ATS 237/2023, 23 de Febrero de 2023

Por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha 18 de octubre de 2021, aclarada por auto de fecha 15 de noviembre de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 34/2021, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Barcelona, como Diligencias Previas nº 402/2020, en la que se condenaba a Aquilino como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8º del Código Penal, a las penas de cuatro años, seis meses y un día de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 60 euros, con una responsabilidad civil subsidiaria para el caso de impago de un día de privación de libertad. Todo ello, además del abono de las costas procesales.

A su vez, se acuerda el cumplimiento de dos terceras partes de la pena de prisión impuesta en España y la sustitución del último tercio, o cuando le sea concedida la libertad condicional, por la expulsión de territorio nacional, con prohibición de entrada en un plazo de cinco años.

Además, la sentencia acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y el dinero intervenidos.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Aquilino, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, con fecha 12 de julio de 2022, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación por Aquilino, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Alejandra Briones Torralba, con base en tres motivos:

1) Al amparo de los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española, en relación con el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del derecho a la defensa en un procedimiento con las debidas garantías, en relación con la Directiva 2013/48, de 22 de octubre, vulneración del derecho a una defensa efectiva. Nulidad de la prueba preconstituida sobre la sustancia intervenida y analizada y cadena de custodia. Error en la apreciación de la prueba.

2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal, así como por indebida inaplicación del principio de insignificancia y error de apreciación de la prueba sobre la cantidad y pureza de la sustancia incautada.

3) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 22.8º en relación con el artículo 136.1 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.

En el primer motivo de recurso se denuncia, al amparo de los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española, en relación con el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la defensa en un procedimiento con las debidas garantías, en relación con la Directiva 2013/48, de 22 de octubre, vulneración del derecho a una defensa efectiva. Nulidad de la prueba preconstituida sobre la sustancia intervenida y analizada y cadena de custodia. Error en la apreciación de la prueba.

1. Como desarrollo del motivo, el recurrente afirma que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente, limitada al testimonio de los agentes de policía y un informe del Instituto Nacional de Toxicología que debió declararse nulo, debido a las irregularidades detectadas (diferencia de pesaje -0,35 gramos en el acta policial y 0,241 gramos en el informe-, ausencia de ticket de pesaje y de reportaje fotográfico, ni de calibración de la balanza), determinantes de la existencia de una ruptura de la cadena de custodia, que fue descartada sin tenerse en consideración que la sustancia tardó, al menos, dos días en ser remitida al Instituto Nacional de Toxicología, tiempo en que pudo haber sido contaminada, sustituida, cambiada o confundida.

   Añade que los indicios valorados son insuficientes, no teniéndose en cuenta su versión exculpatoria y las pruebas de descargo; y que la supuesta compradora no ha sido interrogada, ni citada al juicio oral. Todo lo cual, a su entender, debió conducir a su libre absolución por operatividad del principio "in dubio pro reo".

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

   Por otra parte, esta Sala, en Sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre, tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010; nº 347/2012; nº 83/2013; nº 933/2013 y nº 303/2014).

   También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012).

3. En el supuesto de autos, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que el día 14 de mayo de 2020, sobre las 20:45 horas, Aquilino (o Cipriano, Constantino) se encontraba en el parque de las Tres Chimeneas de Barcelona; tras una breve conversación con una ciudadana portuguesa, aquél entregó a ésta un envoltorio de plástico de color blanco a cambio de 20 euros que recibió el acusado, siendo presenciado dicho intercambio por agentes de los Mossos dŽEsquadra, que vestían de paisano, procediendo a la inmediata actuación identificando a la compradora, quien resultó ser Estefanía, interviniéndole el envoltorio recibido que llevaba en su mano derecha, mientras se intervino al acusado el billete de 20 euros recibido y que portaba en la mano derecha.

