso de que el disfrute del mes completo coincidiera total o parcialmente con el período de incapacidad temporal por maternidad, los días coincidentes se disfrutarán inmediatamente a continuación del término de la licencia maternal. No obstante, las partes podrán acordar otras fechas de disfrute, dentro del año natural.

   Artículo 39: El personal docente-investigador disfrutará de los mismos días de descanso que disfruten los alumnos según disponga el calendario escolar en Navidad y Semana Santa. El personal investigador y el personal de administración y servicios disfrutará de nueve días naturales de descanso en Navidad y seis en Semana Santa, si bien los Centros podrán establecer turnos entre el personal, al efecto de mantener el servicio en los mismos, no considerándose extraordinario el trabajo realizado en tales turnos.

   Los Centros, de acuerdo con los representantes de los trabajadores, en su caso, podrán modificar los días de descanso a que se refiere el párrafo anterior, sin que en ningún caso se pueda superar la jornada máxima anual a que se refieren los artículos 34 y 35 de este Convenio.

   Todo el personal de estos Centros disfrutará de un día más de descanso al año. El personal investigador del Grupo I-subgrupo II y el personal del Grupo II disfrutará además de dos días adicionales de descanso al año. Corresponde a la Dirección de los Centros la determinación del momento en que se disfruten esos días.

3. Sentencias recaídas en el procedimiento.

   1. Mediante su sentencia 489/2019 de 15 noviembre el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid estima parcialmente la demanda, declarando el derecho de la actora a disfrutar 66 días de vacaciones estivales correspondientes a los años 2016, 2017 y 2018, que no pudo disfrutar por hallarse en situación de incapacidad temporal.

      Apunta que (por un lado) las vacaciones anuales y (por otro lado) los permisos de Semana Santa, Navidad o días adicionales de descanso poseen un régimen jurídico diferenciado. La finalidad de las primeras es diversa a los segundos.

      Repasa el tenor del Derecho de la UE ( Directiva 2003/88, Carta de los Derechos Fundamentales) así como de diversas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y concluye que la finalidad de seguridad y salud propia de las vacaciones ya no existe en los otros días reclamados. Además advierte que los días de descanso adicionales a los previstos por la citada Directiva no gozan de la misma protección ( STJUE 3 mayo 2012, C-337/10). Los Estados pueden establecer medidas más favorables, pero ya no se rigen por las garantías de las vacaciones; y nuestro ordenamiento descarta que los descansos por las fechas de Navidad o Semana Santa deban disfrutarse o compensarse en años posteriores cuando no hubiera sido posible en su momento.

   2. La trabajadora recurrió en suplicación solicitando el resto de los días reclamados, con el argumento de que debían tener la consideración de vacaciones a efectos de la garantía de su disfrute.

   3. A través de su sentencia 653/2020, de 16 de septiembre, la Sección Cuarta de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid desestima el citado recurso de suplicación (nº 40/2020).

      Razona que de acuerdo con la jurisprudencia que indica, los días de vacaciones que excedan del periodo mínimo de las cuatro semanas establecido en la Directiva 2003/88 no se rigen por esta directiva, sino por el derecho nacional, que será el que regule en cada caso las condiciones de su disfrute ( STJUE Gran Sala de 19 noviembre 2019, C-609/17 y C-610/17).

      Y en este caso el convenio colectivo establece una regulación separada de los "31 días anuales de vacaciones por año natural (art. 37), respecto de los "nueve días naturales de descanso en Navidad y seis en Semana Santa" (art. 38).

      Por todo ello no resulta de aplicación la doctrina contenida en la STS de 4 de julio de 2018 (rec. 1619/2017), en la que la consideración como vacaciones de los "7 días naturales de vacación durante la Semana Santa y de 9 días naturales durante la Navidad" venía dado por la propia denominación que se efectuaba en el convenio colectivo.

4. Recurso de casación unificadora y escritos concordantes.

   1. El 6 de noviembre de 2021 tiene entrada en el Registro de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid el recurso de casación unificadora formalizado por la Abogada y representante de la trabajadora.

      Con apoyo en la doctrina sentada por la sentencia referencial alega la infracción del art. 38 ET en relación con el art. 7.2 de la Directiva 2003/88 y el XIII Convenio Colectivo de Ámbito Estatal para los Centros de Educación Universitaria e Investigación en sus arts. 37 y 38.

      Por tanto, concluye que todos los días de vacaciones, con independencia de su distribución a lo largo de diferentes momentos del año gozan de la protección del artículo 38.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET).

   2. A través de escrito fechado el 30 de septiembre de 2021 la Abogada y representante de la empleadora ha formalizado su impugnación al recurso.

      Cuestiona la concurrencia de la contradicción, porque los convenios colectivos aplicados difieren en su planteamiento. El aplicado distingue entre vacaciones y días de descanso. Además, la jurisprudencia del TJUE ha advertido que las garantías de las vacaciones que sobrepasan las reconocidas por la Directiva 2003/88 se someten al Derecho nacional. A su vez, el artículo 38 ET remite a los convenios.

