STS 54/2023, 2 de Febrero de 2023

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, instruyó el Procedimiento Sumario ordinario nº 7228/2015, por dos delitos continuados de abusos sexuales, contra Nazario, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, para su enjuiciamiento en el Rollo Procedimiento Ordinario, nº 13/19, cuya Sección dicto sentencia de fecha 18 de diciembre de 2020, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Las menores María Luisa, (nacida en Valencia el NUM000 de 2005), y Eva María, (nacida también en Valencia el NUM001 de 2006), se instalaron con su madre, Almudena, y también con su padre, Washington, en la ciudad de Las Palmas de GC en el año 2011. Llegaron a esta ciudad primero con su madre, para luego hacerlo su padre.

Es aquí donde se encuentran con la familia materna, manteniendo una estrecha relación con Belinda, hermana de la madre de las menores, y con el marido de ésta, el acusado Nazario, nacido el NUM002 de 1972.

Por aquel entonces el acusado y su mujer regentaban una tienda de comestibles en la CALLE000. Dicho establecimiento había pasado previamente por distintas ubicaciones, una anterior en la misma calle y otra, primera de ellas, en la CALLE001. En su última situación, el local en el que estaba el citado comercio contaba con espacio para la tienda, con trastienda-almacén y baño. Al ser el interior espacioso se aprovechó para hacer finalmente una ampliación que se dedicó, durante poco tiempo, a bazar, pastelería y cafetería. La tienda se ha mantenido abierta al menos hasta finales del año 2013.

Cuando la familia de las menores citadas se instaló en Las Palmas, al carecer de trabajo y de medios para ganarse la vida, la madre de ellas comenzó a colaborar en la tienda de comestibles. Más tarde la madre y también el padre participaron en la venta ambulante de frutas, hortalizas y verduras. Esta venta, la cual se ejecutaba desde primera hora de la mañana hasta entrada ya la tarde, estaba dirigida y organizada por la mujer del acusado, quien, acompañada de su hermana y cuñado principalmente, se dedicaba a tal menester utilizando una furgoneta que era conducida habitualmente por ella.

Nazario no solía acompañarlos en el desarrollo de la referida actividad ambulante, solo lo hizo en alguna ocasión. Y cuando se encontraba en Las Palmas, (la mitad del año 2013 la pasó en Mauritania por razones de trabajo), era él quien se quedaba al cuidado de los descendientes menores de edad de ambas parejas algunos de los días que éstos no tenían que ir al colegio y el resto de los adultos trabajaban en el menester referido.

El acusado vivía con su mujer e hijo en una de las plantas del inmueble, sito en la CALLE002 NUM003 de Las Palmas de GC. Se trata de un edificio de tres plantas, propiedad de la familia de Nazario, cuyos componentes, (padres y hermano), ocupaban las otras dos plantas.

A esa vivienda, así como a la tienda, solían acudir las menores y pasar el rato allí con otros primos. En unas de esas reuniones en la casa, el acusado se enfadó con los menores debido al ruido que hacían y golpeó a varios de ellos con su cinto, entre los que recibieron estaban las dos hermanas. Igualmente, aprovechó esos momentos, en los que además actuaba como cuidador ocasional, y haciendo uso de su rol de tío y de su contrastada autoridad, se acercó a las menores y las atrajo hacia él con el fin de mantener un contacto íntimo y a solas con ellas. Estos encuentros, al menos dos, uno con María Luisa y otro con Eva María, se produjeron en periodo no concretado pero encuadrable dentro del último trimestre de 2012 y del primer semestre de 2014, sin tener en cuenta el tiempo que en el año 2013 pasó el acusado en Mauritania. Y fueron utilizados para atacar conscientemente la indemnidad sexual de las menores y ejecutar lo que sigue:

- María Luisa, cuando contaba con siete u ocho años de edad, se encontraba en la vivienda de la CALLE002 NUM003 y fue allí donde Nazario, quien entonces contaba con 40 o 41 años de edad, le hace unos tocamientos después de haberse bañado, llegando a pasar al menos una de sus manos por la zona más íntima de la menor, no quedando constancia si lo hizo solo por fuera de la ropa interior que llevaba o también por dentro palpando directamente la vagina. Igualmente, dentro de esa progresiva y acotada forma de proceder, el acusado obligó, al menos en una ocasión, a la citada menor a ejecutarle una felación, llegando a introducir su pene en la boca de la menor.

-En otro momento, esta vez en la CALLE000 y en el establecimiento comercial, concretamente en la trastienda-almacén, cuando el acusado estaba solo con Eva María, quien contaba con seis o siete años de edad, procedió a manosearla y a tocarle por debajo de la blusa su zona pectoral, recreándose en los pezones, llegando igualmente a sus partes más íntimas, es decir, a su zona genital, si bien, no queda constancia de que le apartase o quitase la ropa interior y le palpase directamente la vagina.

-Otra vez, también en la tienda de comestibles, llevó el acusado a María Luisa con los ojos tapados al baño y allí le introdujo en la boca un objeto no determinado.

-Finalmente, se produjo un episodio, en el que el tío, en presencia de las menores, se colocó su teléfono móvil en el interior de sus calzoncillos e instó a ambas para que lo cogiesen si querían utilizarlo, a lo que ellas se negaron y no ejecutaron.

La relación existente entra ambas familias se rompió en Mayo de 2014, lo que vino provocado por el intento fallido de acercamiento amoroso del padre de las menores a la mujer del acusado, quien lo rechazó. Tal actuación también acentuó la ya de por si deteriorada relación de convivencia de la madre y el padre de las menores que culminó con su distanciamiento afectivo y separación. Las menores contaron, a principios de Noviembre de 2015, primero Eva María a su padre y luego ambas a su madre lo acontecido con su tío.

Las menores se encuentran declaradas en situación de desamparo y en régimen de acogimiento residencial por resolución de 14 de febrero de 2018 de la Dirección General de Protección de la Infancia y de la Familia del Gobierno de Canarias. Ninguna de ellas ha perdido el contacto con su madre ni con su padre.".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"LA SALA ACUERDA : CONDENAR a Nazario, como autor penalmente responsable de dos delitos de abusos sexuales a menores de 13 años, (redacción CP por LO 5/2010, uno del tipo básico, ( art. 183.1 del CP) respecto a la menor Eva María, y otro con acceso carnal, ( art. 183. 1 y 3 CP), respecto a la menor María Luisa, concurriendo en ambos el abuso de superioridad previsto en el apartado 4 d) del art. 183, a las siguientes penas.

1. - CUATRO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN por el primero

2. - DIEZ AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN por el segundo

El primero lleva como accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y el segundo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Se le impone igualmente la prohibición de aproximarse a las víctimas, Eva María y María Luisa durante 6 y 14 años respectivamente a su domicilio, lugar de estudios y cualquier lugar frecuentado por ella, manteniendo una distancia mínima de 200 metros, así como la prohibición, durante ese tiempo, de comunicarse con ellas por cualquier medio.

Se le impone la medida de libertad vigilada por el tiempo de 8 años a cumplir con posterioridad al cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas. Esta medida se concretará en un futuro por el Tribunal sentenciador, previa propuesta efectuada por el Juez de Vigilancia Penitenciaria competente, ver los arts. 105 y 106 del C. Penal, en especial lo dispuesto en el apartado 2º del último de ellos.

El condenado deberá indemnizar a Eva María en la cantidad de 4.000 euros y a María Luisa en la suma de 10.000 euros por los daños morales causados, con aplicación de los intereses legales del art. 576 LEC . las costas procesales de este juicio se imponen al condenado.

Conclúyase en legal forma la pieza de responsabilidad civil.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, y de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal del condenado, D. Nazario, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 183.3 del Código Penal.

Motivo Segundo.- Artículo 84 9.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley , por aplicación indebida del artículo 183 .4 d) del Código Penal, al no haberse acreditado que se dieran las circunstancias de prevalimiento de superioridad o parentesco.

Motivo Tercero.- Existe un error en la apreciación de la prueba referente a la interpretación de los diferentes testigos que han declarado y las propias víctimas, en concreto María Luisa, Eva María, Don Jaime y Doña Almudena.

Motivo Cuarto.- Artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Existe un error en la apreciación de la prueba, referente a la interpretación de la prueba documental.

Motivo Quinto.- Artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma.

Motivo Sexto.- Artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de un precepto constitucional.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal manifestó, quedar instruido del recurso formalizado, e intereso su inadmisión; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 28 de Noviembre de 2022, se otorgó un plazo de tres días a las partes recurrentes para que informaran sobre la eventual aplicación de la LO 10/2022, el procurador, Carlos Blanco Sánchez de Cueto, se le tuvo por decaído del traslado conferido, por el Ministerio Fiscal, interesó se mantuviera la condena en la extensión impuesta.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 1 de febrero de 2023.

1. En los dos primeros motivos se invoca con base en el art. 849.1 de la LECrim, infracción de ley, en concreto, por indebida aplicación de los artículos 183.3, precepto aplicado indebidamente porque no ha habido en ningún momento acceso carnal del acusado hacia la menor María Luisa, y del art.183.4 d) del Código Penal, al no haberse acreditado que se dieran las circunstancias de prevalimiento de superioridad o parentesco.

En el primer motivo se alega que en la conversación que mantiene María Luisa con su madre -conversación de audio reproducida a texto, documento 70-, la menor negó varias veces que el acusado le obligara a hacerle una felación, a pesar de la reiteración de su madre en que confesara que hubo acceso carnal, y sin embargo, a la forense después de dos años, la menor le cuenta que Don Nazario le incitaba a practicar felaciones a cambio de poner la serie televisiva "La que se avecina", además de que le ponía programas de cochinadas, pudiendo estar las menores manipuladas por su madre. Interesando la libre absolución del acusado, y que, si la Sala interpreta que hubo delito de abuso sexual, sea sin acceso carnal, con respecto a la menor María Luisa, por lo que debe aplicarse el artículo 183.1 con la pena de 4 años y un día de prisión.

En cuanto al segundo motivo se alega que no ha quedado probado el abuso de superioridad, tras analizar toda la prueba practicada, solicitando que se deje sin efecto la agravación debiendo imponerse la pena mínima.

2. El artículo 849.1 de la LECrim fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

   El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

3. En el supuesto, el recurrente niega que hubiera acceso carnal, haciendo una valoración probatoria distinta a la del tribunal de instancia, sin respeto del relato fáctico donde se hace constar que "En unas de esas reuniones en la casa, el acusado se enfadó con los menores debido al ruido que hacían y golpeó a varios de ellos con su cinto, entre los que recibieron estaban las dos hermanas. Igualmente, aprovechó esos momentos, en los que además actuaba como cuidador ocasional, y haciendo uso de su rol de tío y de su contrastada autoridad, se acercó a las menores y las atrajo hacia él con el fin de mantener un contacto íntimo y a solas con ellas. Estos encuentros, al menos dos, uno con María Luisa y otro con Eva María, se produjeron en periodo no concretado pero encuadrable dentro del último trimestre de 2012 y del primer semestre de 2014, sin tener en cuenta el tiempo que en el año 2013 pasó el acusado en Mauritania. Y fueron utilizados para atacar conscientemente la indemnidad sexual de las menores y ejecutar lo que sigue:

   - María Luisa, cuando contaba con siete u ocho años de edad, se encontraba en la vivienda de la CALLE002 NUM003 y fue allí donde Nazario, quien entonces contaba con 40 o 41 años de edad, le hace unos tocamientos después de haberse bañado, llegando a pasar al menos una de sus manos por la zona más íntima de la menor, no quedando constancia si lo hizo solo por fuera de la ropa interior que llevaba o también por dentro palpando directamente la vagina. Igualmente, dentro de esa progresiva y acotada forma de proceder, el acusado obligó, al menos en una ocasión, a la citada menor a ejecutarle una felación, llegando a introducir su pene en la boca de la menor.

   -En otro momento, esta vez en la CALLE000 y en el establecimiento comercial, concretamente en la trastienda-almacén, cuando el acusado estaba solo con Eva María, quien contaba con seis o siete años de edad, procedió a manosearla y a tocarle por debajo de la blusa su zona pectoral, recreándose en los pezones, llegando igualmente a sus partes más íntimas, es decir, a su zona genital, si bien, no queda constancia de que le apartase o quitase la ropa interior y le palpase directamente la vagina.

   -Otra vez, también en la tienda de comestibles, llevó el acusado a María Luisa con los ojos tapados al baño y allí le introdujo en la boca un objeto no determinado.

   -Finalmente, se produjo un episodio, en el que el tío, en presencia de las menores, se colocó su teléfono móvil en el interior de sus calzoncillos e instó a ambas para que lo cogiesen si querían utilizarlo, a lo que ellas se negaron y no ejecutaron.".

   3.1. Por tanto, el hecho probado describe con claridad que el acusado, obligó, al menos en una ocasión, a la menor María Luisa, a ejecutarle una felación, llegando a introducir su pene en la boca de la menor.

   Cuando el recurso de casación se formaliza por la vía del art. 849.1 de las LECrim, las alegaciones del recurrente -hemos dicho en una histórica e incesante jurisprudencia a la que hemos hecho referencia- han de ajustarse a un ineludible presupuesto metodológico, que no es otro que la aceptación del relato de hechos probados proclamado en la instancia. El incumplimiento de este punto de partida, opera como causa de inadmisión que ahora se convierte en causa de desestimación (cfr. arts. 884.3 y 4 y 885.1 y 2 LECrim).

   3.2. También se discute, vía infracción de ley, la agravación prevista en el apartado 4º d) del art. 183 del CP, la concurrencia en el presente caso de la circunstancia de abuso de superioridad.

   El relato de hechos probados describe como el acusado, que era el tío de las víctimas, en una de las reuniones mantenidas en la casa " se enfadó con los menores debido al ruido que hacían y golpeó a varios de ellos con su cinto, entre los que recibieron estaban las dos hermanas. Igualmente, aprovechó esos momentos, en los que además actuaba como cuidador ocasional, y haciendo uso de su rol de tío y de su contrastada autoridad, se acercó a las menores y las atrajo hacia él con el fin de mantener un contacto íntimo y a solas con ellas.".

   La sentencia recurrida -FD 9º- explica que concurre la citada agravación porque el acusado se prevalió de una situación dominante, generada no solo por ser familiar, sino cuidador ocasional de las menores, por la distancia tan significativa de edad existente entre las niñas y el acusado, más de 30 años, por su carácter agresivo y violento, demostrado a las mismas.

   En nuestra sentencia 344/2019 de 4 Julio de 2019, decíamos que: "Una definición similar del prevalimiento lo encontramos en la STS 166/2019, de 18 de marzo, al afirmar que "El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003, de 18 de septiembre; 935/2005, de 15 de julio; 785/2007, de 3 de octubre; 708/2012, de 25 de septiembre; 957/2013, de 17 de diciembre; y 834/2014, de 10 de diciembre) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta".

   En el supuesto, del relato fáctico se desprende que, conforme a la doctrina jurisprudencial, se fraguó una especial relación de superioridad, que se superpone a la derivada de la edad, a raíz precisamente de ese tipo de relaciones familiares o cuasi-familiares que por sí solas no encajan en los parientes expresamente mencionados (ascendientes y hermanos), como es el caso del tío, pues el mismo ocasionalmente ejercía de cuidador y con una obvia hegemonía anímica sobre las menores dado su carácter agresivo, ya que describe el relato fáctico como se enfadó con los menores debido al ruido que hacían y golpeó a varios de ellos con su cinto, por lo tanto el factum refleja esa especial superioridad que además es aprovechada para cometer los hechos llevados a cabo por el acusado.

   Los motivos se desestiman.

1. Los motivos tercero y cuarto se formulan por "error en la valoración de la prueba", con expresa cita en el segundo de ellos, del art. 849.2 de la LECrim.

En el desarrollo de los mismos se denuncia error en la apreciación de la prueba consistente en la declaración de los testigos que depusieron en el juicio y de las víctimas, en concreto de María Luisa, Eva María, Jaime y Almudena, así como error en la interpretación de la prueba documental consistente en la transcripción de las conversaciones entre las víctimas y su madre, mediante soporte de audio (F. 69 a 87) en relación con las periciales psicológicas emitidas por las médicas forenses Petra y Regina (F. 258 y ss.).

2. Debemos recordar, por ejemplo, con la STS 442/2021, de 25 de mayo, que por la vía del art. 849.2 LECrim., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

   En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestra sentencia 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006 de 10 de octubre y 778/2007 de 9 de octubre, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19 de julio - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que, en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad.

3. Por el recurrente, sin técnica casacional, se citan las declaraciones de testigos, como base del error cometido por el tribunal de instancia, confundiendo el concepto casacional de "documento" con las declaraciones personales de testigos que, aunque se documentan para su constancia, no pierden su carácter de pruebas personales.

   Además, con respecto a los informes periciales a los que hace referencia, no son documentos literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia, pues en cuanto que pruebas personales, no integran tal concepto a estos efectos; aunque la jurisprudencia de forma excepcional ha admitido como tal el informe pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( STS 259/2016, de 1 de abril ). Pero en el presente supuesto no es el caso, ya que lo que se impugna de la pericial es que se encuentra mal valorada, teniendo en cuenta la prueba documental que cita relativa a la trascripción de las conversaciones.

   Por otro lado, el soporte de audio -que se encuentra transcrito en autos-, sí se puede considerar documento a efectos del art. 26 CP, pero al igual que sucede con el soporte papel, no necesariamente gozan de literosuficiencia; como acontece en autos, amén de que no resulta viable este motivo, para contraponerlos a otra prueba practicada, fuere personal o de cualquier otra naturaleza, como pretende el recurrente.

   Los motivos decaen.

En el quinto motivo se invoca quebrantamiento de forma, con base en el art. 851.1º de la LECrim, dado que, según afirma el recurrente, la sentencia no expresa con claridad y detalle hechos que implican la condena del acusado de un delito de abuso sexual a menores de 13 años del art. 183.3 del Código Penal.

Hemos señalado, por ejemplo, en la STS 104/2018, de 1 de marzo que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por sus Tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

Reiterada doctrina de esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. ( STS 94/2007, de 14 de febrero).

Pues bien, la lectura de los argumentos del recurso permite apreciar que nada tienen que ver la queja con los parámetros jurisprudenciales que se acaban de mostrar. Efectivamente, la parte recurrente se limita a repetir la narración de hechos probados " le hace unos tocamientos después de haberse bañado, llegando a pasar al menos una de sus manos por la zona más íntima de la menor, no quedando constancia si lo hizo solo por fuera de la ropa interior que llevaba o también por dentro palpando directamente la vagina. Igualmente, dentro de esa progresiva y acotada forma de proceder, el acusado obligó, al menos en una ocasión, a la citada menor a ejecutarle una felación, llegando a introducir su pene en la boca de la menor.", y a impugnar después su contenido, afirmando que no basta que se diga "al menos en una ocasión", haciendo constantes referencias a la prueba practicada.

Siendo necesario para apreciar el motivo que el defecto suponga la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos, lo que no tiene lugar en el presente caso, tal y como hemos analizado en el FD 1º.

El motivo se desestima.

1. En el último motivo, con referencia al art. artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega infracción de un precepto constitucional. Entiende el recurrente que ha habido una infracción del artículo 24 de la Constitución Española y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio " in dubio pro reo" en relación con el principio constitucional de presunción de inocencia.

Al respecto, denuncia que la declaración de la madre de las menores genera dudas más que razonables, nunca vio que el acusado tocara a sus hijas o introdujera en una de ellas su órgano sexual; María Luisa, prima de las menores tampoco reconoce que su tío tocara a las menores; y la mujer del acusado y su hijo ( Belinda y Desiderio) afirman que el acusado no tocó a las menores y que nunca las ha bañado, incluso el testimonio de las menores ofrece dudas pues llegaron a contar tres versiones diferentes sobre si el acusado había o no introducido en la boca de María Luisa su órgano sexual, por lo que ante la dudas sobre la prueba interesa la libre absolución del acusado.

2. Según reiterada jurisprudencia de esta Sala el principio in dubio pro reo no excluye, como ocurría en antiguos precedentes jurisprudenciales, el derecho a recurrir en casación de una manera absoluta. Sin embargo, de este principio no se deduce que el acusado tenga derecho a que el Tribunal en ciertas circunstancias dude. El derecho que se deriva de este principio se concreta en que el Tribunal que realmente ha dudado no está autorizado a condenar. Por lo tanto, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio in dubio pro reo ( STS 241/2017, de 5 de abril).

   Ahora bien, a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio " in dubio pro reo ", puestas de relieve de forma reiterada por el Tribunal Constitucional desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio, y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico " favor rei ", existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio " in dubio pro reo " sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales; mientras que el principio de presunción de inocencia está protegido a través del cauce casacional elegido por el recurrente, el principio " in dubio pro reo ", como perteneciente al convencimiento del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración por nuestra parte cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas.

   Por otro lado, sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

   Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena.

3. En el supuesto, teniendo en cuenta que el principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

   El Tribunal a quo no ha dudado en momento alguno, luego no es aplicable el principio invocado por el recurrente -in dubio pro reo- y, en cuanto control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta llevado a cabo por la Sala sentenciadora, debemos destacar que la sentencia se encuentra suficientemente motivada, que principalmente tiene en cuenta el testimonio de las menores, como en la mayoría de los delitos contra la libertad sexual que se comenten en la intimidad, el cual es calificado de coherente por el tribunal, pese a las dificultades de las menores para expresarse y para concretar fechas. Testimonio en el que no se aprecia incredibilidad subjetiva alguna, que sus declaraciones cuentan con soporte técnico adicional que son los informes periciales, ratificados en el juicio oral, en concreto de un informe previo del que deriva la necesidad de intervención, la grabación de la testifical anticipada -Sala Gesell-, y los dos informes posteriores de los que se afirma que "cuya rigurosidad científica resulta incuestionable", lo que afianza los citados testimonios.

   En cuanto a la verosimilitud del testimonio, el tribunal tiene en cuenta que la credibilidad viene complementada por datos periféricos derivados de las declaraciones de los testigos, en concreto de la madre y el padre de las menores, primeras personas a las que las menores se lo cuentan, y para situar la relación familiar y su alcance, así como el escenario donde ocurren los hechos; también tiene en cuenta la testifical de María Luisa, prima de las menores, hija de otra hermana de la madre, en lo referente al episodio de que pegó el acusado a los menores con el cinto y su carácter agresivo y autoritario, así como que el acusado se hacía cargo del cuidado de su hijo y sus sobrinos.

   Además, destaca la sentencia, el hecho de que la madre grabó la conversación con las menores, la cual se encuentra incorporada a la causa y sobre la que afirma el tribunal que, pese a las consideraciones del recurrente, la misma estaba preocupada, interrumpe y quiere sonsacar a sus hijas detalles de lo ocurrido, pero que " las niñas expresan con solvencia en lo esencial y prácticamente hacen un relato escueto y comprensible, que luego, sobre todo por parte de María Luisa, se completa durante la testifical preconstituida .", y en íntima conexión con ello, aprecia persistencia en la incriminación por parte de las menores, con controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta algún añadido llevado a cabo por María Luisa que lo justifica el tribunal tanto en la progresión del actuar del acusado , así como en la situación personal y emocional de la menor que le impedía hacer el relato, destaca la Sala "su sentimiento de vergüenza y que su hermana le llamaba "chupapollas" o expresión similar", y los límites en su capacidad "para comprender y para expresarse, a lo que hay que añadir un lenguaje pobre y también soez".

   Por último, se descartan por el tribunal las motivaciones espurias, sin que sea óbice para ello que las menores hayan vivido inmersas en un complicado y conflictivo ámbito familiar, sin que se atisben sentimientos de venganza, lo cuales no se consideran acreditados.

   En consecuencia, las pruebas analizadas por el tribunal son sólidas, y las conclusiones alcanzadas lógicas y razonables, por lo que procede confirmar las mismas.

   El motivo decae.

La entrada en vigor el pasado mes de octubre de la reforma operada por efecto de la LO 10/2022 de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que ha dotado de nueva configuración y regulación al Título VIII del Libro II CP, nos obliga a efectuar la comparación normativa a efectos de determinar si la nueva regulación resultara más beneficiosa al condenado, pues de ser así, por aplicación del artículo 2.2 CP habrá de serle retroactivamente aplicable.

1. Esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal".

2. En este caso, el Tribunal de instancia determinó la pena privativa de libertad imponiendo al recurrente como autor penalmente responsable de dos delitos de abusos sexuales a menores de 13 años, (redacción CP por LO 5/2010, uno del tipo básico, ( art. 183.1 del CP) respecto a la menor Eva María, y otro con acceso carnal, ( art. 183. 1 y 3 CP), respecto a la menor María Luisa, concurriendo en ambos el abuso de superioridad previsto en el apartado 4 d) del art. 183, las siguientes penas: cuatro años y un día de prisión por el primer delito, y a diez años y un día de prisión por el segundo.

Como establece la STS 354/2011 de 6 de mayo, la revisión no se ha de realizar en términos rigurosamente abstractos, sino que, partiendo de que la pena impuesta en sentencia sea pena legalmente imponible es relevante determinar que sea además pena procedente, no solo conforme a las vigentes previsiones legales sino conforme a los elementos fácticos concurrentes en el relato histórico. ( STS 1389/2011, de 22 de diciembre; STS 354/2011, de 6 de mayo; STS 987/22 de 21 de diciembre; STS 967/22 de 15 de diciembre).

Conforme a ese juicio de proporcionalidad, en el presente supuesto, las penas de cuatro años y un día de prisión impuesta por el primer delito, y la de diez años y un día de prisión por el segundo, se trata de penas legalmente imponibles y apropiadas, atendidas las circunstancias concurrentes en el presente supuesto y la gravedad que revelan los hechos probados.

En consecuencia, no procede variar las penas privativas de libertad impuestas al recurrente.

Procede imponer las costas al recurrente ( art. 901 LECrim).