   El envoltorio intervenido contenía sustancia pulverulenta que, analizada por el Instituto Nacional de Toxicología, resultó ser heroína de un peso neto de 0,241 gramos, con riqueza del 6,7% +-0,4%, siendo la cantidad total de heroína base de 0,016 gramos +-0,001 gramos.

   El precio de la heroína en el mercado ilícito en el primer semestre de 2020 era de 59,53 euros el gramo.

   En el momento de ocurrir estos hechos, Aquilino (o Cipriano, Constantino) consta ejecutoriamente condenado por las siguientes sentencias:

   1. - Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec.9), firme el 28 de abril de 2011, siendo condenado como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de 3 años y 3 meses de prisión (extinguida el 13 de febrero de 2017).

   2. - Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec.9), firme el 13 de marzo de 2012, siendo condenado como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de 2 años de prisión (extinguida el 13 de febrero de 2017).

   3. - Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec.5), firme el 12 de abril de 2013, siendo condenado como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causa grave daño a la salud, a la pena de 2 años de prisión (extinguida el 12 de abril de 2015).

   4. - Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec.2), firme el 21 de junio de 2017, siendo condenado como autor de un delito contra la salud pública, en modalidad que causa grave daño a la salud, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión (extinguida el 21 de junio de 2019).

   El 25 de enero de 2021 se emitió por la Dirección General de la Policía Nacional, certificado sobre la situación administrativa de persona distinta a la del acusado, conforme el acusado Aquilino no reside legalmente en España, teniendo acordada su expulsión, según Decreto resuelto por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona el 2 de noviembre de 2020.

   El recurrente denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo capaz de sustentar la realidad de los hechos por los que ha sido condenado, dada la nulidad del informe pericial de análisis de la sustancia intervenida por la insuficiente acreditación de la cadena de custodia, así como por los restantes déficits de valoración que se denuncian como cometidos en relación con la prueba personal y de descargo.

   Los alegatos del recurrente, en lo relativo a la denunciada ruptura de la cadena de custodia, son mera reiteración de los deducidos en el previo recurso de apelación y fueron descartados por el Tribunal Superior de Justicia, que estimó que ninguna vulneración de sus derechos constitucionales se habría producido, señalando, de entrada, que el fundamento del motivo residía en la discrepancia del recurrente con la explicación del Tribunal de instancia, que atribuía la diferencia de peso alegada al peso bruto de la sustancia -con su envoltorio- y el peso neto, ya al ser examinada en el laboratorio.

   En particular, destacaba la Sala de apelación que tal diferencia de pesaje alegada en el recurso constaba cumplidamente documentada, pues al folio nº 61 se encontraba la fotografía de la muestra incautada con envoltorio de plástico, con su referencia al mismo número de atestado NUM000 de MMEE, que es el que dio inicio a las diligencias, reflejándose, asimismo, al folio nº 22 el pesaje bruto y al folio nº 62 el pesaje neto.

   En definitiva, no se apreció por el Tribunal Superior que existiese irregularidad alguna en la cadena de custodia, explicada la diferencia del pesaje, mediante las menciones fotográficas del atestado y la entrega con coincidencia de la numeración de las diligencias policiales y las referencias de entrega al Instituto Nacional de Toxicología. Todo ello, sin perjuicio de incidir en que incluso la mera irregularidad formal en el cumplimiento de los protocolos, lugar de depósito, falta de algún dato en los albaranes de entrega o el transcurso de tiempo determinado entre la incautación y la entrega al laboratorio, serían circunstancias que tampoco conllevarían la nulidad de la prueba, puesto que lo relevante es que se acredite que la droga incautada fue la analizada, como ocurría en el presente caso.

   La respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia es correcta y merece pleno refrendo en esta Instancia. Nos encontramos ante una cuestión que afecta a la valoración de la prueba, pero no a su validez, y, como se expuso por la Sala de apelación, la afirmación de que han existido deficiencias en la cadena de custodia no resultaba justificada, según cabía desprender del análisis que llevó a cabo de las pruebas el Tribunal de instancia para concluir que ninguna duda se albergaba sobre la identidad entre la sustancia incautada y la analizada por el Instituto Nacional de Toxicología, cuyo informe fue oportunamente ratificado en el plenario, indicando el perito que, de haber detectado alguna irregularidad sobre la muestra, así lo habría puesto de manifiesto.

   En conclusión, sin que el resultado del análisis pericial realizado haya sido cuestionado y sin prueba alguna que respaldase los argumentos de la defensa, no se albergó duda de la actuación de los agentes que recogieron y custodiaron la sustancia y de los funcionarios que tuvieron contacto con la misma para llevar a cabo los análisis correspondientes, estimando el Tribunal de apelación que no existían motivos para asumir la posibilidad de una confusión o sustitución, de manera que se alcanzó plena certeza en la correspondencia entre las sustancias analizadas, sin que, por tanto, se advierta el déficit probatorio apuntado.

   Por otra parte, es claro que ninguna vulneración de los derechos fundamentales del recurrente puede advertirse en este caso. De entrada, porque es doctrina reiterada de esta Sala la que afirma que, en un recto entendimiento, la infracción de los protocolos administrativos que regulan estas actuaciones o la simple irregularidad de la cadena de custodia, no vulnera ningún derecho fundamental. La cadena de custodia no es un presupuesto de validez, sino de fiabilidad, pues no es un fin en sí mismo, sino que tiene valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas y hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez ( SSTS 715/2014, de 3 de noviembre o 795/2014, de 20 de noviembre).

   En todo caso, porque, conforme hemos afirmado ( STS 332/2019, de 27 de junio), "en este tema hay que distinguir que una cosa son las meras irregularidades, o defectos formales presentes en el iter que dibuja la cadena de custodia por los diversos lugares por donde transita la muestra o evidencia, tales como: 1.- Defectuosa o errónea numeración de las cajas que contienen la fuente de prueba. 2.- No consta el número de diligencias. 3.- No consta el acta de remisión de los elementos empíricos desde que se recogieron hasta su entrega en la sede policial. 4.- Falta de precinto. 5.- Embalaje inadecuado que no afecta a la muestra y a la información que cabe extraer de ella; o 6.- Mero retraso en la remisión al laboratorio de la sustancia intervenida para su análisis. Se añade por esta Sala que estos casos y otros similares, no siembran dudas sobre la identidad de las sustancias u objetos ocupados, ya que se corresponde con lo intervenido policialmente. Estamos ante disfunciones de tipo más bien burocrático, que, en principio, salvo que vayan acompañadas de otra serie o conjunto de irregularidades que hagan peligrar la seguridad de la cadena de custodia, no tienen por qué cuestionar la autenticidad y mismidad de los vestigios y evidencias que fundamentan la prueba de cargo, y que son objeto de valoración judicial. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad - STS 339/2013, de 20 de marzo-". Pues, en efecto, sobre la regularidad de la cadena de custodia, esta Sala ha señalado que la mera infracción de los protocolos establecidos sobre recogida de muestras y análisis no justifica la existencia de una ruptura de la cadena de custodia ni conlleva la nulidad de la prueba ( SSTS 714/2016, de 26 de septiembre; o 679/2019, de 23 de enero de 2020).

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, sin alegar ni plantear argumentos distintos, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. La cuestión así suscita carece, pues, de relevancia casacional, especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

4. Sin perjuicio de lo anterior, el recurrente introduce unos alegatos adicionales, relativos a los déficits probatorios y de valoración que se dicen cometidos a propósito de la prueba personal y de descargo, que no se suscitaron en el previo recurso de apelación, donde la insuficiencia probatoria denunciada se limitó a la ausencia de correlación de la sustancia analizada con la incautada.

   Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

   No obstante, examinados los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia, hemos de concluir que no le asiste la razón al recurrente. Descartadas las irregularidades denunciadas en relación con la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente incautada, la Audiencia Provincial analizó cumplidamente el testimonio de los agentes que presenciaron los hechos, no advirtiendo motivo alguno de incredibilidad subjetiva en los mismos, que tampoco fue invocado por la defensa, habiendo declarado sobre hechos de conocimiento propio presenciados en el ejercicio de sus funciones.

   De esta manera, exponía la Sala de instancia que los tres funcionarios de policía manifestaron en el plenario, de forma firme, coherente y coincidente, que, cuando patrullaban de paisano en una zona conocida por acudir compradores de sustancias estupefacientes, observaron, sin género de duda alguna, que una mujer se acercó al acusado que, tras un breve intercambio de palabras, le entregó un objeto mientras ésta le dio un billete de 20 euros, procediendo a la identificación de ambos en el acto y comprobando que el "objeto" se trataba de un envoltorio de plástico blanco, además de incautar al acusado el billete de 20 euros que previamente había recibido.

   Asimismo, hacía hincapié la Audiencia en que dichas declaraciones se veían corroboradas por la realidad de los hallazgos obtenidos por los funcionarios tras la intervención policial, y cuyas declaraciones necesariamente debían prevalecer frente a la versión exculpatoria del acusado, que se limitó a negar la realidad del delito flagrante presenciado por los agentes, sin ofrecer versión alternativa alguna.

   Finalmente, ya al tiempo de rechazar la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción solicitada por la defensa de modo subsidiario, la Sala sentenciadora analizó la documental aportada a tal fin, justificando la falta de probanza de su condición de consumidor de sustancia estupefaciente alguna.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de instancia merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica, por lo que la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes, que describieron el resultado de la intervención policial, y la pericial acreditativa de la sustancia, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente.

   Asimismo, resultan correctos los razonamientos esgrimidos por la Audiencia Provincial para dar prevalencia al testimonio de los funcionarios policiales frente a la versión exculpatoria del acusado, no advirtiéndose que los mismos sean arbitrarios o ilógicos, única circunstancia que podría generar su tacha casacional. De todos modos, hemos de advertir que, descartada la existencia de irregularidad alguna en la cadena de custodia, lo pretendido por el recurrente es que prevalezca dicha versión exculpatoria y, con ella, la atipicidad de su conducta, por la falta de acreditación de acto de venta alguno, lo que no puede prosperar.

   A ello se opone, en primer lugar, el hecho de que la Sala sentenciadora tuvo por plenamente acreditado el acto de venta que es negado por el recurrente, sobre la base del testimonio de los agentes, a los que el Tribunal otorgó plena credibilidad; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, frente al testimonio exculpatorio del acusado, se alza el testimonio de los agentes de policía avalado por los datos objetivos indicados, sin que tal conclusión se vea desvirtuada por la ausencia del testimonio de la testigo-compradora.

   En todo caso, porque el recurrente se limita a mostrar su discrepancia respecto de la valoración probatoria efectuada por la Sala de instancia, pero no demuestra incorrección alguna, como no combate eficazmente los razonamientos expuestos en la sentencia de instancia. Dicho esto, no podemos sino avalar la suficiencia y aptitud de la prueba de cargo practicada en el caso, no pudiendo prevalecer la versión exculpatoria del acusado y sin que tampoco se identifique o justifique la existencia de alguna prueba de descargo que no hubiese sido valorada por la Sala sentenciadora.

   Finalmente, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna en cuanto a regularidad de la cadena de custodia, ni sobre los hechos realizados por el acusado.

   Por lo expuesto, se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal, así como por indebida inaplicación del principio de insignificancia y error de apreciación de la prueba sobre la cantidad y pureza de la sustancia incautada.

1. El recurrente articula este motivo en dos submotivos. En el primero de ellos, defiende que debió aplicarse el subtipo atenuado del art. 368.2 CP, dada la escasa cantidad de sustancia intervenida (0,16 miligramos), que estaría por debajo de la dosis mínima establecida para la heroína (0,66 miligramos), sin encontrarle más droga, o dinero, o instrumentos relacionados con el tráfico, y tratarse de extranjero con más de once años residiendo en España y con unos antecedentes penales no computables, siendo, a su entender, plenamente equiparable su caso al resuelto en la STS 270/2013, de 5 de marzo.

   Como segundo submotivo, el recurrente discute los razonamientos expuestos en la sentencia de instancia en orden a excluir la operatividad en el caso del principio de insignificancia, afirmando que la Sala sentenciadora parte de un error aritmético al efectuar la conversión de gramos a miligramos, pues la cantidad de heroína pura intervenida sería siempre inferior a la dosis mínima de heroína (0,66 miligramos), ya que los 0,016 gramos incautados, serían 0,16 miligramos, siendo, por tanto, una cantidad irrisoria e insignificante determinante de la antijuridicidad del hecho.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. El recurrente, como vemos, plantea dos cuestiones diferenciadas. De un lado, reclama la aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP, lo que se postuló en las dos instancias previas y fue rechazado por ambas Salas sentenciadoras, sobre la base de que no concurrían los presupuestos jurisprudencialmente exigidos a tal fin, destacando que no cabía considerar que los hechos revistiesen escasa entidad.

   En concreto, el Tribunal Superior de Justicia desestimó el alegato, señalando que no desvirtuaba lo apuntado en la sentencia de instancia y que, por lo que aquí interesa, exponía, con amplia cita de la jurisprudencia de esta Sala, que, a pesar de que se trataba de un concreto acto de venta de una escasa cantidad de sustancia estupefaciente, al acusado le constaban cuatro condenas anteriores por delitos contra la salud pública.

   Al margen de lo anterior, tras descartar la condición de consumidor del acusado, la Audiencia Provincial, al acceder a la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión de territorio nacional, ponía de manifiesto la absoluta omisión probatoria de todo tipo de arraigo del acusado, sin constar que tuviese familia o trabajo.

   Nuevamente, hemos de concluir que la respuesta dada es acertada. En cuanto al subtipo atenuado del art. 368.2 CP, se ha considerado que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17-6). En cuanto al primero, es un elemento que no se refiere a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad, hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad" -sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...- ( STS 846/2013, de 12 -11). Mientras que, por lo que a las circunstancias personales del acusado se refiere, las del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal ( SSTS 1022/2011, de 10-10; 86/2012, de 15-2; 96/2012, de 22-2).

   En el presente caso, como se desprende de los pronunciamientos de la sentencia de instancia analizados, el recurrente fue condenado por la venta de una papelina, que resultó ser heroína; sustancia de la que no consta su condición de consumidor, lo que, unido a la ausencia de toda actividad laboral y a la constancia de hasta cuatro antecedentes penales por idéntica conducta de tráfico de sustancias estupefacientes, permite concluir que, pese a la escasa cantidad de sustancia transmitida, éste ha hecho de tal ilícita actividad su medio de vida.

   En conclusión, no cabría apreciar una actividad puntual y aislada, de las que se pudiesen calificar de mínima entidad, sino reiterada y plural. Conviene recordar, en este sentido, que la STS 200/2017, de 27 de marzo, descarta la escasa entidad del hecho cuando no se trate de ventas esporádicas y ocasionales de dosis mínimas, sino que nos encontremos ante traficantes de sustancias estupefacientes y con habitualidad, pues tal profesionalidad resulta incompatible con los presupuestos de aplicación del subtipo atenuado y que, como tal, exige que la venta sea expresiva de una conducta puntual ( STS 465/2018, de 15 de octubre).

   No se advierte, pues, ninguna situación idéntica a la analizada en la sentencia de esta Sala invocada por el recurrente, como no podemos poner tacha alguna a la ponderación de los múltiples antecedentes penales previos que le constan para descartar la aplicación del subtipo atenuado reclamado.

   Por el contrario, como indicábamos en la STS 617/2021, de 8 de julio, esta Sala de casación se ha ido pronunciando sobre casos diferentes, de los que cabe deducir una línea jurisprudencial bastante nítida sobre en qué supuestos procede o no procede la apreciación del subtipo atenuado; apuntando, entre otros supuestos de aprehensión de escasa cantidad de droga, que en la STS 724/2014, de 13 de noviembre, no se aplicó porque el autor, además de la condena que justificó la apreciación de reincidencia, tenía otras condenas precedentes por delitos contra la salud pública; o que en la STS 94/2013, de 14 de febrero, no se apreció porque a pesar de que la cantidad era de escasa entidad y de que era drogodependiente, se acreditó que el acusado había hecho de la venta de esta clase de sustancia un modo de vida, teniendo dos condenas previas por ese mismo delito.

   Por otra parte, por lo que a las circunstancias subjetivas se refiere, hemos señalado que la clave principal de la que debe arrancarse es, la entidad del hecho, su nimiedad. Si la conducta no admite de ninguna forma esa catalogación el debate ha de darse por zanjado. Se cierra la posibilidad de aplicar el art. 368.2º ( STS 632/2020, de 23 de noviembre). Además, estas se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social ( SSTS 46/2015, de 10 de febrero, o 769/2017, de 28 de noviembre).

   Nada de esto nos consta, puesto que únicamente se alude al arraigo en España -descartado por la propia Audiencia Provincial-, lo que, en todo caso, se erige en una circunstancia personal aislada y claramente insuficiente para ponderar la operatividad del subtipo atenuado, dada la necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada ( STS 233/2003, de 21 de febrero).

4. Por otro lado, el recurrente plantea "per saltum" en esta Instancia la operatividad de la llamada teoría de la insignificancia para postular la atipicidad de su conducta, lo que, como advertíamos, debería arrastrar la inadmisión del submotivo, al no poder realizar esta Sala su función revisora con el alcance fijado por la jurisprudencia.

   Al margen de ello, observamos que la sentencia de instancia abordó esta cuestión, descartando la atipicidad que ahora se propugna sobre la base de que la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (0,241 gramos de heroína, con una riqueza del 6,7%, es decir, 0,016 gramos de heroína pura) rebasaba el umbral de la dosis mínima psicoactiva fijada para la heroína en 0,66 miligramos.

   El submotivo deviene improsperable. De entrada, porque el recurrente parte de la existencia de un error aritmético que no se ha producido, por cuanto los 0,016 gramos de heroína pura equivalen a 16 miligramos, que no a los 0,16 miligramos señalados en el recurso.

   En todo caso, porque sobre esta materia hay que recordar nuestra doctrina jurisprudencial, que tuvo su origen en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de enero de 2003 que, en relación a la heroína, estableció que su principio activo opera a partir de los 0,66 miligramos (0,00066 gramos); criterio que fue el aceptado por la Sala y recogido en el Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005 en el que se tomó el acuerdo de "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa".

   Por otra parte, conviene precisar que nuestra más reciente jurisprudencia ha matizado el uso del término "insignificancia". Se prefiere hablar de "toxicidad". Lo que cae fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañarían riesgo. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva pero con certeza. En este contexto, esta Sala sigue operando con los criterios establecidos en el reseñado Pleno de 24 de enero de 2003. Así lo constatan múltiples precedentes ( SSTS 936/2007, de 21 de noviembre; 1110/2007, de 19 de diciembre; 183/2008, de 29 de abril; y 1168/2009, de 16 de noviembre) (vid. la STS 587/2017, de 20 de julio).

   El recurrente cuestiona la existencia del delito, desde la perspectiva de la mínima incidencia en la salud colectiva, dada la exigua cantidad de droga.

   Ahora bien, con respecto al concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas en el elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004, nos dice que los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por informe del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno ( STS 580/2017, de 20 de julio).

   Es decir, cualquier sustancia estupefaciente, que supere la dosis mínima psicoactiva, genera el prejuicio para la salud, que la norma típica sanciona; y que consecuentemente si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualquiera que sea la cantidad y pureza (o grado de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo ( STS 723/2017, de 7 de noviembre).

   Procede, pues, la inadmisión del presente motivo conforme a lo dispuesto por los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la indebida aplicación del artículo 22.8º en relación con el artículo 136.1 del Código Penal.

1. Argumenta el recurrente que no debió apreciarse la agravante de reincidencia, ni siquiera como simple, pues el Tribunal de instancia, tras rechazar la apreciación de la agravante de multirreincidencia, no habría tenido en consideración que todos los antecedentes penales estaban extinguidos y debieron ser cancelados.

   A tal fin, aduce que las tres últimas condenas reflejadas en los hechos probados son claramente cancelables, invocando la operatividad del art. 136.2 CP sobre el cómputo de los plazos de cancelación en casos de suspensión condicional de la pena; mientras que en cuanto a la primera porque, pese a estar sujeta a un plazo de cinco años de cancelación, se desconocería la fecha en que quedó cumplida.

2. Damos por reproducidos y nos remitimos, a los argumentos contenidos en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, respecto al contenido distinto del régimen de casación introducido por la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015 y la jurisprudencia que resulta de aplicación al caso examinado, sin perjuicio de reiterar que en el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre).

3. De nuevo, el motivo incurre en causa directa de inadmisión, pues comprobamos que esta cuestión no se suscitó en el previo recurso de apelación y hemos dicho que "debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo" ( STS 67/2020, de 5 de febrero).

   Al margen de lo anterior, examinadas que han sido las actuaciones, cabe indicar que el motivo tampoco podría prosperar.

   Ciertamente advertimos que, como se hacía constar por la Sala de instancia al tiempo de abordar la multirreincidencia, el cumplimiento de las penas de prisión de las dos últimas condenas fue suspendido por un plazo de dos años (en fechas 26 de junio de 2013 y 21 de junio de 2017), lo que, conforme dispone el art. 136.2 CP, supone que el plazo de cancelación debe computarse retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio, tomando como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión. Siendo así, pese a lo indicado en la sentencia de instancia, el plazo de cancelación de tales penas debe computarse desde el 27 de junio de 2015 y el 22 de diciembre de 2018, respectivamente, con lo que a la fecha de comisión de los hechos enjuiciados (14 de mayo de 2020), en efecto, los antecedentes de la primera condena serían cancelables.

   Pese a ello, hemos de concluir que no le asiste la razón al recurrente, al ser correcta la apreciación en el caso de la agravante simple de reincidencia del art. 22.8º CP discutida, toda vez que, por más que prescindiésemos de ese concreto antecedente, subsistirían otras tres condenas por hechos de la misma naturaleza y, particularmente, la última de ellas, se refiere a una pena de 1 año y 6 meses de prisión impuesta por sentencia firme de 21 de junio de 2017.

   Así las cosas, a pesar de que nada se indique en los hechos probados acerca de la suspensión condicionada del cumplimiento de esta última condena, los hechos enjuiciados se cometieron en una fecha en la que no había transcurrido el plazo de cancelación de tres años establecido por el art. 136.1.c en relación con el art. 33.3.a del Código Penal, incluso desde la condena; sin perjuicio de indicar que esta Sala tiene reiterado, como muestra la STS 640/2020, de 26 de noviembre, con cita de la STS 282/2020, de 4 de junio, que las concreciones en el factum que de ordinario se exigen, no resultan necesarias, en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual (vid. STS 797/2021, de 20 de octubre).

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: