STS 83/2023, 9 de Febrero de 2023

PRIMERO .- La Sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, desestimó el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado en la instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, que había condenado a Pablo, como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual continuada frente a su propia hija, menor de 16 años de edad, tipificado en los artículos 74, 183. 2, 3 y 4.d) y 192 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de catorce años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante ese periodo de esta condena, junto a las penas de prohibición de aproximación, a menos de 500 metros, de su hija Petra, en cualquier lugar donde se encuentre (domicilios actual o futuro, lugares de estudio o de trabajo actual o futuro, o cualquier otro lugar donde se encuentre o que sea frecuentado por la misma), y de prohibición de comunicación (por cualquier medio, oral, visual, gestual, telefónico, por mensajes, por redes sociales, telemático, postal, por persona interpuesta o demás imaginables) con dicha hija, en ambos casos por un periodo de veinte años.

Igualmente se acuerda imponerle la pena de privación de la paria potestad, por el tiempo correspondiente desde la fecha de dicha sentencia hasta el 2-III-2022, fecha de la mayoría de edad. Igualmente, medida de seguridad de libertad vigilada, a determinar y ejecutar tras el cumplimiento de la pena de prisión impuesta al mismo, por una duración de diez años. Y responsabilidad civil y costas procesales.

Interpone este recurso de casación la representación procesal del citado acusado, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO .- Comenzando por el primero y séptimo motivos, formalizados al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como vulneración constitucional, se denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia, el derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 y 2 CE).

Pero en todo ese desarrollo argumental, únicamente el recurrente lo cifra en su queja de haber sido condenado sin pruebas, o con pruebas excesivamente endebles o influenciadas por la madre de la menor, sumido todo ello en una crisis matrimonial, que habría sido aprovechada para insertar la denuncia que ha dado lugar a este procedimiento penal.

Y se queja de que la menor no ha precisado el número de veces en concreto (alega que primero dijo que fueron 5 veces y después que fueron 10), "que la acción ejecutada no fue más allá de un tocamiento, pero nunca hubo penetración", cuestiona la valoración de la prueba testifical de la menor y de la solvencia de pericial psicológica del DIRECCION001, y afirma que la declaración de la madre de la víctima contenía motivos espurios. Añade que no se ha aportado grabación de las declaraciones de la menor en instrucción.

Con respecto a la declaración de la menor, ratificamos las consideraciones al respecto que lleva a cabo de forma inobjetable la sentencia recurrida, cuando afirma que el testimonio ofrecido por la menor está dotado de una elevadísima dosis de credibilidad a la vista de toda una serie de elementos contextuales que rodean los hechos, y que pueden sintetizarse de esta manera: a) la concreción y especificidad de su relato, atendida la potencialidad de precisión que puede presumirse en dicha testigo atendiendo a las circunstancias concretas concurrentes: su corta edad, la relación paterno-filial que le une con el acusado, etc.; b) la coherencia interna y externa de dicho relato, en particular su compatibilidad fenomenológica con el resto de circunstancias espacio-temporales que han quedado acreditados por otros medios de prueba: fechas del viaje de ambos al extranjero en el camión, rutina del acusado en los períodos de descanso entre viajes, etc.; c) la existencia de corroboraciones objetivas periféricas, en especial a través de las siguientes dos vías: en primer lugar, lo aportado por la madre sobre las coordenadas temporales y espaciales en que se desenvuelve el relato de la menor y, muy especialmente, la situación detonante de la decisión de la menor de contar lo sucedido; y, en segundo lugar, a través de las secuelas físicas y, sobre todo, psíquicas constatadas, plenamente compatibles con el relato de la menor; d) la persistencia en su voluntad incriminatoria; e) la coherencia en la narración de los hechos y la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe, sin que se descuadre un solo día entre lo manifestado ante la médico que le atendió tras la denuncia inicial (de fecha 13.06.17, donde habla de una sola penetración) y lo expresado en su primera exploración en sede judicial (el día 14.06.2017, donde amplía el número de agresiones sexuales) sea razón para cuestionar la constancia y persistencia de la versión ofrecida; f) la inexistencia de razones de incredibilidad subjetiva; y g) también, finalmente, el grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulta posible.

TERCERO .- Con respecto a la queja relacionada con la falta de prueba preconstituida de la menor, conviene señalar que, a diferencia de lo afirmado por el recurrente, el examen de las actuaciones permite comprobar que el juzgado de instrucción sí preconstituyó dicha prueba (así consta a los folios 71 a 73 del tomo I de la causa). Lo que, sin embargo, no fue óbice a que el Tribunal a quo decidiera (por auto de 11.06.20, obrante al folio 64 del tomo II de la causa) la práctica en el acto de la testifical de la presunta víctima, accediendo así a la petición formulada en tal sentido por la propia defensa del ahora recurrente. De manera que esta queja carece de fundamento, máxime cuando la menor tenía ya una edad próxima a su mayoría de edad, y podía, en consecuencia, comparecer a declarar en el juicio oral, estando todas las partes, incluida la que ahora recurre, de acuerdo en ello.

En segundo lugar, discrepa el recurrente con la metodología utilizada por los profesionales del DIRECCION001 para la elaboración de su informe de credibilidad de la menor y el valor otorgado a tales informes (folios 116 a 151 del tomo I de la causa), sin que, por cierto, diga exactamente por qué, limitándose a denunciar que no ha sido un proceso transparente. Ante ello, conviene dejar constancia, como así lo hizo con todo acierto el Tribunal Superior de Justicia, que en modo alguno la Audiencia había otorgado a tales informes valor acreditativo directo de la veracidad de la versión de la menor. Es el propio tribunal el que se reserva y lleva a cabo el análisis de credibilidad y verosimilitud de dicho testimonio; y lo hace tomando en consideración los datos e informaciones repartidos a lo largo del procedimiento (también en dichos informes, pero no solo) y su contraste con la exploración de la menor en el plenario y el resto de la prueba testifical y pericial de los distintos profesionales que atendieron a la menor en las distintas fases del procedimiento, identificando los distintos y variados indicadores de credibilidad y verosimilitud que tan minuciosamente analiza la sentencia (especialmente, y por lo que aquí interesa, en el fundamento jurídico quinto).

El informe pericial ha partido de la técnica conocida como CBCA ("análisis de contenido basado en criterios"), que a su vez es el pilar central del llamado SVA ("evaluación de la validez de las declaraciones"), empleados por las profesionales que elaboraron dicho informe y que se sometieron a las preguntas de todas las partes en el plenario. De forma tal que todos sus hallazgos y conocimiento fueron sometidos al interrogatorio cruzado de todas las partes.

Como dice el Ministerio Fiscal, con todo acierto, han existido y se han valorado pruebas constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y racionalmente valoradas con contenido de cargo suficiente para concluir que los hechos sucedieron como se relatan en los hechos probados y que el recurrente tuvo la participación que allí se establece.

La declaración de la menor ha sido considerada veraz de forma razonada y razonable, pues es coherente con la situación en que se encontró durante el tiempo que su madre estuvo en Ecuador al estar sola con su padre; con el estado psicológico desastroso que narra su madre que tenía cuando le contó por primera vez que había sufrido penetración por parte de su padre; con las consecuencias psicológicas de los hechos que ha sufrido durante largo tiempo y que han sido expuestas en las periciales; por el informe de la doctora que realizó el examen ginecológico en el sentido de que presentaba himen complaciente y no íntegro, que es propio de haber sufrido penetraciones.

En este apartado, la Audiencia destaca como factor corroborador de la tesis de la menor, su examen ginecológico inmediato a la revelación de lo ocurrido a su madre, en el que se aprecia un himen complaciente, que impresiona de no estar íntegro, lo que la doctora Sagrario refiere en juicio oral como sintomático de relaciones sexuales completas por vía vaginal, habiendo manifestado la menor, e insistido en ello en el plenario, que ella antes de los ataques sexuales de su padre nunca había tenido sexo con otra persona, se entiende que existe prueba plena, indubitada y que apunta unívocamente a la autoría por parte del acusado de los hechos probados referidos en la presente sentencia, lo que debe de llevar -dice la Audiencia, y ratifica el Tribunal Superior de Justicia- a la solución condenatoria.

También deben valorarse la ausencia de móviles espurios, ya que la única ventaja apreciable para ella podría ser el cese de las agresiones (cuyo riesgo próximo motivó que contara a su madre lo sucedido).

Especial atención debemos prestar al modo de ocurrencia de los hechos.

Puede leerse en la Sentencia de primer grado que en el informe de ' DIRECCION001', en la segunda de las entrevistas, se describe cómo la menor Petra relata que al despertar en la litera de la cabeza tractora donde comenzaron a suceder estos hechos, ' quiso levantarse girándose hacia los lados, pero éste la cogía fuerte de los brazos presionándola contra el colchón, siendo en ese momento en que se quitó los calzoncillos, dejándolos en el suelo, que la niña se dio la vuelta y girándola él, comenzó a introducirle su pene en la vagina, penetrándola con fuerza un tiempo', de lo que se desprendería que sí hubo, cuanto menos, un intento por parte de la niña de cambiar de posición y de apartarse de su padre, voluntad que se habría vencido con el peso de su padre sobre ella y la fuerza que contra la misma y el colchón, ejercida por su padre. En cualquier caso, y esto es lo más relevante, en el acto del juicio oral indica Petra, en cuanto a lo que ocurría en este tipo de situaciones contra su persona, que ' él estaba encima de mí, y me tenía sujeta con los dos brazos, yo no podía apartarme porque no podía con su peso... y cuando acabó siempre yo me hacía la dormida y como si no hubiere pasado nada' (sic), coincidiendo este 'hacerse la dormida' con lo manifestado en ' DIRECCION001' en esa segunda entrevista, tras lo antes referido, donde se indica, en el informe aportado, que ' (...) mientras su padre la penetraba se hacía la dormida porque sabía que no podía hacer nada, hasta que paró, entonces ella se tapó con una sábana', todo lo anterior de lo que ocurría en el interior de la cabeza tractora del camión, y donde se sigue manifestando, ya en cuanto a los ataques sexuales de su padre contra ella una vez llegados a DIRECCION000, que ' la última vez que la agredió sexualmente alega que fue la madrugada del día en que tenían que recoger a su madre, hacía mucho calor y pusieron dos colchones en el salón para dormir, ocurriendo del mismo modo que la primera vez, relatando que se despertó como en un 'flash' estando su padre encima de ella, desnudo completamente y sujetándola contra el colchón, haciéndose ella la dormida por miedo a que le pudiera pegar y para que todo pasara rápido ya que no podía moverse, cuenta que la penetró vaginalmente con fuerza y varias veces hasta que terminó.

Existió prueba suficiente, para llegar al relato histórico que se consigna en la sentencia recurrida.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO .- En el sexto motivo, al amparo del artículo 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

El recurrente se refiere a las manifestaciones de la menor en fase de instrucción, a las declaraciones de su madre, a la fundamentación de la sentencia de instancia, a la ausencia de prueba pericial sobre el grado de madurez de la víctima y a la valoración de la prueba pericial psicológica practicada.

Ninguno de tales documentos pueden ser considerados como literosuficientes a los efectos que se establece en la consecuencia disciplinada en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues no puede tratarse de pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa, ni, en consecuencia, puede asegurarse que los elementos probatorios que pongan de manifiesto se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.

De modo que las manifestaciones de la víctima y de su madre no son pruebas documentales sino personales; la fundamentación de la sentencia de instancia y la valoración de las pruebas periciales tampoco son pruebas documentales sino razonamientos expuestos en la sentencia; la ausencia de determinadas pericias se debe a que ninguna parte las propuso.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO .- En el segundo y tercer motivos, esta vez formalizados por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la aplicación indebida del artículo 183.2 y 3 del Código Penal.

Como antes dijimos, el recurrente fue condenado por delito continuado de agresión sexual a menor de edad, hija del acusado, del artículo 183.1, 2, 3 y 4 d) CP, en relación con el artículo 74 CP.

Dado el cauce que alumbra el motivo, es preciso partir de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Pues, bien, en el relato histórico de la sentencia recurrida consta que en el transcurso de un viaje que el acusado efectuaba al extranjero, en su condición de conductor de camiones, le acompañó su hija, que contaba con doce años entonces, y transcurrida aproximadamente una semana de ese viaje, una noche, mientras la niña dormía en la litera que tenía en la cabina del camión (el camión contaba con dos literas, una arriba y otra abajo), el acusado "procedió a desnudarla, a ponerse encima de ella, sujetándola fuertemente por los brazos para que no se moviera y la penetró vaginalmente (haciéndose la menor la dormida, al estar de facto paralizada por el peso de su padre, y tener miedo)".

Los hechos se produjeron del modo referido en diversas ocasiones (sin duda, más de dos) a lo largo del viaje antedicho.

Una vez de vuelta en su domicilio, el ahora recurrente volvió a penetrar vaginalmente a su hija (la cual, igualmente, cuando esos hechos se producían, se hacía la dormida por temor a la reacción de su padre si se resistía a ello) en diversas ocasiones, no pudiendo concretarse el número de las mismas, vaginalmente, entre otras ocasiones, el día que fueron a recoger a su madre al aeropuerto en su vuelo de vuelta de Ecuador.

Con posterioridad, el acusado cuando volvía de viaje, más o menos cada quince días, aprovechaba que la madre de la menor se iba temprano a trabajar para meterse en la cama de ésta y abrazarla y acariciarla, sin llegar en estas ocasiones a penetrarla.

En la madrugada del 13 de junio del año 2017, la menor se despertó viendo a su padre en su habitación, y temiendo que fuera a atacarla sexualmente nuevamente, salió de la habitación y le contó a su madre lo sucedido. Su madre, Marina, denunció estos hechos ese mismo día.

Partiendo de tal relato para resolver el motivo, es evidente que concurre la fuerza e intimidación que exige la aplicación del art. 183.2 CP, en tanto se acredita el empleo de fuerza física por parte del acusado (" sujetándola fuertemente por los brazos para que no se moviera") para la penetración en las ocasiones acaecidas en el interior del camión.

Por si fuera poco, y como igualmente se destaca por la sentencia recurrida, no cabe olvidar que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitadas, sino que basta que -atendiendo a las circunstancias contextuales en que se desarrolla la acción-, sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta (y aquí se describe la situación de desamparo en que la menor se encontraría en el interior del camión estacionado en un lugar inhóspito en el extranjero al verse sexualmente atacada por su propio padre) para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material, como por convencimiento de la inutilidad de desplegar ninguna clase de oposición. De forma tal que lo que determina el tipo es la actividad o actitud del autor, no la de la víctima.

Y lo mismo acontece en lo que se refiere a la corrección de la aplicación del subtipo agravado de prevalimiento del artículo 183.4,d) CP, una vez que, además de la edad de la menor, se declaran acreditados el vínculo paterno del acusado respecto de ésta y la situación de convivencia de ambos, sin que con ello se vulnere el non bis in idem ( SSTS 329/2013).

Resulta de la importante STS 351/2018, de 11 de julio, con cita de la Sentencia 35/2014 de 28 Ene. 2014, Rec. 1612/2013, que "con relación específica al prevalimiento se pronuncia la Sentencia 1225/2004, de 27 de octubre, en un recurso en el que se alegaba la incompatibilidad de la agresión sexual violenta junto con el subtipo agravado de prevalimiento de la relación de superioridad o parentesco prevista en el art. 180-4º. Y en esa Sentencia citada se declara que "no existe tal incompatibilidad y su concurrencia no presenta problemas. La tesis del recurrente llevaría a la conclusión de que nunca se podría aplicar esta agravación que está prevista para la agresión violenta. Por lo demás, hay que recordar que la razón de ser de la misma se justifica por el plus de antijuridicidad y culpabilidad que denota una agresión sexual en el marco de una relación familiar por la mayor facilidad que dicho escenario supone y por el quebrantamiento de los especiales deberes de respeto y dignidad que se derivan --en este caso-- de la relación paternofilial, y ello no guarda conexión con el consentimiento de la víctima , por lo que si la víctima es obligada al mantenimiento de la relación, y, además, la agresión se realiza en el marco de una relación parental con pleno conocimiento de ello, se está en el caso de aplicar el subtipo agrava. Con igual criterio se pronuncia la Sentencia de esta Sala 51/2008, de 6 de febrero, en relación a la agravante del artículo 180.1.4 del Código Penal, expresándose que en principio deben encuadrarse en esta situación todos aquellos actos atentatorios a la libertad e indemnidad sexual cometidos mediante el abuso de una situación de superioridad, no siendo incompatible la agresión sexual violenta o intimidatoria con este subtipo agravado, pues propiamente no guarda relación con el consentimiento sino una relación especial entre agresor y víctima de la que se derivan situaciones de mayor antijuricidad y culpabilidad y una mayor facilidad en la ejecución, lo que puede determinar un menor contenido en la intimidación, precisamente por el aprovechamiento de aquella situación con debilitamiento de las posibilidades de defensa y posterior denuncia. En todo caso, requiere una situación de prevalimiento no dirigido al consentimiento sino a la realización de la conducta típica, y el conocimiento por parte del sujeto activo de su existencia y el aprovechamiento de esa relación para la comisión de la agresión sexual con mayor facilidad." Pero, en cualquier caso, se entiende que no existe vulneración alguna.

De modo que el acusado se aprovechó de las facilidades que le proporcionaba su condición de padre de la menor y su convivencia, primero, en el camión en que viajaron juntos al extranjero, y luego en el mismo domicilio. Esta facilidad en la ejecución, unida al grave quebrantamiento de sus deberes legales como progenitor del menor, justifica sobradamente la apreciación de la agravante de prevalimiento. Su conducta contiene un plus de antijuridicidad y culpabilidad que se ha traducido -a nuestro juicio de forma irreprochable- en una mayor sanción penal.

SEXTO .- En el cuarto motivo, por idéntico cauce casacional que los motivos anteriores, el recurrente ahora reprocha la continuidad delictiva, citando al efecto el art. 74 CP.

Alega, para mantener su tesis impugnatoria de la sentencia recurrida, que la víctima dijo que solo había habido una penetración.

Pero tal aserto discursivo contradice frontalmente los hechos probados de la sentencia recurrida, incólumes en esta instancia casacional, dado el cauce elegido por el recurrente, para canalizar su discrepancia, toda vez que en los hechos probados se ha concretado que las penetraciones fueron más de dos en el viaje en camión, y otras más de dos en su hogar en DIRECCION000. Y estos hechos no pueden cuestionarse a través de la vía casacional que el recurrente ha elegido, por lo que el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO .- En el motivo quinto, y por idéntica vía discordante, reclama ahora la atenuante de dilaciones indebidas.

El único aspecto que polariza la reclamación del recurrente lo constituye el transcurso de 5 años desde que fue detenido hasta la celebración del juicio oral.

Ningún aspecto relacionado con el origen o la extensión temporal de las paralizaciones se han concretado en su queja casacional.

La sentencia recurrida, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, responde que el Tribunal de instancia tuvo en cuenta esa dilación y la aplicó (no formalmente, no había sido invocada por ninguna parte) diciendo que por tal razón imponía la pena dentro de la mitad inferior de la extensión legalmente establecida. Y así lo hizo. El recurrente no ha dicho nada en contra de esta argumentación.

El motivo carece de efecto práctico, porque la Audiencia Provincial tuvo en cuenta la circunstancia para anudarle el efecto de la atenuante, y además porque no se han señalado periodos de paralización.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

OCTAVO .- La entrada en vigor el pasado mes de octubre de la reforma operada por efecto de la LO 10/2022 de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que ha dotado de nueva configuración y regulación al Título VIII del Libro II CP, nos obliga a efectuar la comparación normativa a efectos de determinar si la nueva regulación resultara más beneficiosa al condenado, pues de ser así, por aplicación del artículo 2.2 del Código Penal, habrá de serle retroactivamente aplicable.

Como dice la STS 987/2022, de 21 de diciembre, esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse qué régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo: "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio: "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal". Ahora bien, la elevada penalidad que acompaña a la modalidad delictiva aplicada en este caso, y la mayor aflictividad que deriva de las penas privativas de libertad frente a las que limitan otros derechos, focaliza sobre aquéllas el principal elemento comparación.

De otro lado, la comparación hemos de abordarla a partir de la penalidad impuesta, pues no nos corresponde ahora como Sala de casación efectuar una nueva determinación de la pena emitiendo un juicio de proporcionalidad en atención a la gravedad de la culpabilidad y la ponderación de las circunstancias que permitan detectar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en relación a los factores expuestos y que éste no ha sido arbitrario.

Tomamos en consideración también la doctrina resultante de la STS 58/2023, de 6 de febrero.

El Ministerio Fiscal ha solicitado la revisión de esta condena.

Descendiendo al caso sometido a nuestra consideración casacional, el acusado ha sido condenado a la pena de 14 años y 6 meses de prisión. Partiéndose de una pena básica de 12 a 15 años de prisión, pero que, habida cuenta de la relación de superioridad derivada del parentesco del artículo 183.4.d), concurrente en este caso, se ha de acudir a la mitad superior de estas anteriores penas, a saber, a la imposición de una penalidad de entre trece años, seis meses y un día a quince años de prisión. Dado que, a su vez, se aplica la continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal, este ámbito punitivo debe de apreciarse en su mitad superior, es decir, desde los catorce años, tres meses y un día a los quince años de prisión.

La Audiencia, ante la circunstancia de que no se habían esgrimido ni por acusación ni por defensa agravantes o atenuantes, tuvo en consideración que el enjuiciamiento de los hechos comenzó en el año 2017, a los efectos de tener en cuenta la pena a imponer, "pues la Sala va a calcular la pena a acordar como si existiera una atenuante, a saber, en la mitad inferior de este último rango punitivo de catorce años, tres meses y un día a quince años de prisión, es decir, una pena de entre catorce años, tres meses y un día a catorce años, siete meses y dieciséis días), imponiendo, por todo lo razonado (mas teniendo en cuenta las ya esgrimidas dolorosas situaciones de máxima indefensión que se procuraron para la menor, especialmente en los actos cometidos en el viaje por el extranjero, por parte de su padre, para ni imponer dentro de esta mitad inferior la pena mínima posible)", una pena de catorce años y seis meses de prisión.

Con la modificación del Código Penal llevada a cabo por la LO 10/2022 llevó la tipificación de este delito al artículo 181 CP, manteniendo la estructura existente en el anterior artículo 183, introduciendo pequeños cambios entre los que destaca, a los efectos que aquí interesan, la minoración de los límites mínimos de las penas de prisión. La aplicación de la actual penalidad con los mismos criterios resulta ser la siguiente: el artículo 181 números 1, 2 y 3 CP establece para hechos de esta naturaleza la pena de prisión de 10 a 15 años.

Es decir, entre los 12 a 15 de la legislación derogada, la nueva establece una franja punitiva de 10 a 15 años de prisión.

Por ello, como consecuencia de ser el acusado el padre de la menor agredida ( art. 181.4.e) CP), determina la imposición de la pena en su mitad superior (12 años y 6 meses y un día a 15 años); la continuidad delictiva del artículo 74 CP obliga a imponer esta pena en la mitad superior (13 años y 9 meses y un día a 15 años); y finalmente la apreciación material de la atenuante de dilaciones indebidas restringe el margen de apreciación a la mitad inferior, de 13 años y 9 meses a los 14 años, 4 meses y 15 días. Atendiendo a estos límites, la pena impuesta de 14 años y 6 meses de prisión queda fuera de los márgenes a los que se han ceñido tanto la sentencia de instancia como la de apelación, por lo que procede su adecuación a la nueva legislación por ser más beneficiosa para el reo.

Al haber subido un poco más de la mínima el Tribunal sentenciador, es lo procedente hacerlo igualmente nosotros, y fijar una pena de 14 años de prisión.

No procede variar la pena de inhabilitación impuesta, pues en los términos en que aparece fijada se corresponde con la actual redacción del artículo 192.3 CP. Ni tampoco la libertad vigilada impuesta en aplicación del artículo 192.1 CP cuya redacción no ha variado.

NOVENO .- Procede, en consecuencia, la estimación del recurso, con declaración de oficio de las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - ESTIMAR parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación legal del encausado DON Pablo frente a la Sentencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia 22/2022, de 20 de junio de 2022.

2. - DECLARAR de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

3. - CASAR y ANULAR en la parte que le afecta la referida Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia 22/2022, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

4. - COMUNICAR la presente resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Superior de Justicia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10438/2022 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Pablo Llarena Conde

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 9 de febrero de 2023.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del encausado DON Pablo (cuyos datos identificativos constan en el procedimiento) frente a la Sentencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia 22/2022, de 20 de junio de 2022 desestimatoria de un recurso de apelación (Rollo de apelación 11/2022) formulado frente a la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia 18/2022, de 25 de enero de 2022. Sentencia que fue recurrida en casación por la representación de dicho recurrente y ha sido casada y anulada en parte que le afecta por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo. Por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en el Fundamento Jurídico Octavo de nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de imponer al acusado Pablo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual contra menor de dieciséis años, con acceso carnal, previsto y penado en los artículos 74, 183. 2, 3 y 4.d) y 192 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de catorce años de prisión, conforme a lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante tal periodo de condena. Se mantienen los demás pronunciamientos del fallo recurrido, que se dan aquí por reproducidos en tanto sean compatibles con los resuelto en esta resolución judicial.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos condenar y condenamos al acusado Pablo, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual contra menor de dieciséis años, con acceso carnal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de catorce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante tal periodo de condena. Se mantienen los demás pronunciamientos del fallo recurrido, que se dan aquí por reproducidos en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.