      En consecuencia, la doctrina de la sentencia recurrida no contradice a la comparada y, además, concuerda con la STJUE (Gran Sala) de 19 noviembre 2019 (C-609/17 y C-610/17).

   3. Con fecha 30 de septiembre de 2021 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 226.3 LRJS. Considera concurrente la contradicción y acertada la solución de contraste, porque emana de esta Sala Cuarta.

      Concluye que resulta indiferente la diversa regulación convencional y que la denominación que el convenio otorgue a periodos en que no se presta la actividad carece de trascendencia práctica.

Examen de la contradicción y alcance del recurso.

Tanto por constituir un requisito de orden público procesal cuanto por haberse cuestionado de forma argumentada en la impugnación, debemos analizar si la sentencia presentada como referencial posee realmente tal condición. Además, puesto que la invocada es una dictada por esta Sala Cuarta, la comprobación de que se cumple este requisito posee especial relevancia ya que si concurre habremos de estimar el recurso o, en su caso, cambiar de forma razonada nuestra propia doctrina.

1. Exigencia legal.

   1. El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

   2. El requisito de contradicción comporta la necesidad de una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada.

   3. Como regla general, la contradicción del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no podrá apreciarse cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos que han dado lugar a las sentencias comparadas se fundan en normas distintas, porque en estos casos no cabe apreciar la identidad de las controversias, ya que se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión, que no puede salvarse a través de meras semejanzas de redacción; y es así, porque la interpretación de las normas y, en particular la de los convenios colectivos, no puede limitarse a la consideración literal de un precepto aislado, sino que tiene que ponderar otros elementos en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma, teniendo en cuenta sus antecedentes históricos, la realidad social de su aplicación o, en su caso, la actuación de los negociadores en el convenio colectivo. En definitiva, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado [ SSTS 25/02/2013 (R. 3309/2012), 25/10/2013 (R. 198/2013), 12/12/2013 (R. 167/2013), 17/06/2014 (R. 2098/2013)].

2. Sentencia comparada.

   1. A los efectos reseñados, la recurrente invoca nuestra sentencia 711/2018 de 4 julio (rcud. 1619/2017).

      En ese caso la actora estuvo de baja por IT entre el 17 de noviembre de 2015 y el 4 de enero de 2016, y solicitó el disfrute de aquel periodo a partir del día siguiente, a lo que la empresa respondió señalando que no cabía el mismo fuera del tiempo navideño.

   2. Consta que un Acuerdo de empresa ( de julio de 2004) establecía lo siguiente: "Condiciones más beneficiosas: Se mantendrán como condiciones más favorables en calidad de garantía "ad personam" los contenidos del articulado del Convenio de Enseñanza Privada de la Comunidad Autónoma del País Vasco y de los sucesivos acuerdos de Centro habidos hasta la fecha, y que a continuación se relacionan: (...) TERCERA: Navidad y Semana Santa: El personal incluido en el ámbito del Anexo I tendrá derecho a disfrutar de 7 días naturales de vacación durante la Semana Santa y de 9 días naturales durante la Navidad; en ambos casos, de forma continuada, si bien podrán establecerse turnos al efecto de mantener el servicio de los mismos"

   3. Nuestra sentencia explica que de acuerdo con la jurisprudencia propia y del TJUE, el establecimiento por el ET de un mínimo de 30 días naturales al año de vacaciones no impide el reconocimiento de un periodo de vacaciones superior, ni implica la desnaturalización de aquellos días que, por encima del mínimo, el convenio o el pacto individual, se reconozcan, los cuales seguirán teniendo la naturaleza de vacaciones anuales retribuidas.

      Precisamente el RDL 3/2012, de 10 de febrero, de reformas urgentes para la reforma del mercado laboral -convalidado por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral-, introdujo la actual redacción del art. 38.3 ET para adecuar la legislación española a esa interpretación de la Directiva desarrollada y consolidada, y que "No hay en ella -y no podía haberla sin riesgo de contravenir el mandato de la Directiva-, distinción alguna respecto a diferentes periodos vacacionales y ninguna duda ofrece su absoluta aplicabilidad a la integridad del derecho a vacaciones de los trabajadores".

3. Consideraciones sobre la contradicción.

   Son varias las razones por las que consideramos que no concurre la contradicción exigida por el artículo 219.1 LRJS entre las sentencias enfrentadas.

   1. La sentencia referencial está expandiendo las garantías de las vacaciones ordinarias a las fijadas para periodos navideños o similares, y lo hace con apoyo en un Acuerdo de empresa que habla del disfrute de días naturales "de vacación".

      Sin embargo el convenio colectivo aplicado en nuestro caso separa las vacaciones propiamente dichas o "vacaciones por año natural" (art. 38) de las fechas de en que no se presta actividad por concordancia con el calendario escolar: "días de descanso" (art. 39).

   2. La dispar regulación de los convenios colectivos (uno aplicado de forma directa, el otro a través de una condición más beneficiosa) resulta relevante e impide que puedan considerarse existentes las similitudes pedidas por la LRJS respecto de los fundamentos de las pretensiones desplegadas en cada caso.

   3. La intención de separar vacaciones y días de permiso parece clara cuando el convenio colectivo no solo los aborda en artículos separados, sino que también los denomina de manera diversa.

      También parece importante que las vacaciones se fijen con igual duración para "Todo el personal afectado por este Convenio" (art. 38) mientras que los días de descanso aparecen diversificados para personal docente-investigador ("los mismos días de descanso que disfruten los alumnos según disponga el calendario escolar en Navidad y Semana Santa") y para el resto ("nueve días naturales de descanso en Navidad y seis en Semana Santa").

      Se desprende de ello que, como ya subrayó la sentencia del Juzgado de lo Social, las vacaciones y los días de descanso son abordados por el convenio colectivo desde perspectivas diferentes y que poseen también fines variados. De hecho, solo para las vacaciones contempla el convenio colectivo las consecuencias de que "el disfrute del mes completo coincidiera total o parcialmente con el período de incapacidad temporal por maternidad" (art. 38). Solo para las vacaciones, no para los días de descanso en los periodos navideños o de Semana Santa, se adviertte que el dsifrte será proporcional para "el personal de nuevo ingreso o que cause baja", sin que esa repercusión aparezca trasladada a los periodos cuya naturaleza está ahora en juego.

   4. Adicionalmente, la interpretación del convenio colectivo aplicado, en el sentido que acabamos de exponer, no ha sido cuestionada a lo largo del procedimiento de modo que aparezca como irrazonable o infundada la valoración que del mismo han hecho las sentencias dictadas por el Juzgado y la Sala de segundo grado. Y en tal sentido tampoco hay un motivo de casación unificadora y una sentencia de contraste que sirviera para llevarlo a cabo. De manera razonada, los propios órganos judiciales han expuesto las razones, que compartimos, por las que no cabe trasladar la doctrina de nuestra STS 711/2018 al presente litigio.

   5. Mientras en el caso referencial aparecen vacaciones previstas para diversas épocas del año, en el actual solo existe un periodo contemplado como tal interrupción, en tanto que las demás fechas de inactividad laboral se configuran como días de descanso, con regulación específica y separada.

      Esta ausencia de identidad en los fundamentos jurídicos de las pretensiones que han discurrido a través de los dos procedimientos contrastados aborta la contradicción en sentido legal. Por tanto, no es necesario examinar las líneas argumentales desplegadas tanto por el recurso cuanto por su impugnación acerca del verdadero alcance de la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo, en especial por si hubiera variado a partir de la STJUE Gran Sala de 19 noviembre 2019 (C-609/17 y C-610/17).

Resolución.

1. Por las razones expuestas, oído el Ministerio Fiscal, debemos desestimar el recurso de casación unificadora interpuesto ya que ese es el resultado, a estas alturas de su tramitación, de que concurra una causa de inadmisión. Así sucede porque las sentencias comparadas parten de presupuestos normativos diversos, dado el distinto tenor de los instrumentos colectivos que en cada caso resultan aplicables.

2. La posibilidad de que un recurso admitido a trámite finalice con una resolución mediante la cual se concluye que concurre una causa de inadmisión es acorde con nuestra jurisprudencia. Recordemos que cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia queda transformada en causa de desestimación (por todas, SSTS 1036/2016 de 2 diciembre; 107/2017 de 8 febrero; 123/2017 de 14 febrero; 346/2017, de 25 abril; 434/2017 de 16 mayo).

   Se trata de una consecuencia que no puede considerarse contraria al derecho a la tutela judicial efectiva. Con arreglo a reiterada jurisprudencia constitucional "La comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede volverse a abordar o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión por falta de tales presupuestos" (Por todas, SSTC 32/2002, de 11 de febrero y 200/2012, de 12 de noviembre).

3. El artículo 235.1 LRJS prescribe que " La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita". La desestimación del recurso de casación unificadora de la trabajadora recurrente, por cuanto goza del referido beneficio, no ha de comportar su condena en costas.

4. El artículo 228.3 LRJS prescribe que "La sentencia desestimatoria por considerar que la sentencia recurrida contiene la doctrina ajustada acarreará la pérdida del depósito para recurrir. El fallo dispondrá la cancelación o el mantenimiento total o parcial, en su caso, de las consignaciones o aseguramientos prestados, de acuerdo con sus pronunciamientos". Pero en nuestro caso es innecesario adoptar decisión alguna sobre tales extremos.