ATS 232/2023, 2 de Marzo de 2023

Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha 22 de junio de 2022, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado nº 5/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona, como Diligencias Previas nº 1289/2018, en la que se condenaba a Lucas como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafos primero y segundo, del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica prevista en el artículo 21.7ª, en relación con el 21.2ª y el 20.2ª, del Código Penal, a las penas de un año y siete meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y multa de 40 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de un día para el caso de impago. Se le impuso el pago de las costas procesales. Se acordó el decomiso de las sustancias intervenidas, a las que se dará el destino legal.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Lucas, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, con fecha 18 de octubre de 2022, dictó sentencia, por la que desestimó el recurso interpuesto y declaró las costas de oficio.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación por Lucas, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales doña Natalia Martín de Vidales Llorente, con base en un cuatro motivos:

1) Al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

2) Al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española, en su vertiente del derecho a obtener una sentencia razonablemente motivada en la individualización de la pena.

3) Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, por infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

4) Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, por infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 66.6º del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los motivos del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Carmen Lamela Díaz.

Por razones metodológicas, los motivos primero y tercero del recurso se analizarán conjuntamente ya que, verificado su contenido, en ellos se discute la suficiencia probatoria y la racionalidad de la valoración de la prueba.

1. En el primer motivo de recurso, el recurrente argumenta que la metanfetamina que le fue intervenida estaba destinada a su propio consumo y al de su pareja sentimental (también gran consumidor de esa sustancia). Señala que la propia Sala de instancia consideró que la única sustancia destinada a su venta era la metanfetamina. Argumenta que no quedó acreditado ningún acto de transmisión; que sí se probó su condición de politoxicómano; que no se acreditó que promoviera, facilitara o favoreciera el consumo de otros; que la intervención de las sustancias se produjo por azar y por su propio reconocimiento de que llevaba estupefacientes; que tanto el recurrente como su pareja hacían grandes acopios de sustancias y las almacenaban en el maletero del coche para evitar una sobredosis -situación que se había dado unas semanas antes, tal como indican los informes médicos-; que, tanto el recurrente como su pareja, relataron las cantidades de GBL y otras sustancias que consumían, dando una explicación satisfactoria de las cantidades halladas; que las tablas de consumo no tienen en cuenta su condición de gran consumidor; que no tenía problemas económicos, es ingeniero, tiene una vivienda en propiedad y, en consecuencia, tenía recursos suficientes para procurarse el consumo. Señala que existen otros países, que han actualizado sus baremos, conforme a los cuales la tenencia de la sustancia, en la cantidad intervenida, resultaría atípica.

   En el tercer motivo de recurso, el recurrente reitera los argumentos ya expuestos y señala que no concurre el elemento subjetivo del delito previsto en el artículo 368 del C.P. Entiende que no quedó acreditado que obrara con voluntad de promover, favorecer o facilitar el consumo de sustancias.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el presente procedimiento se declaró probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que Lucas, sobre las 1:30 horas del 1 de diciembre de 2018, fue interceptado, mientras circulaba con un vehículo en las inmediaciones la calle Floridablanca, por una dotación policial de la Guardia Urbana de Barcelona, tras advertir la comisión por éste de una infracción de tráfico. Los agentes, en rutinario ejercicio de sus funciones policiales, observaron que en el interior de vehículo conducido por el acusado estaban a la vista dos pipas que podían ser utilizadas para fumar droga y un encendedor tipo "soplete". Ante dicha situación los agentes requirieron a Lucas que les manifestara si portaba sustancias toxicas o estupefacientes a lo cual éste respondió afirmativamente exhibiéndoles varios blíster de medicamentos: "Fildena" y "Tadalista" además de una bolsita conteniendo MDMA. Acto seguido, los agentes procedieron a registrar tanto al acusado como el interior del vehículo encontrando numerosas sustancias, concretamente las siguientes:

   - 26 comprimidos color comprimidos color gris (0,5 gr netos/comprimido) de "Fildena Doublem200" identificándose sildenafilo como compuesto activo.

   - 46 comprimidos color lila (0,5 gr netos/comprimido) de "Fildena 100" identificándose sildenafilo como compuesto activo.

   - 46 comprimidos color beige (0,3 gr netos/comprimido) de "Tadalista 20", identificándose tadafilo como compuesto activo.

   - 46 comprimidos color beige (0,3 gr netos/comprimido) de "Vidalista 20", identificándose tadafilo como compuesto activo.

   - 38 comprimidos con el logo de "Bugati" que resultó ser 20,68 gramos netos de MDMA con una pureza del 38.8 %.

   - 1 comprimido rosa con el logo "M" que resultó ser 0,48 gramos netos de MDMA con una pureza 31,2 %.

   - 1 bolsita de plástico con una sustancia rocosa blanca que resultó ser 7,73 gramos netos de MDMA y una pureza 46,8 %.

   - 1 bolsita de plástico con una sustancia rocosa blanca que resultó ser 1,81 gramos netos de MDMA y una pureza del 67,2 %.

   - 1 bolsita de plástico con una sustancia que resultó ser 2,83 gramos netos de Metanfetamina y una pureza 63,9 %.

   -1 bolsita de plástico con una sustancia que resultó ser 2,84 gramos netos de Ketamina y una pureza 79,6 %.

   - 1 bolsita de plástico con una sustancia que resultó ser 1,75 gramos netos de Metanfetamina con una pureza del 54,8 %.

   - 1 bolsita de plástico con una sustancia que resultó ser 0,64 gramos netos de Ketamina con una pureza 27,8%.

   - Dos pipas para fumar y dos mecheros tipo "soplete"

   Los agentes actuantes también hallaron en el interior del maletero del vehículo, ocultos bajo la rueda de repuesto, dos frascos de 1 litro de líquido en el que se identificó GBL, 26 frascos más con 33,4 gramos de líquido en el que se identificó GBL (total 2.868,4 gr) y una bolsita de marihuana con un peso neto de 191 gramos y una pureza del 19%.

   Parte de todas estas sustancias, en concreto la metanfetamina, estaba destinadas a su ilícita distribución a terceros por parte del acusado.

   Al tiempo de los hechos, el acusado, Lucas, padecía una adicción severa al GHB (siendo su precursor el GBL), y además era consumidor también del resto de las sustancias antes consignadas, que consumía de forma compartida con su pareja Alfonso, que era un gran toxicómano.

   Como consecuencia de ello, Lucas tenía sus capacidades volitivas levemente limitadas con respecto a aquellos actos dirigidos a la obtención de recursos económicos para financiar su adicción, como lo es el tráfico ilícito de sustancias.

   El valor de un gramo de MDMA y metanfetamina en el mercado negro asciende a 41,88 euros, el de ketamina asciende a 48,69 euros, el de marihuana alcanza los 5,08 euros mientras que el gramo de GBL oscila entorno a los 46,84 euros.

   El recurrente alega, de nuevo, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en una prueba insuficiente y en su errónea valoración, ante lo que considera que debe prevalecer su versión a propósito de que, realmente, el acusado poseía las sustancias para su consumo y el de su pareja sentimental, no para su trasmisión a terceras personas.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de los derechos constitucionales del condenado se habría producido, señalando que la Sala a quo contó con prueba de cargo válida y apta, constituida, esencialmente, por la testifical de los agentes de policía y la ocupación de las sustancias ilícitas, debidamente analizadas, así como de los demás efectos, sin que la misma hubiere sido insuficientemente motivada, para concluir razonadamente la responsabilidad criminal del recurrente bajo unos argumentos plenamente compartidos.

   El Tribunal Superior de Justicia, en respuesta a las alegaciones del recurrente, subrayaba que la Sala a quo tuvo en cuenta que la cantidad de metanfetamina excedía, claramente, de la que la jurisprudencia considera como un acopio para el autoconsumo; que las sustancias se encontraron en el vehículo del acusado; que, junto a esta sustancia, se encontraron otras, particularmente medicamentos destinados al tratamiento de la disfunción eréctil; y que era lógico pensar que el acusado poseía esta sustancia para su trasmisión a terceras personas que realizaban prácticas sexuales junto con el consumo de drogas.

   De esta manera, el Tribunal Superior refrendaba lo ya indicado por la Audiencia Provincial que, particularmente, había tenido en cuenta que tanto el recurrente como su pareja eran consumidores. El órgano de enjuiciamiento señaló que la cantidad de MDMA intervenida excedía, en más del doble, del hipotético consumo conjunto del acusado y de su pareja durante cinco días. De la misma forma, señaló que la metanfetamina que se halló al recurrente superaba, en más de cinco veces, el consumo de dos personas adictas en un plazo de cinco días. La Audiencia Provincial también ponía de relieve la variedad de sustancias encontradas en el maletero del acusado, aun cuando algunas de ellas (concretamente la ketamina) pudiera coincidir con el acopio, para dos personas adictas, durante cinco días. También resaltaba que los medicamentos encontrados (162 pastillas en total) no podían, por su cantidad, estar destinados al consumo del recurrente y de su pareja, sino que lo razonable era pensar que el recurrente suministraba estas sustancias, junto con las drogas, para personas que consumían estos tóxicos simultaneándolos con prácticas sexuales.

   De todo ello concluía el Tribunal Superior, tal y como hiciera la Audiencia Provincial, que las sustancias que portaba el acusado -concretamente la metanfetamina- estaban destinadas a su trasmisión a terceras personas.

   En definitiva, para el Tribunal Superior de Justicia, la sentencia recurrida llevó a cabo una valoración lógica, razonable y razonada de la prueba practicada a su presencia, sin que pudiera ser cuestionada para dar preferencia a la defendida por el recurrente en defensa de su posición. Rechazaba así el Tribunal Superior de Justicia cuantos alegatos se reiteran ahora por el recurrente.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. No se aprecian los déficits valorativos o probatorios denunciados. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica. La conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que el recurrente no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes policiales, que describieron el resultado de la intervención policial y la pericial acreditativa de las sustancias, su cantidad y riqueza, deben estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente, y lo hizo de modo razonado y razonable, sin que éste, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   Esta Sala ha venido señalando que ser consumidor de droga (cuando quede probado) no excluye de manera absoluta el propósito de traficar (cfr. SSTS 384/2005, de 11 de marzo; 33/2016, de 2 de febrero). Como recordábamos en la STS 151/2021, de 18 de febrero, el Instituto Nacional de Toxicología también ha dictaminado que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días (vid. SSTS 390/2003, de 18-3; 705/2005, de 6-6; y 578/2006, de 22-5), tesis empírica de incuestionable apoyo científico, de ahí que haya sido aceptada por esta propia Sala Segunda.

   En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala ha fijado la dosis media de consumo diaria de anfetaminas por encima de los 240 miligramos (vid. STS 696/2015, de 17 de noviembre), y la de MDMA en 480 miligramos (cfr. SSTS 270/2011, 20 de abril; 990/2011, de 23 de septiembre) según el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001. Sobre este particular esta Sala tiene establecido que se entenderá que la posesión de droga se dedica al consumo propio si no supera la que pudiera dedicarse a este fin durante 4 o 5 días (véanse, por todas, SSTS 1312/2011, de 12 de diciembre; 270/2011, de 20 de abril; 1772/2014, de 28 de abril, etc.).

   Por otra parte, tiene declarado esta Sala, como se recuerda en la sentencia 539/2010, de 8 de junio, en la que se hace referencia a anteriores pronunciamientos ( SSTS de 26 de noviembre de 2006, de 28 de octubre de 2009 y de 10 de marzo de 2010) que los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS. 22.5.2001) ( STS 1126/2010, de 14 de diciembre).

   De conformidad con lo expuesto, las cantidades de sustancias intervenidas al acusado excedían, con mucho, del acopio medio para ese período, aun en la hipótesis del consumo compartido con otra persona toxicómana. Además, se encontró una gran variedad de sustancias, parte de ellas se encontraban dispuestas en bolsitas lo que hace pensar en su individualización en dosis para su trasmisión a terceros, y se hallaban ocultas en el coche -tal y como el mismo recurrente reconoce-, todo lo cual hace ver que las sustancias se poseían con la intención de trasmitirlas a terceros.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Los motivos segundo y cuarto del recurso se analizarán conjuntamente pues, de su lectura, se constata que en ambos se cuestiona la pena impuesta al recurrente y su motivación.

1. En el motivo segundo del recurso, el recurrente denuncia que la pena de prisión impuesta (un año y siete meses) es desproporcionada, que se aparta del mínimo legal (que considera un año y seis meses), que se le reconoció una circunstancia atenuante y que los factores de individualización empleados son incorrectos. Aduce que la cantidad de metanfetamina pura era de 2,77 gramos, que los hechos no eran graves a la vista de tal cantidad, y que esa cantidad no resultaría penada en otros países.

   En el cuarto motivo indica que no hay una motivación suficiente para apartarse de la pena mínima de prisión, que no se valoró la personalidad del acusado, los medios o formas con los que se realizó la conducta y las demás circunstancias concurrentes. Reitera los argumentos expuestos en el motivo segundo del recurso.

2. El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

   La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS de 29 de octubre de 2008).

3. El recurrente plantea una cuestión que, comprobadas las actuaciones, no fue suscitada en el previo recurso de apelación. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

   Al margen de lo anterior, el motivo no puede prosperar. La Audiencia Provincial tuvo en cuenta, en la determinación de la pena que impuso al recurrente, la cantidad de metanfetamina intervenida (que excedía, con mucho, del acopio que hubiera podido hacer, para sí y también para su pareja). Asimismo, tuvo en cuenta la concurrencia de una circunstancia atenuante, analógica, fundada en una adicción que limitaba sus facultades respecto de actos dirigidos a obtener recursos para financiarla. Estimó que la pena de prisión debía fijarse en un año y siete meses, ligeramente por encima del mínimo imponible con la aplicación del tipo previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del C.P. (un año y seis meses).

   Nuevamente la decisión de la Sala sentenciadora merece refrendo en esta instancia. Debe recordarse que la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

   En este caso la pena impuesta lo ha sido en su mitad inferior y próxima al mínimo legal. Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

   Por dichas razones, procede la inadmisión del presente motivo de recurso conforme a lo dispuesto por los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: