ATS 129/2023, 2 de Febrero de 2023

Por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha 5 de febrero de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 31/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona, como Diligencias Previas nº 1337/2017, en la que se condenaba a Carlos Manuel como autor responsable de un delito de estafa del art. 251.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y nueve meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todo ello, además del pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Carlos Manuel deberá indemnizar a Tomasa en la cantidad de 28.000, por daños y perjuicios, más intereses legales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Carlos Manuel, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, con fecha 15 de marzo de 2022, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Víctor Pérez Casado, actuando en nombre y representación de Carlos Manuel, con base en cuatro motivos:

1) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 251.1 del Código Penal.

2) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

3) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 66.6 (sic) del Código Penal.

4) Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del artículo 24.1 de la Constitución Española y del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.1 (sic) de la Constitución Española.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Tomasa, representada por el Procurador de los Tribunales D. Ricard Simó Pascual, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Como cuarto motivo de recurso, se denuncia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del artículo 24.1 de la Constitución Española y del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.1 (sic) de la Constitución Española.

1. El recurrente afirma que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente y por meras sospechas, no existiendo ninguna prueba directa de su participación en el hecho delictivo.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por otro lado, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

3. En el caso, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que, en fecha 18 de julio del año 2016, Tomasa, que vivía en un piso de alquiler, entregó dos mil euros a la inmobiliaria Área Casa en concepto de reserva para la posterior adquisición de una vivienda, sita en la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona, con la intención de que fuera la residencia habitual de ella y de su pareja.

   En fecha 29 de julio del año 2016, firmó junto con Carlos Manuel y Doroteo un contrato de compraventa de la referida vivienda, que denominaron contrato de arras penitenciales.

   En dicho contrato Tomasa aparecía como la compradora de la finca, Carlos Manuel firmaba como el vendedor, aparentando estar debidamente autorizado por su titular -la entidad Construcciones Metálicas Arcas S.L.-, y Doroteo lo hacía en nombre de la inmobiliaria Personal Mark S.L. (cuyo nombre comercial era inmobiliaria Área Casa), actuando como entidad que tenía encomendada la gestión de la venta de la vivienda.

   El referido contrato contenía los siguientes pactos:

   1. El precio de compra del piso se fijó en la suma de doscientos cincuenta mil euros, en el mismo momento de la firma de dicho contrato la compradora abonó a la entidad Área Casa, que tenía encomendada la gestión de la venta de la finca, la suma de veinticinco mil euros en concepto de arras penitenciales del art. 1454 del Código Civil (2.000 euros entregados por la reserva y 23.000 euros que pagó en aquel mismo momento), quedando pendiente de pagar la suma de los doscientos veinticinco mil euros restantes a la firma de la escritura de compraventa ante notario.

   2. La propiedad podía desistir de la venta, devolviendo las arras por duplicado, y el comprador también podía desistir del contrato, perdiendo las arras entregadas.

   3. De no mediar comunicación expresa del legal representante de Área Casa en el plazo de veinte días desde la firma de dicho contrato, el mandato de Doroteo quedaría automáticamente ratificado, caso contrario, el contrato se tendría por no aceptado, renunciando los compradores a cualquier reclamación que pudiera derivarse, a excepción de la íntegra restitución de las sumas entregadas por duplicado hasta la fecha.

   4. La escritura pública debía firmarse como máximo el día 31 de octubre del año 2016.

   Una vez firmado el referido contrato, Área Casa se quedó diez mil euros por los servicios de intermediación prestados (librando la correspondiente factura a la empresa propietaria de la vivienda) y entregó a Carlos Manuel los quince mil euros restantes.

   Carlos Manuel hizo suya dicha suma de dinero, pese a haberla recibido en su condición aparente de representante de la entidad Construcciones Metálicas Arcas S.L.

   Nunca se llegó a elevar a escritura pública el contrato de compraventa de la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona, ni Tomasa adquirió la propiedad de la misma.

   El recurrente alega, de nuevo, la posible vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que se fundamenta en la inexistencia de prueba de cargo bastante para considerar acreditados los hechos por los que ha sido condenado.

   Esta denuncia fue rechazada por el Tribunal Superior de Justicia, que estimó que la Audiencia Provincial contó con elementos de prueba, capaces de justificar la realidad de los hechos enjuiciados, sobre los que se fundamentó la condena del recurrente, no observando que la prueba hubiese sido erróneamente valorada o insuficientemente motivada.

   En concreto, subrayaba la Sala de apelación que, por más que el recurrente alegaba que actuó como intermediario inmobiliario, lo cierto es que se tuvo por probado que el mismo aparentó ser un apoderado de la empresa Construcciones Metálicas Arcas S.L., ya que carecía de poder para representar a dicha compañía, que era la titular del piso objeto del contrato y supuesta vendedora, y pese a ello, asumió la contratación con la Sra. Tomasa en nombre de dicha empresa, firmando al pie del contrato con las siglas "P.A." y "P.P." ("por autorización" y "por poder") de Construcciones Metálicas Arcas S.L., anteponiendo "pisos 2002 S.L." (folios nº 104 a 107), obteniendo así los 15.000 euros, entregados en concepto de arras del piso de autos; y que, asimismo, firmó el recibo con las siglas "P.A." ("por autorización") de Construcciones Metálicas Arcas S.L., anteponiendo "pisos 2002 S.L." (folio nº 34), de los 25.000 euros que cobró en total la Inmobiliaria Área Casa (Personal Mark S.L.) de la perjudicada, con base en el contrato, percibiendo dicha empresa inmobiliaria 10.000 euros en concepto de honorarios de gestión por intermediación.

   Sentado lo anterior, el Tribunal Superior hacía asimismo hincapié en que se valoró el documento aportado por el acusado durante la instrucción de la causa, consistente en una fotocopia de un documento fechado el 30 de septiembre de 2015, titulado "autorización de venta de la vivienda de la CALLE000 nº NUM000" a favor de Pisos 2002 S.L. (folio nº 133), al parecer sociedad del acusado. Fotocopia, se dice, que no fue reconocida por el legal representante de Construcciones Metálicas Arcas S.L., que negó de forma contundente que hubiera autorizado al acusado a tal fin, no reconociendo ni la letra, ni la firma del documento aportado por fotocopia, ni durante la Instrucción ni en el juicio oral, mientras que el acusado negó disponer del documento original -que dijo que se quedó el legal representante-, lo que impidió efectuar un cotejo entre el original y la fotocopia.

   Siendo así, significaba el Tribunal de apelación que la Sala de instancia razonaba que la versión del acusado no era creíble, pues a alguien que, según dijo, llevaba muchos años trabajando en el sector de la intermediación inmobiliaria, no se le podía escapar la importancia que tenía dicha autorización a los efectos de poder firmar el contrato de arras de fecha 29 de julio de 2016 (y el recibo de fecha 9 de agosto de 2016); y, por el contrario, al Sr. Octavio no le resultaba de ninguna utilidad poseer el documento original de autorización de venta, bastándole con tener una copia o fotocopia del mismo.

   En todo caso, exponía el Tribunal Superior de Justicia en desestimación de los alegatos del recurrente, que cuando una fotocopia aportada a juicio no era reconocida por una de las partes que figura en la misma, no constituye medio probatorio de lo que en ella se refleja y que, en consecuencia, la aportada no hacía prueba de que el acusado tuviera autorización para actuar en nombre del propietario en la venta de la vivienda, salvo que existiese otra prueba respecto a tal extremo, lo que no se habría producido en el caso, motivo que llevó a la Audiencia a inferir razonablemente que, ante la falta de acreditación de dicha facultad de disposición, el acusado "aparentó" disponer de dicho poder para contratar con la denunciante -arras penitenciales- y percibir los 15.000 euros de la Inmobiliaria Personal Mark S.L. (Área Casa).

   De la misma manera, se rechazaba por la Sala de apelación el alegato deducido por el recurrente, a propósito de que tenía las llaves del piso, la cédula de habitabilidad y el DNI del propietario, como indicios que, a su entender, justificaban que estaba autorizado para la venta del mismo, razonando en este sentido: i) que el Sr. Octavio dijo en el plenario que es posible que entregara las llaves a una persona que se ofreció a vender la vivienda, pero que esa persona no era el acusado, añadiendo que entregó las llaves para que esa persona pudiera enseñar el piso, no para venderlo; ii) que el representante legal de Inmobiliaria Personal Mark S.L. (Sr. Doroteo), dijo que nunca vio los poderes de autos, y el ex empleado de dicha empresa, tras exhibirle la fotocopia de autorización de venta, dijo que no le sonaba; y iii) que, en todo caso, aunque el Sr. Octavio hubiera entregado las llaves y dicha documentación a un tal " Carlos Manuel" y este fuese el acusado, ello no implicaría que necesariamente estuviese autorizado para actuar como apoderado de la empresa a efectos de suscribir el contrato de autos, ni contrato alguno en nombre de la mercantil, ni para percibir ningún dinero con base en dicha operación.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la víctima, debidamente corroborada por prueba testifical y documental adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado ambas Salas sentenciadoras las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, señalando los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del mismo, así como dando cumplida respuesta el Tribunal Superior de Justicia, aun en sentido desestimatorio a sus pretensiones, a las quejas deducidas en el recurso de apelación; y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, por lo que no cabe estimar tampoco la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial que se denuncia como cometida.

   Y es que lo que se cuestiona, de nuevo, por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la perjudicada y al legal representante de la entidad propietaria del inmueble, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquéllos y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   En conclusión, no se aprecia vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente, sin que la conclusión sentada por el Tribunal pueda ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo pues, hemos dicho de forma reiterada, no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador.

   Como hacía constar el Tribunal Superior de Justicia, la Audiencia Provincial dispuso de prueba suficiente para considerar enervada la presunción de inocencia del acusado y cabe ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado, relativo al delito de estafa por el que ha sido condenado, exponiendo las Salas sentenciadoras los motivos por los que concluyeron que la fotocopia aportada por la defensa adolecía de la virtualidad probatoria que trataba de atribuirse a la misma.

   Por lo demás, debemos destacar que es doctrina reiterada de esta Sala la que afirma que la prueba de descargo suele significarse como el "reverso" de la aportada por la acusación para fundar una declaración de condena. Pero no quiere decir que cuando existan pruebas de descargo la condena es inviable, sino que la construcción de la prueba de descargo se enmarca en un proceso valorativo a llevar a cabo por el Tribunal en torno al peso probatorio de unas y otras pruebas, del que debe deducir y extraer el Tribunal un proceso valorativo que le lleve a concluir si la prueba de cargo es bastante para enervar la presunción de inocencia. La prueba de cargo corresponde hacerla a quien acusa y la de descargo a quien niega los hechos y el delito, pero que este la aporte no quiere decir que desvirtúe la fuerza probatoria de la de la acusación. Cierto y verdad es que la defensa puede limitarse a negar los hechos, pero que aporte prueba de descargo no altera la fuerza de la prueba de la acusación. El Tribunal deberá valorarlas todas y compararlas en orden a admitir la existencia o inexistencia de prueba de cargo "suficiente", no desvirtuada por la aportada como de descargo ( STS 589/2019, de 28 de noviembre).

   Como recuerda la STS 849/2013, de 12-11, "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente" ( STS 507/2020, de 14 de octubre).

   En consecuencia, las cuestiones suscitadas carecen de relevancia casacional, toda vez que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el primer motivo de recurso se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de infracción de ley por indebida aplicación del artículo 251.1 del Código Penal.

1. Argumenta el recurrente que no concurren los elementos del delito por el que ha sido condenado, pues ni "aparentó" ser apoderado, ni actuó careciendo de poder de representación, teniendo en cuenta la fotocopia aportada, por lo que no existiría engaño bastante, como tampoco fingimiento de la propiedad. Añade que, en todo caso, concurriría un incumplimiento de los deberes de autoprotección que excluiría el engaño, por cuanto la perjudicada contrató por la intermediación de la Inmobiliaria Personal Mark S.L., abonándole los honorarios correspondientes, que fue quien redactó el contrato de arras, y sin cuya mala praxis (ya que no verificó ni reclamó documento alguno para comprobar que contase con poderes otorgados por la propiedad) no se habría otorgado el contrato.

2. Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación. ( STS 297/2017, de 26 de abril).

   Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ha desarrollado ampliamente los elementos que configuran el delito de estafa. La STS 763/2016, de 13 de octubre, precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial, que produzca un perjuicio, propio o de un tercero.

   La esencia de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado ( SSTS 79/2000, 2 de 27 de enero; 479/2008, de 16 julio).

   En lo que concierne al elemento del engaño, éste ha de ser antecedentes, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( SSTS 11169/1999, de 15-7; 1083/2002, de 11-6) o, como dice la STS 1227/1998, de 17-12, que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada". Puede admitirse como idóneo y de normal eficacia cualquier engaño que consista en la falsa expresión de hechos o condiciones que se presenten a la generalidad de las personas como plausibles, razonables y creíbles ( SSTS 52/2002, de 21-1; 172/2004, de 12-2); sin perjuicio de que igualmente es un criterio profusamente usado por la jurisprudencia el de que si el engaño surtió efecto es que, en principio, estaba revestido de credibilidad o virtualidad necesaria para alcanzar el fin propuesto de encubrir o deformar la realidad, confundiendo al destinatario de la falacia ( STS 80/2007, de 7-2).

   Finalmente, en lo que concierne a la estafa impropia del art. 251.1 CP, hemos afirmado que implica una ficción que determina un error en el adquirente como consecuencia del cual se produce un perjuicio al mismo o a la persona con derechos sobre la cosa. La diferencia con la estafa propia, si existe, no es esencial, sino accidental, a través de la dinámica comisiva: El fingimiento del dominio para llevar a cabo una enajenación, un arrendamiento, un gravamen o la disposición de un bien como libre sabiendo que estaba gravado o la constitución de un gravamen o de un arrendamiento después de haberlo enajenado ( SSTS 1375/2004, de 30 de noviembre, y 646/2005, de 19 de mayo).

3. El motivo incurre en causa de inadmisión, de entrada, puesto que no parece que se suscitase motivo alguno en el previo recurso de apelación tendente a cuestionar la subsunción de los hechos declarados probados, que es a lo que autoriza el cauce casacional por infracción de ley del art. 849.1 LECrim.

   Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

   Sin perjuicio de lo anterior, examinados los argumentos que sustentan este motivo, hemos de concluir que no le asiste la razón al recurrente. En primer lugar, en tanto que el recurrente alega su discrepancia con la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal de instancia, insistiendo en que actuó amparado por la autorización de venta supuestamente otorgada por la legítima propietaria, por lo que nos remitimos al fundamento jurídico anterior de esta resolución en el que se decide sobre ello, sin perjuicio de incidir en que en el presente caso ha existido prueba de cargo suficiente sobre dicho extremo, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, habiendo explicado ambas Salas sentenciadoras de manera suficiente y motivada por qué se otorgó plena credibilidad al testimonio del legal representante de la mercantil propietaria del inmueble, frente a la declaración exculpatoria del recurrente.

   En segundo término, por cuanto los hechos declarados probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, contienen los elementos propios del delito de estafa, contenido en el artículo 251.1 del Código Penal por el que ha sido condenado. El acusado, movido por un ilícito propósito de beneficio, se presentó ante la perjudicada y la inmobiliaria intermediaria, aparentando estar autorizado por la propiedad para firmar el contrato de arras y tener unos poderes de los que, en realidad, carecía, y en virtud de los que también recibió la suma de 15.000 euros en nombre de la entidad propietaria de la vivienda; presentándoles, en definitiva, una realidad distorsionada, obteniendo así, a causa de este ardid, una cantidad de dinero que de otra forma no habría recibido, con claro perjuicio para la compradora y el correlativo enriquecimiento patrimonial del acusado, que hizo suya la cantidad supuestamente recibida para la legítima propietaria, sin que se llegase a otorgar el contrato público de compraventa, ni la perjudicada llegase a adquirir la propiedad.

   En definitiva, tal y como consideró la Audiencia Provincial, en el caso concreto concurren todos los elementos de la estafa del art. 251.1 CP que se niegan por el recurrente, en los términos desarrollados por la jurisprudencia de esta Sala, que ha declarado que este delito "sanciona "a quien atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero". El elemento nuclear del delito de estafa, es decir, el engaño, se plasma, en el hecho de que el sujeto se atribuye falsamente sobre la cosa objeto del delito facultades de disposición de las que carece, bien por no haberlas tenido nunca, bien por haberlas ejercitado con anterioridad y, por lo tanto, carecer igualmente de ellas, falsa atribución determinante del error en el sujeto pasivo del delito y, en consecuencia, del perjuicio. Por tanto, como precisó la STS. 211/2006 de 16.2, el engaño típico en esta estafa aparece concretado en la tipicidad, esto es, la maquinación insidiosa, la artimaña, en definitiva, el engaño, se concreta en la actuación de facultades de enajenación o de disposición de las que se carece" ( STS 434/2019, de 1 de octubre).

   No se advierten, pues, los errores de subsunción que se denuncian ahora como cometidos, por mucho que insista por el recurrente en que no fingió ser propietario, pues el supuesto típico del delito del art. 251.1 CP, dada la referencia que contiene a fingir "facultad de disposición", también abarca la actuación del que finge ser apoderado del que sí la tiene. Así, como expusimos en nuestra STS 890/2007, de 31 de octubre: "era el art. 531 del Código Penal de 1973 el que circunscribía el engaño a la apariencia de dominio. Decía aquel artículo que cometía tal estafa específica "el que fingiéndose dueño de una cosa inmueble la enajene...". El nuevo tipo del Código Penal de 1995 implica una evidente ampliación del ámbito de aplicación, pues la facultad de disposición puede ser habida en propio nombre y derecho o bien en nombre y por cuenta ajena. Así ocurría en el caso juzgado en el recurso de casación que dio lugar a la sentencia de esta Sala nº 108/2000 de 31 de enero".

   Tampoco se advierte circunstancia alguna que permita sustentar la pretendida ausencia de idoneidad del engaño desplegado o la falta de diligencia en el sujeto pasivo capaz de excluir su responsabilidad, sin perjuicio de indicar que igualmente hemos declarado "respecto de los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado que, aunque ha de evitarse que una interpretación abusiva de esta exigencia, como la que el recurrente propone, no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima".

   De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.

   La doctrina de la Sala sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre). Por ello, el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.

   La STS 162/2012, de 15 de marzo recuerda que una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales" ( STS 306/2018, de 20 de junio).

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se interpone, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

1. Como desarrollo del motivo, el recurrente insiste en los errores de valoración de la prueba que se dicen cometidos por ambas Salas sentenciadoras, bien en relación con el documento acreditativo de la autorización otorgada por la propiedad, bien, en su defecto, por la falta de diligencia en su labor profesional de la inmobiliaria para percatarse de lo burdo del engaño.

2. El art. 849.2º L.E.Crim. permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales, aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario.

   Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000).

3. La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso. El recurrente no señala ni designa documento alguno que acredite que el Tribunal de instancia ha incurrido en un error de hecho, trascendente y palmario, limitándose a reproducir la misma argumentación que en los motivos anteriores, que parte de su disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por el órgano de instancia primero, y de apelación después. Tampoco se citan de manera expresa y concreta ni siquiera los documentos a los que hace referencia y mucho menos el contenido de los mismos de los que se deduzca la existencia del error de manera indefectible.

   En realidad, a través de este motivo, no se pretende corregir un error del relato fáctico que derive directamente del único documento al que parece aludirse -la supuesta autorización para la gestión de la venta- sin necesidad de valorar ninguna otra prueba y, sobre todo, que pueda afectar al fallo, sino que el recurrente pretende que se haga una nueva valoración de la prueba practicada, lo que excede de los márgenes del cauce casacional elegido.

   Dada la exposición del motivo, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que resultaron acreditados los hechos denunciados. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por la parte recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

   Consecuentemente, se ha de inadmitir el motivo alegado conforme a los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo, único que resta por analizar, se formula, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 66.6 (sic) del Código Penal.

1. Sostiene el recurrente que, ante el desvalor de la acción, por la ausencia de verificación de la existencia de poderes para obligarse -es decir, por la omisión del más mínimo deber de diligencia por parte de la perjudicada y la mala praxis profesional de su inmobiliaria intermediadora-, debió imponerse la pena mínima de 1 año de prisión.

2. El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

3. El motivo deviene improsperable. Por un lado, porque parece que también esta cuestión se plantea "ex novo" en esta instancia, lo que, como advertíamos, debería arrastrar la inadmisión del motivo, al no poder realizar esta Sala su función revisora con el alcance fijado por la Jurisprudencia.

En todo caso, porque examinados los razonamientos expuestos en el fundamento quinto de la sentencia de instancia, observamos que, en el caso, la decisión del Tribunal sentenciador es conforme con la jurisprudencia de esta Sala al expresar, de forma razonada y razonable, los motivos que le llevan a establecer la pena de 1 año y 9 meses de prisión como proporcionada, procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

En concreto, la sentencia de instancia descarta la imposición de la pena mínima en atención a las circunstancias concurrentes, como autoriza el art. 66.1.6º CP, haciendo hincapié en la gravedad del hecho, teniendo en cuenta el importe nada desdeñable de la defraudación y que se trataba de la adquisición de una vivienda que pretendía ser destinada a constituir la residencia habitual de la víctima.

Por tanto, lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo conforme disponen los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: