STS 7/2023, 25 de Enero de 2023

El Tribunal Militar Territorial Segundo, dictó Sentencia con fecha 24 de junio de 2022, en la que, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"El pasado día 22 de octubre de 2021, sobre las 23:00 h, el Teniente D. Eladio acudió, junto con el Sargento 1º D. Eugenio, al local Bar "SulyŽs Bulevar" de la ciudad de Melilla, en el que encontraron en una de las mesas de la terraza a los soldados de Regulares D. Federico, D. Florian, D. Clemente, D. Gumersindo y D. Higinio. El Teniente Eladio se acercó a ellos para saludarlos y, al tener confianza con los dos primeros, bromeó con ellos, diciendo a los presentes "no os juntéis con Florian", dándole al Regular Federico unas "collejas", luego se dirigió al resto diciendo "con vosotros no tengo la confianza, porque si no os daba también", a los que el Regular Clemente respondió bruscamente "Te meto un guantazo que te embarco". Acto seguido el Teniente Eladio se fue de la mesa sorprendido y le preguntó al Regular Federico con el que tenía más confianza, que se había acercado para saludarle, si a su compañero le pasaba algo con él, pues nunca había tenido problemas con ese Regular para recibir una respuesta tan desairada. Poco después, el Teniente Eladio se acercó de nuevo a la mesa del Regular Clemente y le dijo que quería hablar con él en privado, haciéndole un gesto con la mano para que se acercara, a lo que recibió respuestas tales como "yo no tengo nada que hablar contigo, si voy es para pegarte un guantazo", "en el Cuartel mandas pero aquí no", "que salís de la Academia y venís muy chulos sin saber a que ciudad habéis venido". Ante esas respuestas el Teniente Eladio le dijo que "si no quieres hablar aparte hablamos delante de tus compañeros", le toca el hombro al Regular Clemente con la intención de razonar con él y el Regular Clemente le dice "no me toques". El Teniente Eladio se mete la mano en los bolsillos y le contesta "no te toco, me meto las manos en los bolsillos, solo quiero hablar". Seguidamente el Regular Clemente sin más le da un codazo y le dice "ahora da parte".

El teniente le responde al Regular Clemente que "no va a dar parte de esto, pero como me des un guantazo te arruinas la vida", pese a tal advertencia, de forma sorpresiva el Regular Clemente le dio una fuerte bofetada en la cara con la mano abierta. En ese momento los compañeros del Regular lo separaron y se marchó del bar, por indicación del dueño del local en el que en ese momento se reunía un numeroso público que pudo observar el incidente".

La expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos al procesado, soldado del Ejército de Tierra D. Clemente, como autor de un delito consumado de insulto a superior en su modalidad de maltrato de obra, previsto y penado en el artículo 42.1 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de catorce meses de prisión, con las penas accesorias de suspensión de empleo o cargo público, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo de privación de libertad sufrido por razón de estos hechos en cualquier concepto.

En concepto de responsabilidad civil (daños morales) el procesado deberá abonar al Teniente Eladio, la cantidad de 500 euros, por los daños morales causados".

Por la representación procesal del soldado del Ejército de Tierra D. Clemente, se presentó escrito en el que anunciaba su intención de interponer recurso de casación contra la mencionada sentencia. Dicho recurso se tuvo por preparado mediante auto de fecha 5 de septiembre de 2022, del Tribunal sentenciador, que ordenó al propio tiempo la entrega de testimonios y certificaciones que la ley prevé, así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante esta Sala en el plazo de quince días para hacer uso de su derecho.

Con fecha 25 de octubre de 2022, tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo escrito de la procuradora doña Lucía Agulla Lanza, en la representación indicada, interponiendo el recurso de casación anunciado, en base a los siguientes motivos:

Primero: Por el cauce del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho fundamental de defensa, a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías.

Segundo: Por infracción de precepto constitucional, por infracción de Ley ( art. 851.1 de la LECrim.) por contradicción en los hechos probados.

Tercero: Por el cauce del art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24 de la constitución, por existir error en la apreciación de la prueba.

Cuarto: Por infracción de Ley ( artículo 849.1º de la LECrim.) por inaplicación del artículo 10.1 del Código Penal Militar.

Quinto: Por infracción de Ley ( art. 849.1º LECrim) por aplicación indebida del artículo 42.1 del CPM en relación a los elementos del tipo penal.

Sexto: Por infracción de Ley ( art. 849.1º LECrim.) por inaplicación indebida del artículo 19 del CPM.

Por el Ministerio Fiscal y en el correspondiente trámite se ha formulado expresa oposición a los motivos de recurso, interesando su desestimación por las razones que expresa, e interesando la confirmación en todos sus extremos de la sentencia recurrida, por resultar plenamente ajustada a Derecho.

Mediante providencia de fecha 1 de diciembre de 2022, se acordó señalar el día 10 de enero de 2023, para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, acordándose por providencia de fecha 23 de diciembre de 2022, nuevo señalamiento para el día 24 de enero siguiente a las 11:30 horas; acto que se llevó a cabo con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta sentencia.

Habiendo redactado el Excmo. Sr. Magistrado ponente la presente Sentencia con fecha del siguiente día de su deliberación.

Se recurre en casación Sentencia del Tribunal Militar Territorial nº 2 (Sevilla), en la que se condenó al soldado del Ejército de Tierra D. Clemente, destinado en el Grupo de Regulares Melilla nº 52, como autor responsable de un delito de insulto a superior, previsto y penado en el artículo 42.1 del Código Penal Militar, a la pena de CATORCE MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil se le condena a abonar al ofendido la cantidad de quinientos euros (500€) en concepto de daños morales.

Los motivos del recurso se centran, en síntesis, en la vulneración del derecho de defensa, de la tutela judicial efectiva y al derecho a un proceso con todas las garantías, en particular por la inexistencia de doble instancia, ex artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; en infracción de precepto constitucional por infracción de ley (contradicción en los hechos probados), ex artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; en error en la apreciación de la prueba, en relación con los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución; por infracción de ley, por inaplicación del artículo 10.1 del Código Penal Militar, ex artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; por infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 42.1 del Código Penal Militar, ex artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y, finalmente, por infracción de ley, por inaplicación del artículo 19 del Código Penal Militar, al amparo del repetido artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En lo relativo al primer motivo, basado en la imprevisión de la doble instancia en la jurisdicción castrense, es cuestión abordada en precedentes Sentencias de la Sala, por todas, de 16 de diciembre de 2020 ( recurso 23/2020), de 16 de febrero de 2021 ( recurso 25/2020), 16 de marzo de 2021 ( recurso 31/2020) y 12 de enero de 2022 ( recurso 43/2021).

Así, en Sentencia de 18 de junio de 2019 decíamos:

"1.- (...) El primer reproche casacional se fundamenta en la pretendida vulneración de los derechos fundamentales a obtener la tutela judicial efectiva y al proceso con todas las garantías ( art. 24.1 y 2 CE), derivada de la imposibilidad legal de haber interpuesto recurso de apelación frente a referida sentencia, con objeto de que se examinara en la segunda instancia el posible error en la valoración de la prueba en que habría incurrido el Tribunal sentenciador. De la inexistencia de esta posibilidad recursiva no prevista en el ámbito penal militar, deduce el recurrente haber experimentado indefensión que en el desarrollo del motivo sitúa en la falta de concreción sentencial, respecto del tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos procesales, así como por haberse basado la condena en hechos diferentes a los establecidos por la acusación.

2. - Ciertamente la Ley 41/2015, de 5 de octubre, modificó la LECRIM, entre otros extremos, en la implantación generalizada de la doble instancia penal en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, sin contener previsión alguna respecto del orden penal castrense, ni haberse modificado al día de hoy la legislación procesal militar reguladora de la materia de que se trata.

Esta sala ya se ha pronunciado sobre dicho vacío legal y el incumplimiento que la omisión representa de obligaciones contraídas por España a nivel internacional, con clara referencia a lo previsto en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966 (ratificado por España el 13 de abril de 1977); si bien hemos dicho que esta imprevisión no debe ser causa de indefensión para quien resulta condenado en la instancia, porque el recurso de casación ampliamente entendido, como viene haciendo esta sala, permite el examen no sólo de las cuestiones de derecho, sino también de la prueba practicada en la instancia, esto es, su misma existencia y suficiencia, la obtención y práctica conforme a derecho y su valoración razonable, de manera que a través del recurso de casación penal en que se invoque vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a obtener la tutela judicial efectiva, es posible la revisión íntegra de la sentencia condenatoria también en cuanto a la culpabilidad y participación en los hechos del recurrente (nuestras sentencias 5 de abril de 2017; 11 de mayo de 2017 y 4/2019, de 24 de enero, entre otras; del Tribunal Constitucional 60/2008, de 26 de mayo, por todas, y de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo 207/2015, de 15 de abril; 346/2018, de 11 de julio, y recientemente 192/2019, de 9 de abril)".

Este criterio ha tenido eco en sentencias de este Tribunal, entre otras, de 5 de marzo y 7 de julio de 2020, pero también la Sala Segunda del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la cuestión debatida, en términos predicables, mutatis mutandis, al orden jurisdiccional militar ( sentencia de 14 de octubre de 2020, recurso 10.575/18, Sentencia 507/20):

"59.- El motivo décimo séptimo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim en relación con el art. 21.7ª CP por concurrir una circunstancia de análoga significación no apreciada por el tribunal: dilaciones indebidas en el poder legislativo que han comportado un desarrollo tardío en el fortalecimiento de las garantías procesales inherentes al recurso de apelación penal y con ello el recurrente no ha tenido derecho a la doble instancia penal que en este caso le hubiera correspondido a la Sala de apelación de la Audiencia nacional.

Insiste el recurrente en que si el Poder Ejecutivo y Legislativo hubieran cumplido las exigencias con el programa garantista al que venía obligado por los acuerdos internacionales que vinculan a España y que se reafirmó -o si se prefiere renovó- con la Ley de Reforma de 2003 de la LOPJ tendría derecho a la apelación; a la segunda instancia penal. Alega que se le ha privado del derecho a la segunda instancia (al recurso de apelación penal) por las dilaciones indebidas del poder legislativo (y ejecutivo). Si se hubiera creado la Sala de apelación de la Audiencia Nacional en el tiempo que estaba previsto en la Ley del año 2003, cuando se incoó este procedimiento el 6-8-2008, habría estado vigente la doble instancia penal. Sin embargo, se ha tardado doce años en poner en marcha la Sala de apelación de la Audiencia Nacional.

El motivo se desestima porque parte de una premisa errónea cual es que el recurso de casación, antes de la reforma Ley 41/2015, de 5 de octubre, no cumple las exigencias del art. 14.5 del Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) respecto de la revisión íntegra de la declaración de culpabilidad y de la pena por un Tribunal Superior, cuando esta cuestión ya ha sido resuelta en sentido afirmativo.

Así hemos dicho al respecto en SSTS 470/2015, de 7 de julio y 346/2018, de 11 de julio, que la cuestión sobre si, tras el dictamen del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 11 de agosto de 2000, puede seguir entendiéndose que la actual regulación de la casación penal cumple con las exigencias declaradas en el artículo 14.5 del PIDCP respecto del derecho a la revisión integra de la declaración de culpabilidad y la pena por un tribunal superior, ya ha sido resuelta afirmativamente por el Tribunal Constitucional sentencias, entre otras, 170/2002 de 3 de abril, FJ 7, 80/2003 de 28 de abril FJ2, 105/2003 de 2 de junio FJ 2, 123/2005 FJ6, y por el TS (408/2004 de 24.3, 121/2006 de 7.2, 741/2007 de 27.7, 893/2007 de 31.10, 918/2007 de 16.11, entre las más recientes).

Finalmente en cuanto a su vulneración denunciada, el Tribunal Supremo en SS. 1860/2000 de 4.12, 2194/2001 de 19.11, 1305/2002 de 13.7 se ha pronunciado ante dicha invocación afirmando que el derecho a la doble instancia no está realmente comprendido en el Convenio Europeo, sino en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, según el cual toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto, sean sometidas a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.

La necesidad de que el fallo condenatorio sea sometido a un Tribunal superior puede ser interpretada con distinto alcance. Así cabe hacer una lectura estricta de ese mandato en el sentido de que no se impone necesariamente la doble instancia sino simplemente la necesidad de que el fallo condenatorio y la pena sean revisados por otro Tribunal. Otra interpretación más amplia y extensa llevaría a la necesidad de la revisión completa del juicio.

El Tribunal Supremo, en sus sentencias, para un mejor cumplimiento del mandato del artículo 14.5 del Pacto Internacional tantas veces citado y acorde con las declaraciones del Tribunal Constitucional sobre ese artículo, ha ido elaborando una doctrina que viene ensanchando su conocimiento a la revisión de cómo se ha hecho la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia.

En ese sentido se ha pronunciado el Pleno de esta Sala, en la reunión no jurisdiccional celebrada el 13 de septiembre de 2000, en la que se declaró que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, si bien se añade, que procede insistir en la conveniencia de instaurar un recurso de apelación previo al de casación.

En resumen como ha declarado la STC de 8 de mayo de 2006 FJ: Hay que aclarar que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y que sólo permite revisar las pruebas en el restringido cauce que ofrece el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que en virtud del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurso de casación podía interponerse en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que, a través de la invocación del artículo 24.2 de la Constitución Española (fundamentalmente en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia) es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como en suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas. En definitiva, a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no sólo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido ( STC 2/2002 de 14 de enero, FJ 2). Por tanto, el recurrente tiene abierta una vía que permite al Tribunal Supremo "la revisión íntegra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las instancias jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( STC 70/2002, FJ7).

Por último es de interés destacar dos cuestiones:

1. ) Que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewengestin y Deperrios, que fueron inadmitidos, respectivamente, el 30 de mayo y el 22 de junio de 2000, consideró que en el artículo 2 del Protocolo número 7, los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de éste último; además, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de Derecho. Por ello el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del artículo 2 del Protocolo 7 del Convenio.

2. ) Que posteriormente se han producido varias decisiones de inadmisión de Comunicaciones, en las que el Comité considera adecuada la revisión llevada a cabo por el Tribunal Supremo Español en un recurso de casación. Así la Decisión de 29 de marzo de 2005 (Comunicación núm. 1356-2005 Parra Corral c. España, 4.3) en la que se señala que "la alegación referente al párrafo 5 del art. 14, esto es, el hecho de que presuntamente los tribunales españoles no examinaron de nuevo la apreciación de las pruebas no es consecuente con el texto de los fallos del Tribunal Supremo y Constitucional en el caso de autos. Después de que estos dos tribunales examinaron a fondo la alegación del autor en el sentido de que los indicios eran insuficientes para condenarlo, discreparon de la opinión del autor y expusieron con todo detalle sus argumentos para llegar a la conclusión de que las pruebas, aunque fuesen indicios, bastaban para justificar su condena". Igualmente, la Decisión de 25 de julio de 2005 (comunicación núm. 1399-2005, Cuartero Casado c. España, § 4.4), que destaca que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del art. 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con gran detenimiento la valoración de las pruebas hecha por el Juzgado de primera instancia. A éste respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia, de conformidad con los criterios establecidos por la jurisprudencia a fin de determinar la existencia de pruebas suficientes para el enjuiciamiento de determinados delitos, como la agresión sexual". Del mismo modo, la Decisión de 25 de julio de 2005 (comunicación núm. 1389-2005, Bertelli Gálvez c. España, § 4.5, poniendo de manifiesto que "en cuanto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del texto de la sentencia del Tribunal Supremo se desprende que si bien éste declaró que -la evaluación de las pruebas compete al Tribunal de primera instancia y no al Tribunal Supremo-, sí examinó en detalle la argumentación del autor y concluyó que en realidad él era culpable de estafa porque -hubo conducta dolosa y ánimo de lucro personal, lo que condujo a engaño de una tercera persona y la llevó a tomar disposiciones contrarias a su propio interés-". Y, por último, la Decisión de 28 de octubre de 2005 (comunicación núm. 1059-2002, Carballo Villar c. España, § 9.3) al afirmar que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con detenimiento la valoración de las pruebas hecha por la Audiencia Provincial. A éste respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia de aquél", por lo que considera que la queja "no se ha fundamentado suficientemente a efectos de admisibilidad" y la declara inadmisible.

En sentido similar STS 966/2010, de 20-10; 742/2009, de 30-6; 480/2009, de 22-5.

Consecuentemente no puede mantenerse que le recurrente ha sido privado del derecho a la doble instancia o derecho al recurso cuando ha articulado este con 19 motivos lo que confirma las amplias posibilidades de revisión de esta Sala casacional".

En consecuencia, este primer motivo ha de fracasar.

Tampoco puede prosperar el siguiente motivo, que, planteado con mejorable rigor procesal, alega contradicción en los hechos probados, con invocación de precepto constitucional ( artículo 24.1) y del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (quebrantamiento de forma).

Considera el recurrente que existe una contradicción entre el factum y el Fundamento Jurídico Quinto de la resolución impugnada, en el que se recoge la expresión "pertinaz insistencia", que no aparece en la narración fáctica. En definitiva, se invoca un quebrantamiento de forma, cuya atención jurisprudencial queda cabalmente condensada en Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal, de fecha 17 de noviembre de 2022 (recurso 798/2021):

"En STS 139/2021 de 17 de febrero de 2021, recogiendo jurisprudencia traída de la STS 197/2016, de 10 de marzo de 2016, se puede leer "que, en cuanto al quebrantamiento de forma denunciado al amparo del art. 851.1º LECRIM, conviene recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala (SSTS de 4 y 5 de junio de 2001, por ejemplo), la que sostiene que para la procedencia del motivo resulta preciso que la contradicción sea interna al propio relato, es decir constatada por la contraposición de expresiones en él contenidas que, neutralizando entre sí su respectivo significado, provoquen un vacío en la descripción de lo acontecido que impida la correcta comprensión e integración normativa de esa misma narración fáctica. Como requisito también necesario se cita, en primer lugar, el de que la contradicción ha de ser esencial, es decir que afecte a extremos determinantes del pronunciamiento judicial y no relativos, tan sólo, a meras circunstancias irrelevantes para la conclusión alcanzada con la resolución. Y, también, que se genere una verdadera incongruencia, dada la relación entre el vicio procesal y el pronunciamiento que contiene la Sentencia recurrida (así, en STS 197/2016, de 10 de marzo)".

De igual modo, en la Sentencia de la misma Sala de fecha 15 de junio de 2022 (recurso 2666/2020), se indica:

"Nuestra jurisprudencia tiene declarado que es un requisito imprescindible que las sentencias penales contengan un relato de hechos probados que permita su comprensión, pues los hechos declarados probados en la sentencia deben relacionarse con los fundamentos jurídicos de esta, lo que exige que la descripción fáctica sea lo suficientemente clara y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente ( SSTS 945/2004, de 23 de julio, y 94/2007, de 14 de febrero).

De este modo, la doctrina jurisprudencial ( SSTS 1006/2000, de 5 de junio; 471/2001, de 22 de marzo; 717/2003, de 21 de mayo; 474/2004, de 13 de abril; 1253/2005, de 26 de octubre; 1538/2005, de 28 de diciembre; 877/2004, de 22 de octubre; 24/2010, de 1 de febrero), ha entendido que la sentencia debe anularse cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión o también por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impiden saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado ( SSTS 1610/2001, de 17 de septiembre; 559/2002, de 27 de marzo). En todo caso, es necesario que la falta de claridad sea interna, en el sentido de venir ubicada en el hecho probado y no poder oponerse respecto a otros apartados de la sentencia, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica a argumental cuya impugnación debiera articularse por otras vías, como el error de derecho o incluso la debilidad racional de la valoración probatoria. Y hemos indicado también que la incomprensión del relato fáctico, debe estar causalmente relacionada con la calificación jurídica de la sentencia, hasta impedir evaluar la correcta subsunción de los hechos enjuiciados.

En términos parecidos, el paralelo análisis del vicio in iudicando de plasmar elementos fácticos contradictorios, lleva a que la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 253/2007, de 26 de marzo o 121/2008, de 26 de febrero) sostenga que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra, al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS 299/2004, de 4 de marzo). La misma jurisprudencia señala ( SSTS 301/2015, de 20 mayo; 231/2016, de 17 marzo o 267/2017, de 26 enero, entre muchas otras) que para que pueda prosperar este motivo de casación es necesario: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra; b) que sea insubsanable y no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado o, de venir referida a apartados del fundamento jurídico, que estos tengan un indudable contenido fáctico y d) que la contradicción resulte relevante para el sentido del fallo, por afectar a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica. De este modo, la STS 1250/2005, de 28 de octubre, recogía "Como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de hechos contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación a la calificación jurídica en que consiste el iudicium, lo que se debe significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causa y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declare probado y sus consecuencias jurídicas"."

Y esta Sala Quinta también ha sostenido similar criterio, como pone de relieve su sentencia 138/2019, de 10 de diciembre (recurso 35/2019):

Afirma esta Sala, en su sentencia núm. 77/2019, de 18 de junio de 2019, siguiendo la de 8 de junio de 2006, que "respecto de la contradicción que también se alega, en nuestra sentencia citada 8 de junio de 2006, decimos que constituye un vicio formal radicado en los elementos fácticos probatorios, es decir, ha de ser interna a los hechos y que se suscite en los propios términos de modo absoluto e irreconciliable. La esencia de la contradicción consiste en el empleo de expresiones que por ser antitético[a]s resultan incomprensibles entre sí, de suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro y al excluirse recíprocamente dan lugar a una laguna en la fijación de los hechos. Ha de ser manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras; insubsanable, interna, completa y relevante respecto del sentido del fallo ( sentencia 822/2014, de 2 de diciembre, de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo). No se aprecia contradicción por la relativa disparidad entre los términos de la acusación y lo que el Tribunal sentenciador declaró probado como resultado de la prueba practicada".

Por su parte, la Sala Segunda de este Tribunal Supremo mantiene el mismo criterio y así, en su reciente sentencia núm. 491/2019, de 16 de octubre de 2019 -R. 693/2017-, tras poner de manifiesto que "nuestra jurisprudencia tiene declarado que es un requisito imprescindible que las sentencias penales contengan un relato de hechos probados que permita su comprensión, pues los hechos declarados probados en la sentencia deben relacionarse con los fundamentos jurídicos de esta, lo que exige que la descripción fáctica sea lo suficientemente clara y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente ( SSTS 945/2004, de 23 de julio, y 94/2007, de 14 de febrero)" y que "de este modo, la doctrina jurisprudencial ( SSTS 1006/2000, de 5 de junio; 471/2001, de 22 de marzo; 717/2003 de 21 de mayo; 474/2004, de 13 de abril; 1253/2005; de 26 de octubre; 1538/2005, de 28 de diciembre; 877/2004, de 22 de octubre; 24/2010, de 1 de febrero), ha entendido que la sentencia debe anularse cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión o también por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impiden saber lo que el tribunal declara efectivamente probado ( STS 1610/2001, de 17 de septiembre; 559/2002, de 27 de marzo)", sienta que "en todo caso, es necesario que la falta de claridad sea interna, en el sentido de venir ubicada en el hecho probado y no poder oponerse respecto a otros apartados de la sentencia, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica argumental cuya impugnación debiera articularse por otras vías, como el error de derecho o incluso la debilidad racional de la valoración probatoria. Y hemos indicado también que la incomprensión del relato fáctico, debe estar causalmente relacionada con la calificación jurídica de la sentencia, hasta impedir evaluar la correcta subsunción de los hechos enjuiciados", añade que "en términos parecidos, el paralelo análisis del vicio in iudicando de plasmar elementos fácticos contradictorios, lleva a que la jurisprudencia de esta Sala (STS 253/2007, de 26 de marzo o 121/2008 de 26 de febrero) sostenga que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra, al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS 299/2004, de 4 de marzo)", para concluir que "la misma jurisprudencia señala ( SSTS 301/2015 de 20 mayo; 231/2016 de 17 marzo o 267/2017 de 26 enero, entre muchas otras) que para que pueda prosperar este motivo de casación es necesario: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra; b) que sea insubsanable y no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado o, de venir referida a apartados del fundamento jurídico, que estos tengan un indudable contenido fáctico y d) que la contradicción resulte relevante para el sentido del fallo, por afectar a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica. De este modo, la STS 1250/2005, de 28 de octubre, recogía "Como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de hechos contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación a la calificación jurídica en que consiste el iudicium, lo que se debe significar diciendo que la contradicción solo es motivo de casación cuando es causa y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declare probado y sus consecuencias jurídicas"".

A la luz de tan enjundiosa doctrina legal, forzoso es concluir que el motivo es inviable, por no ser dable inferir contradicción alguna entre la expresión "pertinaz insistencia", recogida en los razonamientos jurídicos, con cuanto contempla la resultancia fáctica, de la que nítidamente se desprende una conducta terne, perseverante e insistente por parte del ofendido, sin duda como consecuencia de la a su juicio sorprendente e inapropiada actitud del ahora recurrente, sin que, a mayor abundamiento, sea posible advertir que la invocada contradicción pudiera interferir en la incardinación en la previsión típica que la resolución combatida sostiene.

El motivo ha de fracasar.

El tercer motivo planteado alega error en la apreciación de la prueba, aunque con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución, con técnica procesal cuestionable. En todo caso, a su tenor se deduce sostenga una vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Pues bien, en relación con la presunción de inocencia, esta Sala (por todas, sentencias de 17 de julio de 2019 - casación 8/2019-, de 16 de septiembre de 2019 - casación 13/2019-, de 12 de noviembre de 2019 - casación 30/2019-, 26 de noviembre de 2019 - casación 33/2019-, 29 de enero de 2020 - casación 32/2019-, 26 de febrero de 2020 - casación 32/2019-, 3 de marzo de 2020 - casación 73/2019-, 6 de marzo de 2020 - casación 63/2019-, 24 de septiembre de 2020 - casación 83/2019-, 1 de octubre de 2020 - casación 3/2020-, 21 de abril de 2021 - casación 66/2020-, 4 de mayo de 2021 - casación 3/2021-, 18 de mayo de 2021 - casación 73/2020-, 1 de junio de 2021 - casación 23/2021-, 3 de junio de 2021 - casación 23/2021-, 10 de junio de 2021 - casación 63/2020-, 14 de julio de 2021 - casación 6/2021-, 26 de octubre de 2021 - casación 31/2021-, 17 de noviembre de 2021 - casación 36/2021-, 25 de noviembre de 2021 - casación 30/2021-, 12 de enero de 2022 - casación 43/2021-, 10 de febrero de 2022 - casación 28/2021 y 46/2021-, 16 de febrero de 2022 - casación 60/2021-, 30 de marzo de 2022 - casación 63/2021-, y 4 de mayo de 2022 - casación 1/2022-, 9 de junio de 2022 - casación 73/2021 y 13/2022-, 6 de julio de 2022 - casación 3/2022-, 14 de septiembre de 2022 - casación 13/2022-, 5 de octubre de 2022 - casación 23/2022-, 19 de octubre de 2022 - casación 26/2022-, 17 de noviembre de 2022 - casación 33/2022- y 23 de noviembre de 2022 - casación 30/2022-) tiene proclamado hasta la saciedad que su control constitucional ha de encaminarse a una triple comprobación:

1. La existencia de prueba de cargo respecto del hecho ilícito y de la participación del expedientado, es decir, lo que el Tribunal Constitucional viene a establecer al exigir que de la prueba practicada se deduzca objetivamente la culpabilidad del encartado. No será suficiente, por tanto, la existencia de pruebas por sí solas, sino que habrá de tenerse en cuenta el contenido objetivo de las mismas a fin de precisar su carácter inculpatorio. El propio Tribunal Constitucional, así lo tiene declarado en su sentencia nº 159/87, al señalar que: "Para destruir la presunción de inocencia, no sólo han de existir pruebas sino que éstas han de tener un contenido incriminatorio. La inexistencia de éste determina la ineptitud para servir de fundamento a la condena...".

2. Que sea válida, es decir, que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada con respeto a los principios básicos de contradicción y publicidad.

y c) En caso afirmativo, que la valoración del contenido probatorio de la prueba de cargo disponible haya sido razonada por el Tribunal sentenciador de manera bastante, sin apartarse de las reglas de la lógica y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria, (por todas STS-S 5ª de 9-4-13).

Consecuentemente, lo que en esta vía casacional ha de determinarse es si ha existido o no un mínimo de actividad probatoria practicada con sujeción a la ley y, por ello válida, de la que pueda deducirse lógica y racionalmente la culpabilidad de quien recurre a los efectos de merecer el reproche que se combate, verificando si el proceso deductivo utilizado por el tribunal de instancia a la hora de dar por probados una serie de hechos se ajusta o no a las reglas de la lógica y, por tanto, no es arbitrario.

Ahora bien, tal como se dijo en nuestra sentencia de 9 de febrero de 2004, y en la de 16 de diciembre de 2010, este Tribunal ha proclamado hasta la saciedad que "por la vía de propugnar una nueva valoración de la prueba, se insta, de alguna manera, el indebido otorgamiento del derecho a la presunción de inocencia. Ciertamente esta sala viene considerando que puede entrarse en una nueva valoración de la prueba concurrente cuando la que efectuara la sala recurrida resulte manifiestamente irracional, ilógica, arbitraria y contraria a los criterios de la experiencia. En esos supuestos, y únicamente en ellos, hemos venido entendiendo que es procedente que la Sala se adentre en el juicio valorativo de la prueba obrante en autos, para llegar, en su caso, a un parecer distinto del mantenido por el tribunal a quo. También es cierto que con ello, y en el caso en que el resultado de [que] aquella valoración fuera la de que en realidad no existían medios probatorios de cargo suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia, la resolución judicial que errónea o arbitrariamente lo hubiere otorgado habría de ser modificada", y no basta con justificar que el resultado probatorio obtenido por el tribunal de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, sino que es menester demostrar que dicha apreciación es arbitraria o irrazonable, o conduce a resultados inverosímiles.

Tan reiterado criterio se compadece con el contenido, detallado y racional, de los Fundamentos de la convicción de la Sentencia recurrida:

"El Tribunal ha llegado al convencimiento de los hechos precedentemente relatados valorando según su conciencia y conforme dispone el artículo 322 de la Ley Procesal Militar las pruebas aportadas, la pericial practicada, la documental obrante en autos, la declaración vertida por el encausado así como las declaraciones testificales que a continuación detallaremos.

Comenzaremos a analizar la declaración del propio encartado, soldado Clemente, quien una vez informado de sus derechos constitucionales a no declarar y a no confesarse culpable, manifestó que la conducta del Oficial agredido fue "amenazadora" o ese sentimiento y el de vergüenza fueron los que le embargaron. Declaró que la insistencia del Teniente Eladio a que le acompañara para hablar con él, fue percibido como "una amenaza". Reconoció que cuando el Teniente le puso la mano encima, se "zafó" y pudo ser que le diera un golpe, aunque cree que no en el rostro y sin intención.

No obstante, han sido muchos los testigos que han relatado lo sucedido ese día 22 de octubre en el interior del bar "Suly's Bulevard" y no coinciden con la versión del procesado.

De la declaración de la víctima, Teniente D. Eladio, destacamos que, ésta reúne los requisitos que jurisprudencialmente se establecen en la declaración del testigo-víctima, para darle valor de prueba de cargo. Declaró de manera persistente desde el comienzo de la instrucción y sin contradicciones hasta el día de la vista oral, tanto lo que le beneficiaba como lo que le perjudicaba, que no alberga móvil espurio alguno, lo cual la dota de absoluta credibilidad, reconoció ante la Sala, haber dado unas "collejas" en tono de broma al Caballero Legionario Federico al que conocía y con el que tenía especial relación, y reconoció haber dicho a los allí presentes "a vosotros no os las doy porque no os conozco", momento en que el soldado Clemente le dijo inopinadamente "te meto un guantazo que le embarco". Este Oficial declaró, haberse sentido humillado tras la agresión física. Además su versión fue corroborada por numerosos testigos que vieron los golpes recibidos.

También declaró este testigo que insistió en hablar con el Soldado Clemente para comprender su comportamiento, y que le toco con la mano en el hombro, con la intención de hablar fuera del local porque había mucho ruido dentro, a lo que el soldado le dijo que "no le tocase", por lo que el Teniente se metió las manos en los bolsillos, momento en el que el soldado le soltó el codazo, acompañado de la expresión "ahora das parte", expresión esta de la que fluye y se deduce el dolo del agresor de manera nítida y directa.

También el Sargento 1º D. Eugenio, declaró haber visto como el procesado propinaba un codazo y un tortazo al Teniente Eladio.

Igualmente los testigos soldado D. Gumersindo y el Soldado D. Higinio, amigos del procesado, ratificaron los hechos tal y como han quedado fijados en el factum de esta sentencia. El primero declaró haber visto solo el tortazo, pero no el codazo, y el segundo haber visto ambas agresiones. Este testigo declaró que el soldado Clemente al ver las collejas propinadas a su compañero, manifestó "a mi no me da". Así mismo declaro que el citado Oficial ante su actitud insistente, estaba atosigando al procesado.

Además de él, el soldado D. Florian, también vio como el encartado daba un codazo y un "fuerte guantazo" al citado Oficial, ratificó además haber escuchado la frase que el procesado dirigió al Teniente de, "te meto un guantazo que te embarco".

Las declaraciones de los soldados D. Federico, D. Jose Daniel y D. Luis María, no aportaron nuevos elementos de juicio relevantes. Pues el primero dijo no haber visto los golpes por encontrarse de espaldas, el segundo valoró únicamente la conducta del Oficial, respecto a la insistencia en hablar con el soldado y el último fue testigo meramente de referencia.

Por lo que respecta a la intencionalidad de esos golpes, el tribunal deduce del conjunto de las declaraciones vertidas en la vista que no fue un acto reflejo sin intención agresiva, provocado por el intento de "zafarse", como manifiesta la defensa, y ello porque como ya se ha puesto de manifiesto en las declaraciones anteriormente detalladas, la declaración del Teniente Eladio, reúne todos los requisitos que jurisprudencialmente se regulan para darle valor de prueba incriminatoria, y éste Oficial declaró que tras recibir el "codazo" el soldado Clemente le dijo "ahora vas y das parte", lo cual denota claramente la intencionalidad del golpe".

Lo expresado, con su corolario jurídico, que se desgrana en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia, ha de compartirse en su plenitud, toda vez supone una completa, coherente y lógica atención a los elementos de juicio a disposición del Tribunal a quo, concretamente la declaración de la víctima y las deposiciones testificales, con la inevitable inferencia de que la presunción de inocencia resultó enervada.

El tercer motivo merece naufragar.

El siguiente motivo plantea, por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley (inaplicación del artículo 10.1 del Código Penal Militar).

El apartado 1 del artículo 10 del Código Penal Militar establece que en los delitos militares se considerará circunstancia atenuante muy cualificada la de haber precedido por parte del superior inmediata provocación o cualquiera otra actuación injusta que haya producido en el sujeto arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.

No está de más reproducir cuanto al respecto razonó el a quo, concretamente en el Fundamento Jurídico Cuarto:

"La Defensa del acusado. interesa del Tribunal la aplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada del 10.1 del Código Penal Militar, que dispone: "En los delitos militares se considerará circunstancia atenuante muy cualificada, la de haber precedido por parte del superior inmediata provocación o cualquiera otra actuación injusta que haya producido en el sujeto arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante".

No ha quedado acreditado tras la vista oral, que en ningún momento en el Soldado Clemente se produjera un arrebato. obcecación y otro estado pasional de entidad semejante. Lo único acreditado en el caso que nos ocupa, es que el inculpado tuvo una reacción absolutamente, violenta, agresiva, inapropiada y desproporcionada frente a los comentarios y la actitud del Oficial, que en ningún caso es justificable.".

Compartimos lo expresado. La alegación, además, ha de considerarse incoherente con el motivo precedente (conculcación de la presunción de inocencia), y, por otra parte, al hilo de una dilatada línea argumental ( Sentencia 2/2023, de 18 de enero, recaída en recurso 43/2022), tratándose de la invocación de error iuris, hemos dicho:

"Y es que, como hemos expresado hasta la saciedad, el error iuris está ligado a un escrupuloso respeto a los hechos probados contenidos en la sentencia recurrida, criterio que incluso resulta reforzado en el supuesto que nos ocupa, en el que las partes no disienten al respecto. De tal consideración de hechos vinculantes e inamovibles se hacen eco, por todas, nuestras sentencias 33/2020, de 21 de mayo, y 87/2021, de 7 de octubre: "la vía casacional elegida de infracción de legalidad ordinaria, comporta como presupuesto metodológico la aceptación en sus propios términos de los hechos probados, que resultan vinculantes de manera que el único objeto del motivo radica en verificar la corrección con que se llevó a cabo la subsunción jurídica de los mismos".

Criterio el expuesto que es predicable respecto de la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad ( Sentencias de 22 de marzo y 4 de julio de 2022 y de 18 de enero de 2023): "es doctrina reiterada de esta Sala y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que la toma en consideración de las circunstancias eximentes y modificativas de la responsabilidad criminal requiere la prueba de los datos que les sirvan de antecedente, y ello con el mismo rigor que se exige para los hechos probados mismos".

Y este es el caso, al que cabe añadir la acertada traída a colación por el Ministerio Público de la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre la atenuante de arrebato u obcecación (Sentencias de 27 de febrero de 1992, 1301/2000, de 17 de julio, 1483/2000, de 6 de octubre, 256/2002, de 13 de febrero, 114/2021, de 11 de febrero, y 509/2021, de 10 de junio, por todas), que requiere para su apreciación la existencia de un estímulo o causa procedente de la víctima, que la activación de la conducta no desborde las pautas sociales de convivencia, que se produzca un enlace temporal entre la causa y esa conducta y que, por último, exista una relación de causalidad. Resulta palmario que la desproporcionada e inopinada reacción que integra la dinámica comisiva no permite aceptar concurran los reseñados requisitos.

Este motivo resulta inviable.

El quinto motivo, canalizado a través del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 42.1 del Código Penal Militar. El recurrente sostiene la inexistencia de dolo, por una parte, e invoca, por otra, el principio de intervención mínima.

En lo referente al elemento subjetivo del tipo resulta obligado significar la corrección de lo razonado por el Tribunal Militar Segundo en su completo Fundamento Jurídico Segundo, en concreto en el pasaje integrado por su ordinal E). Como sostuvimos en nuestra Sentencia 80/2019, de 20 de junio, "el dolo, en una formulación bastante extendida, puede definirse como el conocimiento de los elementos del tipo; en esta formulación se prescinde del elemento volitivo, bastando para el dolo el elemento cognitivo", añadiendo: "y al respecto de la lectura de los Hechos declarados probados no hay duda de que el recurrente tenía perfecto conocimiento de que estaba agrediendo a un superior". Abundan en ese criterio, por todas, las Sentencias de la Sala Quinta de 20 de julio de 2016 y de 4 de mayo de 2021 (42/2021, en recurso 3/2021), en el sentido de que no es exigible un dolo específico, cuando, como es el caso, el sujeto activo acomete con conocimiento del superior empleo del ofendido.

Y, sobre el principio de intervención mínima, hemos dicho (Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia 25/21, de 16 de marzo):

"En relación con la alegación del recurrente de que, conforme al principio de intervención mínima, la respuesta sancionadora debería haber sido exclusivamente disciplinaria, debemos recordar, siguiendo la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2010 -R. 2528/2008-, ya citada en nuestras Sentencia de 21 de enero de 2011 y 5 de marzo de 2020, que "el principio de «intervención mínima» no puede ser invocado como fundamento de la infracción de Ley en el recurso de casación, toda vez que sólo es un criterio de política criminal dirigido particularmente al legislador y sólo mediatamente puede operar como criterio regulador de la interpretación de las normas penales, que en ningún caso puede servir para invalidar una interpretación de la ley ajustada al principio de legalidad. Su contenido no puede ir más allá, por lo tanto, del principio liberal que aconseja que en la duda se adopte la interpretación más favorable a la libertad (in dubio pro libertate)", mientras que en la de 19 de enero de 2002 -R. 2216/2000-, seguida por las de 30 de enero de 2002 -R. 2316/2000- y 13 de febrero de 2008 -R. 682/2007-, señala que "hay que decir, ante todo, que el llamado por la doctrina principio de intervención mínima no está comprendido en el de legalidad ni se deduce de él. Reducir la intervención del derecho penal, como última «ratio», al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio precisamente con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

Como también recordábamos en la referida Sentencia de 21 de enero de 2011 de esta Sala, "la Sentencia de la Sala Segunda de 8 de julio de 2002 -R. 3536/2000- sienta que "el principio de intervención mínima puede ser postulado en el plano de la política criminal, tratando de orientar al legislador hacia una restricción de las conductas que deben merecer una respuesta penal. Una vez tipificada una conducta como delito por el legislador democráticamente legitimado, la aplicación judicial del precepto no debe estar inspirada por el principio de intervención mínima sino por el de legalidad, siendo éste entre nosotros el que obliga a no apreciar la existencia de un delito, a tenor de lo dispuesto en el art. 5 CP, sino cuando el hecho típico se realiza, según los casos, con dolo o por imprudencia".

Siendo ello así, es claro que en cuanto el Código Penal Militar tipifica los hechos enjuiciados como constitutivos de delito, el juzgador está obligado a su aplicación como consecuencia inmediata del vinculante principio de legalidad, sin perjuicio del ejercicio de las facultades que tiene atribuidas el órgano de enjuiciamiento para la imposición de la pena que corresponde en el caso, en términos de razonable graduación e individualización.

Resulta por ello superflua la invocación de este principio".

Criterio sostenido, entre otras, por las Sentencias de 5 de marzo de 2020 (recurso 14/2019), 16 de marzo de 2021 (recurso 31/2020), y 13 de junio de 2022 (recurso 8/2022), que, en unión de lo expresado sobre el elemento subjetivo del tipo, avalan que este motivo también ha de fracasar.

El último motivo, que invoca la indebida inaplicación del artículo 19 del Código Penal Militar, en lo atinente a la individualización de la pena, también se canaliza a través del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley.

Sobre esta postrer cuestión razona la Sentencia recurrida, en su Fundamento Jurídico Quinto, en estos términos:

"El Tribunal, a la hora de individualizar la medida de la pena conforme a lo dispuesto en el articulo 19 del Código Penal Militar, ha tenido en cuenta, el inexplicable comportamiento insubordinado; la trascendencia del hecho, pues la conducta del acusado fue presenciada por muchos militares y comentada posteriormente en la Unidad, no obstante se ha tenido en cuenta por la Sala las circunstancias del caso para rebajar en 6 meses la pena solicitada por el Fiscal, en concreto la actitud excesivamente paternalista y de familiaridad del Oficial, que pudo. aun lejos de provocar el incidente, ser tal vez inadecuada por su pertinaz insistencia para intentar hablar con el Soldado, y por, en esta situación, tocarle con la mano en el hombro".

Esta consideración, como luego concretaremos, se comparte matizadamente, en cuanto la pena impuesta debió mitigarse en mayor medida. A esto ha de aparejarse cuanto hemos expresado en términos generales y con reiteración sobre el principio de proporcionalidad. Así, resulta conveniente recordar cuanto se expone en nuestras Sentencias de 16 de febrero de 2022 ( recurso 60/2021), de 15 de diciembre de 2021 ( Recurso 43/2021), de 24 de noviembre de 2021 ( Recurso 33/2021), de 9 de junio de 2020 ( 89/2019) y de 25 de mayo de 2015 ( Recurso 136/2014), a propósito de la proporcionalidad de las sanciones, en orden a que tenemos dicho con reiteración ( Sentencias de 16.04.2015; 30.04.2015; 04.05.2015; 11.05.2015 y 19.05.2015), que tras la creación legislativa de las penas e infracciones y de las sanciones imponibles a éstas, incumbe al juzgador elegir de entre las previstas las que considere procedentes en términos de razonable respuesta, de manera que la impuesta resulte adecuada a la gravedad y circunstancias del hecho (desvalor de la acción) y para compensar la culpabilidad de su autor. Correspondiendo a los órganos de la Jurisdicción el control de su legalidad y de la motivación ( art. 106.1 CE).

Y, en la de 12 de febrero de 2019 (Recurso 78/2018), añadimos lo que sigue:

"Ahora bien, como todo juicio no reglado sistemáticamente hasta sus últimas consecuencias es un juicio de razonabilidad, y requiere, además, que las leyes contengan unos criterios complementarios de dosimetría sancionadora que respondan a las exigencias de la justicia, satisfaciéndolas en su plenitud.

Este criterio es el de la individualización de la sanción, que no es más que la "singularización" del caso con la especificación de las circunstancias que concurran, ajustando la sanción ya valorada -según criterio de proporcionalidad- al caso particularizado quedando para este momento la determinación de la extensión de la sanción que normalmente tiene su campo de desarrollo en las sanciones susceptibles de ser aplicadas en extensión variable (por todas, sentencia de 18 de enero de 2011)".

Más, partiendo de esos mimbres, lo cierto y verdad es que la pena prevista en el artículo 42.1º del Código Penal Militar (seis meses a cinco años de prisión), merece ser atemperada hasta los ocho meses de prisión, precisamente tras una ponderación de las circunstancias que rodean los hechos, de las que es dable resaltar cuanto expusimos en ordinal precedente sobre la actitud "terne, perseverante e insistente por parte del ofendido", apreciación que coincide con los distintos jalones del incidente descritos en el factum de la resolución combatida y con la expresión "pertinaz insistencia" que se integra en sus razonamientos jurídicos. Sin demérito alguno para el criterio que al respecto sostuvo el juzgador a quo en su cuidada resolución, procede estimar el recurso en este concreto extremo, sustituyendo la pena de catorce meses de prisión por la de ocho meses de prisión.

El motivo ha de prosperar y, en consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso de casación deducido.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - Estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación núm. 101/48/22, interpuesto por la representación procesal del soldado del Ejército de Tierra don Clemente, frente a la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo de fecha 24 de junio de 2022, en la causa número 26/09/21.

2. - Anular y dejar sin efecto parcialmente la expresada sentencia, dejando sin efecto la condena recaída, dictando a continuación la que proceda según el sentido y alcance razonados en el Fundamentos de Derecho Séptimo de esta nuestra sentencia.

3. - Declarar de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes con remisión de testimonio al Tribunal sentenciador en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION PENAL núm.: 48/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. José Alberto Fernández Rodera

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Palazuelos Morlanes

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Segunda Sentencia

Excmo. Sr.

D. Jacobo Barja de Quiroga López, presidente

D.ª Clara Martínez de Careaga y García

D. José Alberto Fernández Rodera

D. Fernando Marín Castán

D. Ricardo Cuesta del Castillo

En Madrid, a 25 de enero de 2023.

Esta sala ha visto el procedimiento sumario 26/09/21 seguido contra el soldado del Ejercito de Tierra D. Clemente, con DNI nº NUM000, nacido en Melilla el día NUM001 de 1993, hijo de Cesareo y de Marisa, de estado civil soltero, de profesión militar, con destino en el Grupo de Regulares Melilla nº 52, vecino de Melilla, CALLE000 nº NUM002, con teléfono NUM003, sin antecedentes penales, sin que le conste anotada sanción disciplinaria alguna en su hoja de servicios, quien no ha sufrido arresto disciplinario por razón de los hechos objeto de este sumario y quien ha permanecido en situación de libertad provisional durante la tramitación del procedimiento, recayó sentencia con fecha 24 de junio de 2022 por la que se le condenó como autor de un delito consumado de insulto a superior en su modalidad de maltrato de obra, previsto y penado en el artículo 42.1 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CATORCE MESES DE PRISIÓN, con las penas accesorias de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de privación de libertad sufrido por razón de estos hechos en cualquier concepto y en concepto de responsabilidad civil (daños morales) el procesado deberá abonar al Teniente Eladio la cantidad de 500 euros, por los daños morales causados; dicha resolución ha sido recurrida en casación por el referido soldado, representado por la procuradora Dª Lucía Agulla Lanza y defendido por el letrado D. José Vicente Moreno Sánchez; la cual ha sido casada y anulada, por la nuestra de esta misma fecha.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Alberto Fernández Rodera.

Se dan por reproducidos en esta segunda sentencia los razonamientos que figuran en los de nuestra primera sentencia.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la justicia militar, conforme el artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio.