ATS 284/2023, 2 de Marzo de 2023

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de La Coruña se dictó sentencia, con fecha 15 de febrero de 2022, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 72/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Noya, como Procedimiento Abreviado nº 319/2018, en la que se condenaba a Roman como autor responsable de un delito de lesiones del art. 150 del Código Penal, concurriendo la agravante de alevosía, a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena.

Todo ello, junto con el pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, y, en concepto de responsabilidad civil, el deber de indemnizar a Rubén en la cantidad de 24.932,22 euros por las lesiones y secuelas, más intereses legales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Roman, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Galicia, que, con fecha 8 de julio de 2022, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Prego Vieito, actuando en nombre y representación de Roman, con base en cuatro motivos:

1) Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española y el principio "in dubio pro reo".

2) Al amparo del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de prueba, en relación con el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 150 del Código Penal e indebida inaplicación del artículo 147 del Código Penal o, en su caso, del artículo 148 del Código Penal.

4) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación de la agravante de alevosía del artículo 22.1º del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Rubén, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Aurora Gosende Gómez, oponiéndose al recurso presentado de contrario.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.

Como primer motivo de recurso se denuncia, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española y el principio "in dubio pro reo".

1. Argumenta el recurrente que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente para concluir su participación en los hechos, limitada al testimonio del perjudicado, que no reúne los presupuestos jurisprudencialmente exigidos a tal fin y que carece de cumplida corroboración, rechazándose la hipótesis alternativa de la defensa.

   A tal fin, sostiene que el denunciante se encontraba gravemente afectado por el consumo de alcohol y marihuana, como lo demostraría la analítica realizada; que concurre un claro ánimo espurio en el mismo, derivado de la enemistad previa existente entre ellos y las condenas previas de aquél por hechos cometidos contra el recurrente; que no le identificó inicialmente como autor de las lesiones sufridas, pese a encontrarse en el lugar de los hechos; que los supuestos elementos corroboradores no son tales o han sido desvirtuados por la pericial de la defensa; y que el denunciante no ofreció un relato coherente y persistente, incurriendo en contradicciones.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   En cuanto, al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

3. En la sentencia de instancia se declara probado, en síntesis, que, en el año 2018, Roman y Rubén eran vecinos, con residencia en dos viviendas próximas en el lugar de DIRECCION000, partido judicial de DIRECCION001. La relación personal entre los dos era muy mala, y Roman había interpuesto varias denuncias contra Rubén.

   En la madrugada del día 1 de noviembre de 2018, Rubén se acercó dos veces a la casa de Roman para pedirle explicaciones por varios comentarios que, supuestamente, el segundo había hecho en contra del primero a otros vecinos. La primera vez, Roman no se encontraba en su casa. La segunda vez, sobre la 1:30 horas, Rubén encontró a Roman y, seguidamente, mantuvieron una discusión. Cuando esta había terminado, y Rubén se retiraba, Roman cogió una barra de hierro y, repentinamente, le golpeó en una pierna, cayendo de rodillas sobre el suelo. En esa posición, Roman le propinó varios golpes con la barra, perdiendo Rubén el conocimiento.

   A consecuencia de estos hechos, Rubén sufrió las siguientes heridas: múltiples lesiones contusas en superficie corporal, en cara interna del muslo derecho, con traumatismos en la región cefálica, con fractura longitudinal de peñasco izquierdo, desgarro en conducto auditivo externo, rotura timpánica izquierda y sangre en la caja timpánica, parálisis de VI par craneal izquierdo, con pérdida de piezas dentarias. Estas heridas han requerido para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico sintomático y profiláctico, con ingreso hospitalario para vigilancia y control, analgesia, antiemético, oclusión del ojo derecho por diplopía, y antibiótico profiláctico, con necesidad de tratamiento odontológico/quirúrgico futuro para la restauración de las piezas dentales perdidas. Rubén tardó en curar 194 días, de los cuales 7 corresponden a período de hospitalización, con perjuicio personal por pérdida temporal de la calidad de vida en grado grave, 45 días en grado moderado, y 142 días de perjuicio personal básico. Resultando las siguientes secuelas: diplopía en posiciones extremas de la mirada lateral izquierda, pérdida de agudeza auditiva/hipoacusia neurosensorial en agudos de predominio izquierdo (pérdida auditiva media de 20.5 dB en el oído derecho y 31 dB en el izquierdo), acúfenos aislados en el oído izquierdo, pérdida de incisivo superior lateral derecho, canino superior izquierdo, incisivo inferior lateral derecho, canino inferior derecho. Esta pérdida de piezas dentarias, así como las diversas cicatrices producidas en costado, muslo y rodillas, le han producido un perjuicio estético.

   El recurrente alega, de nuevo, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo", que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo capaz de sustentar la realidad de los hechos por los que ha sido condenado.

   El Tribunal Superior de Justicia, en desestimación de idéntica denuncia, estimó que ninguna vulneración de sus derechos fundamentales se habría producido, señalando, de entrada, que la Audiencia Provincial contó con prueba de cargo bastante, constituida por el testimonio del perjudicado, debidamente corroborado por el informe forense, ratificado en el plenario por su autor, que aclaró cuantas cuestiones se suscitaban por el recurrente, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada.

   Para la Sala de apelación, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia, sin perjuicio de indicar que la notoria enemistad existente entre los implicados, por sí misma, no podía invalidar la totalidad de la declaración prestada por la víctima. De ser así, se dice, se daría la paradoja de que cuanto mayor fuera el grado de enemistad, a falta de otras pruebas, mayor sería la eventual impunidad de determinadas conductas.

   Dicho esto, el Tribunal Superior destacaba que, en el caso, no se dudó de la credibilidad del relato del perjudicado, en cuanto que la prueba médico forense avalaba el mismo, descartándose la tesis de la defensa, acerca de que aquél sufrió una caída por las escaleras de su vivienda, por su estado de embriaguez y el consumo de drogas, así como por la presencia de una chancla o calzado y, a una distancia de 4 o 5 metros, restos de vómitos y sangre.

   En tal sentido, razonaba la Sala que la tesis de la caída podría estar respaldada por la presencia del zapato, pero la distancia de los restos biológicos descartaba dicha posibilidad, más aún si se atendía a que la lesión sufrida por el perjudicado en su muslo derecho se compadecía con la configuración del hierro utilizado en la agresión, como subrayó el forense en el plenario y se podía comprobar en las fotografías nº 4 y 5 del informe de 4 de septiembre de 2019. Pruebas que, como se explicita, prevalecían frente a lo informado por el perito de la defensa, pues en dicha lesión se apreció una equimosis figurada que reproducía el instrumento con que se causó, siendo que, además, se trataba de una zona protegida en caso de caídas y que existían otras fracturas complementarias a distintos niveles -occipital y peñasco-, sin afectación del hombro, como sería lo propio en el caso de una persona de la edad de la víctima.

   En conclusión, el testimonio del perjudicado se estimó creíble y verosímil, justamente por tales apreciaciones, siendo coincidente con las versiones facilitadas, pese a la posibilidad de confusión en los primeros momentos, rechazada que fue la versión alternativa de la defensa, que no se sostenía ni ante la versión de la víctima, ni ante el informe del médico forense, que ciertamente no podía concluir lo acontecido, de ahí que se considerase "altamente improbable" la caída, siendo, precisamente, la misión del Tribunal el apreciar las pruebas para alcanzar la conclusión impugnada.

   Avalaba de esta manera el Tribunal Superior de Justicia los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia y que, por lo que aquí interesa, asimismo destacaba, en primer lugar, que el testimonio del perjudicado recibía cumplida corroboración de diversos medios probatorios, tales como: i) la existencia, reflejada por los agentes de la Guardia Civil, de restos de sangre y vómitos a una distancia aproximada de 4 o 5 metros de las escaleras, lo que revelaba que éste sufrió a esa distancia de las escaleras una afectación corporal de tal importancia como para sangrar y vomitar, sin que además se encontrasen tales restos en las escaleras, ni en la arqueta metálica donde la defensa mantenía que se pudo causar las lesiones; ii) la existencia de dos heridas en el cuerpo de la víctima, claramente compatibles con su relato, que no con la hipótesis de la caída, según el detallado análisis efectuado del informe forense, la documentación médica y fotografías obrantes en autos, y, particularmente, la herida de la cara interna del muslo, incompatible con un mecanismo de caída; y iii) la constatación de que ambas heridas dibujaban el golpe recibido, incluida la fractura longitudinal de peñasco izquierdo, incompatible con una caída a nivel -como informó el forense-, y tampoco con una caída por las escaleras, pues lo lógico es que apareciese algún hallazgo de sangre -ya que el herido sangró abundantemente- en esa escalera y no a 4 o 5 metros de la misma.

   En segundo término, la Audiencia Provincial descartó motivadamente el valor probatorio que pretendía atribuirse al informe pericial de la defensa, de un lado, porque el perito no explicó convincentemente la etiología de la lesión de la cara interior del muslo, así como porque partía de que la misma no se reflejó en el informe de alta hospitalaria para concluir que necesariamente se tuvo que producir después, lo que quedó desacreditado a través del examen de la documentación médica y la exploración forense.

   De otro, porque se partía de la afirmación de que un golpe con una barra estriada necesariamente debía dibujar otra clase de heridas corporales, lo que no podía admitirse ya que, en realidad, no constaban las características de la barra de hierro empleada en la agresión -porque no fue intervenida por los agentes- y aunque se aceptase de que se trataba de la fotografiada al folio nº 56, si bien la misma era estriada, se encontraba casi completamente forrada, con lo que, de haberse golpeado con la parte forrada, lo lógico es que no quedasen tales marcas de estrías en el cuerpo.

   Finalmente, porque tampoco se explicó la afirmación de este perito acerca de que la fractura cóndilo occipital no se correspondía con los hechos, tratándose de una lesión reflejada en el informe forense, coincidente con la documentación médica y con los hechos enjuiciados, siendo que el cóndilo occipital es una porción del hueso occipital, región anatómica que se correspondería con las afectaciones más graves padecidas por el perjudicado.

   De la misma manera, la Sala de instancia rechazaba, por inverosímil, el alegato de la defensa, relativo a la existencia de una o dos caídas en la escalera por el hallazgo de una chancla en la misma, pues, pese a que uno de los agentes afirmó que pensó en la posibilidad de una caída accidental, el acusado y su mujer movieron al perjudicado después de sufrir las heridas, admitiendo el primero que le ayudó a subir las escaleras, mientras que el agente vio al herido sentado junto a las escaleras, con lo que no podía determinarse el momento en que éste perdió la chancla en la escalera, además de que no aparecieron rastros biológicos en ese lugar.

   Por último, hacía hincapié la Audiencia en la persistencia en la incriminación que cabía apreciar en el caso, ya que el perjudicado apuntó en todo momento como causa de las heridas sufridas el haber sido golpeado por el acusado con una barra de hierro, sin que a ello obstase la manifestación espontánea efectuada in situ a los Guardias Civiles, manifestando que no se acordaba de nada. Y es que, se dice, no cabía desconocer que en ese momento había ingerido una cantidad considerable de alcohol, consumido marihuana y sufrido unos traumatismos muy considerables, particularmente en la zona craneal, con lo que era absolutamente comprensible que se encontrase en un estado de confusión que le impidiese recordar, en ese momento, lo sucedido, teniendo en cuenta, además, que el propio acusado admitió que aquél se encontraba medio inconsciente.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración del perjudicado, corroborada por prueba documental, testifical y pericial adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado ambas Salas las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, así como los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del mismo y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna, por lo que no cabe estimar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

   En realidad, lo que se cuestiona, de nuevo, por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga al perjudicado-denunciante, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquél y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   También dijimos en la STS 106/2018, de 2 de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, que el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

   Además, en lo que concierne a la pretendida falta de persistencia en el relato del perjudicado, porque, al margen de que las Salas sentenciadoras dieron cumplida respuesta a la denuncia del recurrente, esta Sala tiene dicho que la deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia ( STS 14-03-14), situación que no es la que concurre en el presente caso, donde el testimonio de la víctima aparece debidamente corroborado por otros medios de prueba.

   Por lo demás, tampoco advertimos los restantes déficits probatorios y de valoración que se dicen cometidos.

   Con independencia de lo aducido por el recurrente, nada apunta a que el Tribunal no valorase correctamente las testificales o los informes periciales, al concluir que el de la víctima era creíble y contaba con suficiente corroboración, y, además, es al Tribunal al que corresponde efectuar la debida valoración de tal testimonio, procediendo recordar que, a propósito de la prueba pericial cabe, además, tener en consideración que es preciso que el informe sea sometido a contradicción para que pueda ser valorado como prueba, lo cual ordinariamente se cumple mediante el interrogatorio del perito en el plenario, permitiendo a las partes interrogar sobre el contenido del informe escrito que generalmente ha sido presentado con anterioridad. Interrogatorio que puede referirse tanto a las conclusiones periciales como a la forma o sistemática con la que se ha procedido a su elaboración. Con ello se evita la indefensión de esta clase de prueba ( STS 153/2018, de 3 de abril).

   El recurrente discrepa de la interpretación de estas pruebas, pero no demuestra arbitrariedad alguna, ni combate eficazmente los razonamientos esgrimidos por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar estos alegatos. Por el contrario, los mismos son mera reiteración del previo recurso de apelación, lo que no se ajusta al nuevo régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal introducido por la reforma operada por la Ley 41/2015, que generalizó la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

   Como hemos señalado con reiteración -vid. STS 628/2020, de 20 de noviembre, con cita de la STS 476/2017, de 26 de junio-, en este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

   Dicho esto, no podemos sino avalar la respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia a estas cuestiones. Pese a lo afirmado por el recurrente, para las Salas sentenciadoras no existió una contradicción esencial y relevante en el testimonio del perjudicado a propósito de la inicial confusión mostrada acerca de la agresión sufrida a manos del acusado; descartándose asimismo que la enemistad existente entre las partes equivaliera en el caso a la existencia de una motivación espuria o falta de veracidad en el relato del denunciante, cuando nada apuntaba en ese sentido y el mismo aparecía corroborado por otros medios de prueba.

   Por lo demás, debemos destacar que es doctrina reiterada de esta Sala la que afirma que la prueba de descargo suele significarse como el "reverso" de la aportada por la acusación para fundar una declaración de condena. Pero no quiere decir que cuando existan pruebas de descargo la condena es inviable, sino que la construcción de la prueba de descargo se enmarca en un proceso valorativo a llevar a cabo por el Tribunal en torno al peso probatorio de unas y otras pruebas, del que debe deducir y extraer el Tribunal un proceso valorativo que le lleve a concluir si la prueba de cargo es bastante para enervar la presunción de inocencia. La prueba de cargo corresponde hacerla a quien acusa y la de descargo a quien niega los hechos y el delito, pero que este la aporte no quiere decir que desvirtué la fuerza probatoria de la de la acusación. Cierto y verdad es que la defensa puede limitarse a negar los hechos, pero que aporte prueba de descargo no altera la fuerza de la prueba de la acusación. El Tribunal deberá valorarlas todas y compararlas en orden a admitir la existencia o inexistencia de prueba de cargo "suficiente", no desvirtuada por la aportada como de descargo ( STS 589/2019, de 28 de noviembre).

   Como afirma la STS 849/2013, de 12-11, "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente" ( STS 507/2020, de 14 de octubre).

   Finalmente, no puede atenderse tampoco la pretendida vulneración del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre la participación del acusado en los hechos enjuiciados.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se interpone, al amparo del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de prueba, en relación con el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. El recurrente centra su queja en la indefensión que afirma sufrida como consecuencia de la denegación de la práctica de la prueba testifical solicitada por escrito de 22 de abril de 2022 ante la Audiencia Provincial, después de registrarse el recurso de apelación, pero dentro del plazo de diez días para su interposición.

2. Como hemos recordado en la STS 394/2017, de 1 de junio, la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los artículos 659, 746.3, 785 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los requisitos siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado. 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).

3. El motivo deviene improsperable. Como se admite en el recurso, la solicitud de práctica de las diligencias de prueba señaladas no se efectuó en el escrito de formalización de recurso de apelación -como exige el art. 790.3 LECrim- de fecha 29 de marzo de 2022, sino en un escrito posterior, de fecha 21 de abril de 2022, donde, según es de ver en el mismo, trató de justificar tal tardía proposición en el pretendido desconocimiento de la identidad y domicilio de tres de los seis testigos, cuyo testimonio se interesaba para su práctica en segunda instancia, así como porque se trataría de hechos nuevos conocidos tras el dictado de la sentencia de instancia. Particularmente, en el mencionado escrito se alude a que "días después" de notificarse a las partes la sentencia, el recurrente y unos amigos suyos escucharon al perjudicado admitir que había mentido en el juicio, así como que lo mismo fue escuchado por unos albañiles que trabajaban en las inmediaciones; hecho que se sitúa en el día 6 de marzo o a principios de dicho mes.

Por otro lado, ya al tiempo de efectuar alegaciones al amparo del art. 882.2 LECrim, al margen de rebatir las objeciones expuestas por la parte recurrida y el Ministerio Fiscal, el recurrente admite, asimismo, que dicha proposición de prueba no recibió respuesta alguna del Tribunal Superior de Justicia, insistiendo en que el escrito se presentó en plazo para formalizar el recurso de apelación, con lo que no podía tacharse de extemporánea su petición.

Examinadas que han sido las actuaciones, hemos de concluir que no le asiste la razón al recurrente. En sintonía con lo expuesto, advertimos que, tras la formalización del recurso de apelación presentado el día 30 de marzo de 2022, se presentó escrito el día 22 de abril de 2022, cuya incorporación a autos se acordó por la Audiencia Provincial por medio de diligencia de 20 de mayo de 2022. No obstante, la sentencia se notificó a las partes -por medio de sus respectivas representaciones procesales- el día 17 de febrero de 2022, siendo que, conforme se expone por la parte, supuestamente desde el 6 de marzo o principios de dicho mes ya se tenía conocimiento de la existencia de tales testigos, sin que el alegado desconocimiento de la identidad y domicilio de algunos de ellos -que no de todos- resulte atendible a efectos de desvirtuar la patente extemporaneidad en la proposición de la prueba que cabe advertir en el caso, al haber transcurrido en exceso el plazo para recurrir en apelación tanto desde la notificación de la sentencia, como incluso respecto de la presentación del escrito de formalización de la apelación.

A lo expuesto no es óbice que, como se indica ahora, el escrito se presentase dentro del plazo de diez días para recurrir la sentencia "desde la notificación personal a nuestro patrocinado de la Sentencia condenatoria", lo que no se compadece con su propia conducta procesal, pues esta circunstancia no le impidió formalizar el recurso el día 30 de marzo de 2022, como no se justifica el motivo de no haber solicitado dicha prueba en este mismo escrito.

Sin perjuicio de lo anterior, y por más que prescindiésemos del anterior argumento, también se constata que, recibidos los autos en el Tribunal Superior de Justicia, el órgano ad quem se limitó a dictar una providencia de fecha 1 de julio de 2022, por la que se acordaba señalar el día 5 de julio de 2022, para deliberación y votación. Resolución que, notificada al apelante, no fue recurrida, como tampoco se instó del órgano judicial el dictado de resolución específica al efecto de resolver sobre la proposición de prueba, ni, en consecuencia, consta la denegación de la prueba, como tampoco la formulación correspondiente protesta, como no hizo constar las preguntas que pretendía dirigir a los testigos, lo que es requisito para que la Sala pueda valorar la trascendencia de la prueba y, en fin, para que prosperase el motivo articulado al amparo del art. 850.1 LECrim.

De este modo, como hemos señalado en nuestra STS 89/2021, de 3 de febrero, cualquier "indefensión" que la falta de práctica de dicho medio probatorio hubiera podido reportarle, no podría reputarse ajena a su propia actividad (inactividad) procesal, en la medida en que, por lo explicado, las pruebas no fueron propuestas, con certeza no en la segunda instancia, en la forma legalmente establecida. Esta ya sería razón bastante para rechazar el motivo de impugnación.

No se advierte, pues, en qué medida se ha vulnerado el derecho fundamental del recurrente a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, como tampoco resulta justificada la indefensión que se afirma sufrida en relación con la infracción que se denuncia al amparo del art. 850.1 LECrim.

Tiene declarado esta Sala (vid. STS 253/2017, de 6 de abril) que, para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa, y para ello, es imprescindible que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. Y así, esta misma Sala -cfr. por todas, STS 1217/1999, 20 de julio- se ha hecho eco de la doctrina constitucional con arreglo a la cual, como criterio general, no puede alegarse indefensión cuando ésta tiene su origen no en la decisión judicial sino en causas imputables a quien dice haberla sufrido ( STS 19-9-07).

Debe, por lo dicho, inadmitirse el presente motivo al amparo de los artículos 884.5º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo de recurso se formula, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 150 del Código Penal e indebida inaplicación del artículo 147 del Código Penal o, en su caso, del artículo 148 del Código Penal.

1. Como desarrollo del motivo, el recurrente aduce que no concurre prueba que acredite, más allá de toda duda razonable, el necesario nexo causal entre la agresión o golpes propinados y los daños en las piezas dentales denunciados por el perjudicado, no pudiéndose descartar que, por el estado previo de las piezas, la pérdida de las mismas se produjese por hechos anteriores o posteriores, dadas las conclusiones del informe ampliatorio emitido por el médico forense a tal fin.

   Por lo expuesto, considera que, a lo sumo, debería condenarse por un delito de lesiones del art. 147 CP o del art. 148, así como reducirse la responsabilidad civil reconocida en sentencia, excluyéndose el importe reconocido por dicha lesión.

2. Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación. ( STS 297/2017, de 26 de abril).

3. El motivo ha de inadmitirse. La parte recurrente cuestiona la calificación que realiza el Tribunal de instancia, y que se confirma por parte del Tribunal de apelación, y entiende que ni resulta correcta la subsunción efectuada ni los argumentos expuestos por ambos Tribunales para considerar acreditada la concurrencia de los elementos que integran el delito de lesiones con deformidad por el que ha sido condenado.

   Deducidos idénticos alegatos en el previo recurso de apelación, el Tribunal Superior de Justicia desestimó los mismos sobre la base de que en la sentencia de instancia se razonó cumplidamente la concurrencia de tres parámetros jurisprudenciales que avalaban la subsunción discutida, consistiendo en la relevancia de la afectación, las circunstancias de la víctima y la situación anterior de las piezas dentales y la posibilidad de reparación odontológica, en el contexto de pérdida de cuatro piezas perfectamente visibles, sin que se apreciara duda razonable sobre el nexo causal de tal pérdida y la agresión.

   Particularmente, incidía la Sala de apelación en que no se trataba de negar la posibilidad de que la víctima tuviera pérdidas de piezas dentales anteriores, pero no cabía poner tacha a la conclusión alcanzada por la Audiencia, que tuvo por plenamente acreditado que la agresión produjo la pérdida real de cuatro de ellas preexistentes, por más que no se consignase en los informes preliminares de urgencias a la luz de lesiones mucho más graves, pues tal pérdida reciente se constató por el médico forense y se reflejó en las fotografías efectuadas. Además, se dice, porque dicha lesión sería completamente coherente con el modus operandi y con la caída de la víctima al suelo, donde sangró profusamente y vomitó.

   En definitiva, indicaba el Tribunal Superior que, en el mejor de los casos para la tesis de la defensa, cabría apreciar un proceso de agudización notable de una carencia de piezas dentales preexistentes, objetivado en un resultado claro y nítido, que se anunciaba en el dictamen pericial, sin que puedan asumirse las conclusiones del informe de la defensa, del que se descartó el iter secuencial de los acontecimientos, así como la tesis principal de una precipitación accidental.

   Los razonamientos del Tribunal Superior son nuevamente correctos. Los hechos declarados probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, contienen los elementos propios del delito de lesiones con deformidad del art. 150 del Código Penal por el que ha sido condenado el recurrente, exponiendo la sentencia de instancia, al rechazar la menor entidad de los hechos propugnada por la defensa, que así lo avalaban: i) la pérdida de cuatro piezas dentarias visibles (incisivos y caninos), con la consiguiente relevancia de tal afectación; ii) la no constancia de que el estado anterior de la boca de la víctima estuviese tan deteriorado antes de la agresión que excluyese el afeamiento resultante de ésta; y iii) los medios extraordinarios necesarios para la reparación, siendo los remedios propuestos por el forense bastante gravosos para la víctima y con tratamientos que presentan ciertas complejidades.

   Esta Sala, en numerosas sentencias, ha mantenido prima facie el criterio de que la pérdida de una pieza dentaria, en especial si se trata de un incisivo, a resultas de una agresión, debe calificarse como un delito de lesiones con deformidad del artículo 150 del Código Penal (así, la número 796/2013, de 31 de octubre, la 624/2016, de 12 de julio o la 359/2015, de 5 de junio). El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 19 de abril de 2002 abre la puerta a modular o rebajar su gravedad en aquellos casos que puedan considerarse, por las circunstancias concurrentes, de menor entidad. Pero el propio tenor de este Acuerdo apunta a la calificación, como pauta general, de la pérdida de piezas dentarias como delito de deformidad, al decir: "La pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el artículo 150 del Código Penal. Este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso, dicho resultado comportará su valoración como delito, y no como falta".

   Se hace preciso, por ello, como recuerda la sentencia ya citada 796/2013, de 31 de octubre, un estudio caso por caso. En el supuesto presente, los hechos enjuiciados se ciñen a una acción especialmente violenta que produce a la víctima, entre otras lesiones de gravedad, la pérdida traumática de dos incisivos y dos caninos, a consecuencia de los reiterados golpes que le propinó el acusado, apuntándose a la necesidad de acudir a tratamientos extraordinarios, de cierta complejidad y gravosos para la víctima para reparar tal pérdida. No se atisba ninguna circunstancia que disminuya ni la entidad del hecho ni su desvalor o ponga en evidencia la desproporción de la respuesta penal.

   Debe indicarse, en última instancia, que, dado que hemos considerado ajustada a Derecho la subsunción de los hechos por los que el recurrente fue condenado en el tipo del artículo 150 CP, debe afirmarse la consecuente imposibilidad de que aquellos hechos únicamente sean considerados como un delito de lesiones de los artículos 147 o 148 CP. En su consecuencia, tampoco cabría acceder a la reducción de la responsabilidad civil fijada en sentencia, sobre la base de la exclusión del importe correspondiente a la pérdida de las piezas dentarias, lo que no se ha producido.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El cuarto motivo, único que resta por analizar, se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación de la agravante de alevosía del artículo 22.1º del Código Penal.

1. El recurrente discute la apreciación de la alevosía, dado el elevado grado de intoxicación etílica que presentaba el perjudicado, siendo impensable asumir que recordase fielmente los detalles de la forma en que se produjo la agresión, actitudes previas, posibilidades de defensa, etc. Añade que, en todo caso, medió un fuerte enfrentamiento entre ambos que excluiría la alevosía y que no concurría ninguno de los restantes presupuestos legal y jurisprudencialmente exigidos, en especial, la búsqueda intencionada de una situación de embriaguez y afectación por sustancias estupefacientes, no provocada, ni buscada por él, sino accidental y preexistente en la víctima.

2. Cabe reiterar que, en el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre).

   Por otra parte, recuerda la sentencia de esta Sala 905/2016, de 30 de noviembre, que "la agravante de alevosía concurre cuando el autor comete el delito contra las personas (elemento normativo aquí no discutido) empleando tanto medios como modos o formas caracterizados porque tienden (lo que exige el componente subjetivo de consciencia de esa funcionalidad) directa o especialmente a asegurarla (nota objetiva compartida con otras circunstancias como la de abuso de superioridad) sin el riesgo para la persona del autor, pero de un riesgo que se estime procedería de la acción defensiva de la víctima".

3. El motivo deviene improsperable. De nuevo, los alegatos del recurrente son mera reiteración de los deducidos en el previo recurso de apelación, siendo los mismos descartados por el Tribunal Superior de Justicia, que consideró correcta la apreciación en el caso de la alevosía discutida sobre la base de los hechos declarados probados, en los que se describe que el acusado golpeó sorpresivamente y por la espalda a la víctima, primero, en su pierna, lo que la hizo caer, para, a continuación, propinarle reiterados golpes cuando se encontraba en una posición de indefensión, esta vez en la cabeza, lo que generó las lesiones enjuiciadas.

   Concurría, pues, para la Sala de apelación un claro supuesto de alevosía sorpresiva, en un ataque que se produjo de modo inesperado, cuando la víctima da la espalda al agresor, recibiendo un primer golpe que, al derribarla, elimina cualquier posibilidad de defensa, con la consecuencia añadida de seguir siendo golpeada hasta la pérdida del conocimiento. Todo ello, se dice, en un acontecimiento que se presentaba completamente desconectado de la discusión anterior y, en cualquier caso, cuando ya había finalizado, sirviéndose el apelante de una barra de hierro, cualificada para causar graves daños.

   Dicho lo anterior, descartaba el Tribunal de apelación que, como sostenía el recurrente, la discusión -que decía iniciada por la víctima que se presentó en su domicilio con una barra de hierro- no hubiera finalizado. Por el contrario, razonaba la Sala que, aun cuando se aceptaran todos los extremos apuntados de la previa actuación del perjudicado, ni éste portaba barra de hierro alguna cuando fue atacado, ni confrontó cara a cara con el agresor, ni tan siquiera persistió en tal conducta hostil, sino que regresaba a su vivienda cuando súbitamente fue golpeado.

   Con estos datos, la correcta calificación jurídica de los hechos por parte del órgano a quo, que es confirmada por el Tribunal Superior de Justicia, no admite lugar a dudas y merece refrendo en esta instancia. La Sala sentenciadora y de apelación consideraron, de una forma ajustada a Derecho, que los hechos declarados probados describían un claro supuesto de alevosía súbita o sorpresiva, en la que el sujeto activo actúa de forma imprevista y repentina, siendo, precisamente, el carácter sorpresivo de la agresión lo que impide o suprime las posibilidades de defensa.

   Respecto a la concurrencia de la alevosía, la STS 632/2011, de 28-6, explica que el Tribunal Supremo viene aplicando la alevosía a todos aquellos supuestos en los que el modo de practicarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir, la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato ( art. 139.1 CP) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas ( art. 22.1 CP), que radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada ( STS 611/2012, de 10-7). En definitiva, para que exista la alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima, así como de la facilidad que ello supone ( SSTS 1464/2003, de 4-11; 1567/2003, de 25-11; 58/2004, de 26-1; 1338/2004, de 22-11; 1378/2004, de 29-11; 1252/2009, de 13-11; 1284/2009, de 10-12).

   La doctrina de esta Sala viene distinguiendo tres modalidades de alevosía: a) la proditoria, caracterizada por la trampa, la emboscada, la celada, la asechanza o el apostamiento; b) la súbita o inopinada cuando el agente desencadena el ataque "ex improvissu", esto es, estando totalmente desprevenido el ofendido, al cual nada en el comportamiento de aquél le permite presagiar que va a ser agredido de una forma que impida todo intento defensivo; y c) la singularizada por el aprovechamiento por parte del culpable de una especial situación de desvalimiento, como sucede cuando el ofendido es un niño de corta edad, un anciano, se halla privado de razón o de sentido, gravemente enfermo, durmiendo o en estado de ebriedad. ( STS 106/2013, de 27-1). Particularmente, en cuanto a la segunda, como reitera esta Sala, es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso ( STS 921/2022, de 24 de noviembre).

   Igualmente, la STS 682/2020 de 11 de diciembre con cita de la STS 765/2017, de 27 de noviembre, que analiza un supuesto de alevosía sorpresiva, declara que la existencia de una previa discusión o disputa verbal entre los protagonistas no excluye la alevosía: "... hay que insistir en que un enfrentamiento verbal no es telón de fondo que permitiese prever, imaginar o augurar un ataque homicida (alevoso) como el que se produjo".

   En definitiva, como expusimos en la STS 921/2022, de 24 de noviembre, el carácter alevoso se ha venido considerando incompatible con la alevosía la existencia de una situación de riña o disputa previa, tal incompatibilidad tiene su fundamento en que esa situación antecedente determina que el ataque pueda resultar esperado. Pero esa incompatibilidad, tiene una doble matización: a) Que no exista un cambio cualitativo importante, pues puede haber alevosía cuando, por ejemplo, en una riña meramente verbal, de repente uno de los contendientes saca un arma de forma inesperada para matar o lesionar; y b) Que no haya mediado ruptura con el incidente anterior, pues cuando si la discusión ha cesado y después hay una agresión súbita puede concurrir esta agravante. Por ello es compatible la alevosía con una discusión previa, cuando uno de los contendientes no puede esperar racionalmente una actitud exasperada de la otra parte que vaya más allá de la confrontación verbal y se deslice hacia una agresión desproporcionada que coja de sorpresa al acometido ( SSTS 892/2007 de 29 de octubre; 912/2009 de 23 de septiembre; 632/2011, de 28 de junio de 2011; ó 563/2020, de 22 de octubre).

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: