STS 696/2015, 17 de Noviembre de 2015

En primer término el recurrente alega, a través del cauce procesal previsto en el art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .).

1. Los argumentos aducidos se resumen en los siguientes:

   1. Habida cuenta de que el delito imputado es la tenencia de droga para destinar al consumo de terceros, hemos de tener presente que el acusado es consumidor habitual de las sustancias que se le intervienen, como lo demuestra la abundante documentación aportada (análisis de cabello: Instituto Nacional de Toxicología; informe médico-forense, informe psiquiátrico Cipriano , informe del Centro de deshabituación CAD).

   2. La cantidad de sustancia tóxica intervenida es escasa. Se contrae a 6,568 (cantidad neta, reducida a pureza, dado que la ocupación de la droga fue de 8,575 gramos de MDAMA, al 26,6%).

   3. No existen testigos de que facilitase la droga a persona alguna, ni se le intervinieron elementos periféricos que avalen la imputación.

   4. La propia sentencia reconoce que no ha existido prueba directa, ya que tan solo se le atribuye la posesión de una determinada cantidad de droga preordenada al tráfico.

   La Audiencia para justificar la condena -sigue alegando el recurrente- acude a elementos incriminatorios de naturaleza indiciaria, pero no consideró los siguientes:

   1) Condición de consumidor crónico de todo tipo de drogas y sustancias estupefacientes (entre ellas MADMA).

   2) Ausencia de aprehensión de dinero, joyas o efectos de dudosa procedencia.

   3) Sustancia no preparada en dosis sugestiva de preordenación a la distribución.

   4) Ausencia de datos que acrediten adulteración, preparación o distribución.

   5) Aprehensión de un solo tipo de drogas.

   6) Poca cantidad de droga aprehendida y escaso valor de la sustancia.

2. La cuestión debatida se ciñe a la determinación, vía indiciaria, del destino de la droga poseída e intervenida al acusado (8,575 gramos con una pureza de 76,6%) de MDMA.

   El primero de los elementos incriminatorios lo constituye la cantidad de droga poseída. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha fijado la dosis media de consumo diaria de anfetaminas por encima de los 240 miligramos (Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001). Sobre este particular esta Sala tiene establecido que se entenderá que la posesión de droga se dedica al consumo propio si no supera la que pudiera dedicarse a este fin durante 4 ó 5 días (véanse, por todas, SS.T.S. 1312/2011, de 12 de diciembre, 270/2011, de 20 de abril, 1772/2014, de 28 de abril, etc.). La droga intervenida, serviría para un abastecimiento propio de más de 13 días; luego excede con mucho de la cantidad que podía estimarse para el autoconsumo.

   El segundo de los indicios que descubriría la intención del recurrente sería la actitud y forma de actuar del mismo ante la intervención policial. Resultaba llamativo desde que salió de su domicilio y subió al vehículo, su comportamiento como persona recelosa, mirando frecuentemente hacia atrás en estado de vigilancia.

   Además, a tenor de la conducción realizada y del seguimiento policial, la versión que ofreció el acusado fue que probablemente le detuvo la policía porque se había saltado algunos semáforos en rojo y conducía de forma agresiva debido quizás a que iba bebido. Afirmaciones que no responden a la realidad -salvo el rebasamiento de los semáforos en rojo- ya que los agentes comprobaron que no había bebido, pues de ser así, debieron iniciar diligencias por presunto delito contra la seguridad vial.

   En tercer lugar acredita la posesión preordenada al tráfico la explicación ofrecida por el acusado respecto a las circunstancias personales y laborales. Afirmó ser técnico de aire acondicionado y electricidad, que trabaja para una sociedad a nombre de su mujer, además de realizar trabajos en negro, ganando en 2013 la increíble cantidad de 50.000 euros.

   No obstante no acreditó ninguno de esos datos, como le competía dado el carácter de prueba de descargo. Pero además se detectaron importantes contradicciones. Si echaba en falta la existencia de trabajo, no parece creíble que dedique cuatro o cinco días de la semana a ir de fiesta, sin concretar hasta cuándo.

   Se desconoce cualquier percepción dineraria regular del acusado, ignorándose igualmente la posible fuente de ingresos. No ha presentado documentación de la sociedad en que dice que trabaja. A su vez, cuando alegó que fue a Barcelona a reparar el aire acondicionado de Marina 92, lo cierto es que el viaje a Barcelona, en principio para dos o tres días, se convirtió su estancia en 6 horas y sin justificación.

3. Por último, la afirmación de que la droga la acababa de adquirir hacía 5 minutos no responde a la realidad, pues desde que salió de su casa con el vehículo y durante todo el recorrido en que fue seguido por los agentes no hizo ninguna parada o detención, luego mal pudo adquirir la droga cinco minutos antes.

   A todo ello debemos añadir que el acusado era seguido y vigilado desde hacía tiempo por los agentes policiales, por poseer fundadas sospechas de que se dedicaba a la venta de drogas al menudeo.

   La inferencia de la Sala se refuerza si partimos de la indubitada condición de toxicómano habitual y carencia de cualquier vía de ingresos regulares, lo que le aboca como única forma de obtener medios económicos a la venta de droga al menudeo.

   Por todo ello, entendemos, que la prueba de cargo de naturaleza indirecta es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

   El motivo ha de rechazarse.

Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . en el correlativo ordinal el recurrente estima indebidamente aplicado el art. 368 C.P ., debiendo inclinarse por la figura atenuada del párrafo 2º.

1. El recurrente apoya el motivo en la escasa cantidad de droga intervenida, habida cuenta que la estimación de la figura atenuada no exige la concurrencia simultánea de los dos parámetros normativos incluídos en el art. 362.2º C.P . Todo ello sin olvidar que nos hallamos ante un politoxicómano habitual.

   Junto a la escasa entidad de la cantidad de droga intervenida, resulta que desde la óptica de las circunstancias personales el recurrente carece de antecedentes penales. Se han excluido los supuestos de repetitividad en el tráfico o venta al menudeo, siempre que la actividad delictiva se convierta en un "modus vivendi" ( STS 923/2011, de 20 de septiembre y 711/2011, de 13 de julio ).

2. Sobre esta cuestión hemos de partir de lo expresado en el párrafo final del fundamento cuarto de la recurrida.

   En él se dice: "La defensa del acusado no solicitó la aplicación de tal precepto. No obstante el Mº Fiscal, en trámite de informe, se manifestó en contra de tal aplicación debido a que no había sido planteado por la defensa y por entender que no concurría en el presente caso al no revestir el hecho enjuiciado menor entidad".

   La Audiencia por razón de la cantidad de droga excluye la aplicación de la figura atenuada.

   Tiene razón el recurrente al interpretar el precepto que contempla la figura atenuada de tráfico de drogas. La conjunción copulativa "y" que enlaza los dos parámetros normativos del precepto obliga a tener en cuenta los dos aspectos, pero basta con la concurrencia de uno de ellos (escasa gravedad del hecho, que no puede faltar) para acoger la atenuación, siempre que el aspecto personal resulte inexpresivo, anodino o indiferente, es decir, no existan datos negativos de la persona del acusado.

   Sin embargo el elemento jurídico imprescindible es la escasa entidad del hecho, que hacía referencia a la antijuridicidad, esto es a la capacidad lesiva de la conducta contemplada. En suma será la cantidad de droga que se pretende introducir en el mercado la magnitud a tener en cuenta, ya que de ella dependerá la mayor o menor potencialidad para causar daño o lesionar el bien jurídico protegido, en este caso la salud de terceros.

3. Descendiendo al caso concreto, hemos afirmado que la cantidad de droga que se presume consumida por un drogodependiente diariamente en la clase de estupefaciente que nos ocupa es de 240 miligramos de MDMA.

   De ahí que la cantidad ocupada, como ya precisamos, permitiría un consumo durante más de 13 días. Ese dato sirve para justificar que la droga la destina a la venta de terceros, pero para evaluar la entidad del hecho hemos de partir de la droga intervenida, y sin descartar que una parte de ella la pudiera dedicar al propio consumo ya que es drogadicto, 6,568 gramos reducidos a pureza de la sustancia MDMA, no es relevante, habida cuenta de que ni en hechos probados ni en el resto de la sentencia afloran datos que indiquen que el acusado ha llevado a cabo actos de tráfico o de otro modo haya favorecido, facilitado o promovido el consumo de terceros.

   Por todo ello el motivo debe estimarse.

Dada la íntima relación entre los motivos 3º y 4º, debemos dar una respuesta conjunta a ambos, alterando el orden.

Así, en el motivo 4º, por error facti ( art. 849.2 L.E.Cr .), pretende el recurrente que se tenga por acreditada la condición de drogodependiente del acusado, lo que hubiera llevado consigo la aplicación del art. 21.2 ó 21.1º en relación al 20.2º C.P .

1. Como documentos a tener en cuenta reitera los mencionados en el motivo 3º, a los que ya nos referimos. Recordamos que éstos son:

   1) Dictamen del Instituto Nacional de Toxicología (folios 66 y 67 del Rollo de Sala).

   2) Informe del Centro de Atención a los drogodependientes (CAD 2), de la Consellería de Salut y Consum de les Illes Balears (fol. 39 del Rollo de Sala).

   3) Informe emitido por el Dr. Cipriano (folio 38 del Rollo).

   4) Informe emitido por Centro de Salud de Camps Redó (folio 40 del Rollo de sala).

   5) Informe del médico forense (folios 36 y 37 del Rollo de Sala).

2. Pues bien, toda esa documentación no determina alteración alguna del factum, que no incluyó ninguna de las circunstancias o documentos que acreditaban su drogadicción porque no fue solicitada formalmente tal atenuación por la defensa (en conclusiones definitivas sería el trámite oportuno), pero además resulta inútil incluir un dato en el factum que ha tenido en cuenta la Audiencia y ha partido en todo momento de él. A título de ejemplo en la pág. 11 de la combatida, al principio se dice: " A la vista de la documental obrante se puede afirmar que el acusado es una persona consumidor habitual de sustancias estupefacientes ".

   A continuación reseña los documentos en que se apoya esa afirmación, en esencia coincidentes con los documentos que se invocan.

   En conclusión debemos rechazar el motivo , pero partir en todo momento de que el acusado es un drogadicto habitual, desde muy temprana edad a diversas drogas tóxicas.

3. El motivo tercero se sustenta en tal declaración sentencial (debió figurar en el factum) y sobre ese dato, y en base al art. 849.1º L.E.Cr . interesa la estimación de la atenuante de eximente incompleta 21.1 en relación al 20.2º o la atenuante ordinaria como muy cualificada ( art. 21.2) o en su defecto la analógica del art. 21.7 C.P ., también cualificada, procediendo a rebajar en un grado la pena.

   Como quiera que en ausencia de pretensión formal expresa sobre la aplicación de la atenuante de drogadicción, la cuestión fue debatida en el plenario, y además, el Fiscal en su informe se pronunció en contra de su estimación por entender que la drogadicción del acusado no tenía conexión con los hechos, es posible analizarla en casación en aras a la tutela judicial efectiva.

   La Audiencia sintetizó en el fundamento 4º los requisitos exigidos para la estimación de esta atenuante. Recordémoslos:

   1) Requisito biopatológico. Se ha de tratar de una intoxicación grave, como impone la ley y además ha de tener cierta antigüedad, ya que estas patologías no se producen de forma instantánea.

   2) Requisito psicológico. Es necesario que la droga y su consumo haya afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto. En efecto, el art. 21.2, exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias estupefacientes .

   Es preciso, por tanto, que la grave adicción a la droga provoque en el comportamiento del sujeto un efecto compulsivo que le lleve a la comisión de delitos para procurarse las sustancias a las que es adicto con el fin de obtener dinero y sufragar la obtención de la droga. Se trata de una de las manifestaciones más típicas de la "delincuencia funcional asociada a la droga".

   3) Requisito temporal o cronológico. Según esta exigencia la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia.

   4) Requisito normativo. Éste hace referencia a la intensidad o influencia de la droga en los resortes mentales del sujeto. Ello nos ha de llevar a la apreciación de la circunstancia como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante ordinaria o analógica.

4. Es cierto, como apunta la Sala de instancia, que el elemento funcional o condicionante que relaciona el consumo de droga y la compulsión al delito para conseguirla, no aparece en los hechos probados con la intensidad exigible.

   De ahí que no pueda ser objeto de estimación, insistiendo una vez más en que la simple drogadicción de larga duración, por sí sola no confiere base fáctica para estimar la atenuación, por lo que a la vista de la naturaleza del motivo (corriente infracción de ley: art. 849.1º L.E.Cr .) en ausencia de mención alguna en el factum, relativa al condicionamiento de la conducta del acusado, con efecto en la imputabilidad, no es posible acceder a la pretensión.

   De todos modos no se descarta que la Audiencia tuviera en cuenta este dato a efectos de la individualización de la pena, al imponer la sanción mínima. Ello hace que, aunque se estimara la atenuante ordinaria, no provocaría ninguna influencia en la pena privativa de libertad, que seguirá siendo de 3 años, sin perjuicio de la reducción que procede por la aplicación del p. 2º del art. 368 C.P .

   El motivo ha de rechazarse.

La estimación del motivo segundo hace que las costas se declaren de oficio conforme al art. 901 L.E.Cr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación parcial del motivo segundo y desestimación del resto, interpuesto por la representación del acusado Hipolito ; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, de fecha 10 de febrero de 2015 , en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosAndrés Martínez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Alberto Jorge Barreiro Ana Maria Ferrer Garcia Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil quince.

En la causa incoada pro el Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma de Mallorca, con el nº 3551 de 2013, y seguida ante la Audiencia provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, por delito contra la salud pública contra el acusado Hipolito , con DNI nº NUM000 , nacido en NUM001 de 1971 en Palma de Mallorca (Islas Baleares), mayor de edad, hijo de Isaac y Regina , con antecedentes penales, privado de libertad por esta causa los días 29 y 30 de agosto de 2013, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 10 de febrero de 2015 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

Conforme argumentamos en la sentencia rescindente, los hechos declarados probados son plenamente subsumibles en el art. 368 p. 2º del C. Penal , debiendo imponerse una pena de 2 años (entre 1 año y 6 meses y 3 años), que cae dentro de la mitad inferior de ese tramo penológico, sin tampoco olvidar que tratándose de un drogadicto habitual de larga duración, sin recursos económicos conocidos, lo lógico y natural es que vuelva a delinquir como medio de procurarse la droga.