ATS 86/2023, 12 de Enero de 2023

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya se dictó sentencia, con fecha tres de mayo de 2022, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 44/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao, como Procedimiento Abreviado nº 625/2019, en la que se condenaba a Carlos como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de siete años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual período, y multa de 15.000 euros.

Y se le absolvió del delito leve de coacciones.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Carlos, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que, con fecha tres de mayo de 2022, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Miguel Lozano Sánchez, actuando en nombre y representación de Carlos, con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución) en relación con la inviolabilidad del domicilio ( artículo 18 de la Constitución).

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 21.1 del Código Penal.

4) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 369.5 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

El primer motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega, en esencia, que las hipotéticas pruebas que han servido de base para fundamentar la condena, no pueden considerarse válidas ni suficientes para enervar su derecho a la presunción de inocencia.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que Carlos, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 5.10.09 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 5 de Bilbao a la pena de tres años de prisión por un delito de tráfico de drogas, pena cumplida el 1.10.17, sobre las 13:00 horas el día 16 de mayo de 2019, el acusado acudió a una sala de juegos y apuestas de la calle Matiko de Bilbao, y se dirigió a Emilio instándole a que le acompañara a una lonja sita en la calle Santa Cecilia n° 3 del Barrio de Santutxu en Bilbao a lo que este accedió voluntariamente. Una vez en su interior, el acusado salió de la misma sobre las 14:00 horas, cerró la puerta con llave y dejó en su interior a Emilio y a un empleado suyo llamado Gabriel, no constando que lo hiciera intencionadamente. Como quiera que éstos tenían en su poder sus teléfonos móviles, sobre las 15:30 horas, Gabriel telefoneó al acusado para que les abriera la puerta, no haciéndole caso. Sobre las 17:00 horas, Emilio contactó telefónicamente con su hermana enviándole su ubicación mediante la aplicación de WhatsApp, y ésta puso los hechos en conocimiento de la Ertaintza.

   Sobre las 18:00 horas, agentes de dicho cuerpo contactaron con el acusado quien les acompañó al lugar, les entregó las llaves para acceder al interior; lo que hicieron dos agentes, permitiendo a Emilio y a Gabriel salir del lugar. Una vez que los agentes accedieron al interior observaron encima de una mesa, tipo barra de bar, una balanza de precisión y bolsas con sustancia de color blanca con apariencia de estupefacientes.

   A partir de ahí registraron el resto de la lonja. En una habitación contigua, en el interior de la nevera, había una bolsa conteniendo una sustancia pastosa de color amarillenta. Analizada la sustancia incautada esta resultó ser 485,6 gramos de anfetamina con una riqueza media de 23,5 % y 2205,4 gramos de cafeína, sustancia apta para corte, que el acusado poseía para la venta de terceros.

   El acusado tenía en su poder 201 euros procedentes de dicha venta.

   Emilio formuló denuncia, pero después renunció a todas las acciones penales y civiles.

   El acusado es consumidor habitual de anfetamina, si bien no le reduce la capacidad para apreciar la ilicitud del hecho cometido ni para adecuar su libre actuación a dicha percepción.

   El precio estimado de un gramo de anfetamina en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 26,05 euros.

   El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo los razonamientos de la Sala sentenciadora, destaca que los agentes hallaron en la lonja del acusado una importante cantidad de droga, con un elevado grado de pureza, y además una balanza de precisión y gran número de sustancia de corte, con una capacidad para preparar múltiples dosis individuales con el fin de transmitirlas a un número considerable de personas.

   También apunta el Tribunal de apelación que la droga incautada era desproporcionada para el consumo propio.

   En este sentido, esta Sala, aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, establece que debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante cinco días, habiéndose fijado el consumo medio en relación con las anfetaminas, en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 200, en 0,18 gramos su dosis de consumo diario, por lo que la previsión máxima de consumo para 5 días sería de 0,9 gramos. En el presente caso la anfetamina incautada excede con creces de esa cantidad.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos sobre las alegaciones exculpatorias de la acusada se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica, Y la conclusión condenatoria se fundamenta en la prueba de cargo que queda expuesta que es bastante en orden a justificar la condena.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo cual, el motivo debe ser desestimado, conforme a lo dispuesto por el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución) en relación con la inviolabilidad del domicilio ( artículo 18 de la Constitución).

1. El recurrente sostiene que no autorizó a los agentes para que entraran en su local, y que no había delito flagrante porque las personas que se encontraban encerradas salieron inmediatamente al abrir los agentes el local, por lo que no era necesario que los agentes accedieran al mismo.

2. La STS 816/2016 de treinta y uno de octubre, con cita de la STS 293/2013 de veinticinco de marzo, señala que "el artículo 18.2º de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva".

3. En la sentencia recurrida se apunta, ratificando los argumentos de la Sala sentenciadora, que, existiendo inicialmente sospechas fundadas de que el acusado pudiera estar cometiendo un delito de detención ilegal de una persona, los agentes acudieron a la lonja del acusado junto con éste, entrando con la llave que voluntariamente el mismo les entregó, y observaron a simple vista una balanza de precisión, bolsas vacías y restos de una sustancia blanca. También se razona que en este caso no se trataba de un domicilio, sino de un local destinado a lonja en la que el acusado guardaba materiales y productos para su actividad profesional.

No hay ningún nuevo elemento que propicie modificar el correcto criterio mantenido por el Tribunal Superior de Justicia, en cuanto no se trataba de la entrada y registro de un domicilio; acogiéndose además, como en la sentencia de instancia, la teoría de la flagrancia y del hallazgo casual.

Conforme con todo lo anterior, no existe motivo ni fundamento para estimar que hubo una vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio. El registro se hizo en una lonja en la que no vivía nadie, y por tanto en la que no tenían lugar actividades domésticas que requirieran de la privacidad e intimidad que acompaña al concepto de domicilio; por otra parte, el acusado hizo entrega voluntaria de las llaves del establecimiento a los agentes, y éstos, al acceder a su interior para liberar a las personas que se encontraban allí encerrados, observaron una balanza de precisión y varias bolsas que contenían una sustancia sospechosa.

Según ha declarado el Tribunal Constitucional, resaltando el carácter de base material de la privacidad ( STC 22/1984, de 17 de febrero), el domicilio es un "espacio apto para desarrollar vida privada" ( STC 94/1999, de 31 de mayo, F. 4), un espacio que "entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad", "el reducto último de su intimidad personal y familiar" ( STC 22/1984, de 17 de febrero; STC 160/1991, de 18 de julio y 50/1995, de 23 de febrero; STC 69/1999, de 26 de abril; y STC 283/2000 de 27 de noviembre). Esta Sala, entre otras en la STS 1108/1999, de 6 de septiembre, ha afirmado que "el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental". Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a acomodar el concepto jurídico civil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad ( STS 619/2022, de 22 de junio).

Asimismo, en la jurisprudencia de esta Sala se acostumbran a citar como criterios idóneos para excluir la conexión de antijuridicidad y validar por tanto las pruebas reflejas o derivadas los siguientes: el descubrimiento inevitable, el vínculo atenuado entre la prueba ilícita y la refleja, el hallazgo casual, la fuente independiente, la ponderación de intereses, la autoincriminación del imputado en el plenario, y alguna otra ( SSTS 1018/2021, de 11 de enero de 2022; 332/2022, de 31 de marzo).

Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo del recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 21.1 del Código Penal.

1. Se sostiene que su adicción a sustancias estupefacientes ha quedado debidamente acreditada, haciéndose constar en el informe médico forense que sus capacidades volitivas e intelectivas pudieran haber estado parcialmente mermadas al haberse acreditado su dependencia a las sustancias estupefacientes.

2. La STS nº 4574/2016, de veinte de octubre, establece que "como se ha señalado en la STS nº 936/2013, de nueve de diciembre, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

   Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción. Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal".

3. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, nada se dice en ellos sobre que el acusado tuviese afectadas sus facultades intelectivas y volitivas por el consumo de drogas, ni se describe que la tenencia de la droga intervenida viniese motivada por la necesidad de obtener ingresos para poder costearla.

   El Tribunal Superior de Justicia ratifica el criterio de la Audiencia, que, tras valorar los informes médicos de los forenses, considera que el acusado es consumidor habitual de anfetamina, si bien no le reduce la capacidad para apreciar la ilicitud del hecho cometido ni para adecuar su libre actuación a dicha percepción, al no poder inferir, con una mínima claridad, una reducción, aun leve, de su capacidad para adecuar su libre actuación a su comprensión conservada de su carácter ilícito.

   Ello es acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; no constando en el presente caso que el recurrente tuviera sus facultades intelectuales o volitivas afectadas.

   También es concorde con el hecho de que hemos reiterado que para apreciar la atenuación de responsabilidad criminal por drogadicción es preciso que la adicción sea la causa de la conducta penalmente imputada al acusado, habiendo rechazado tal vinculación cuando el ánimo de lucro prevalece de modo singularmente considerable respecto de la drogadicción o cuando se considera, que en modo alguno, la necesidad de la droga puede impulsar a un consumidor, de modo incontrolable, a la adquisición de una relevante cantidad de droga.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El cuarto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 369.5 del Código Penal.

1. Se alega que la cantidad de 111,68 gramos de anfetamina no es excesiva, y no puede incardinarse en la agravación de notoria importancia.

2. Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

   En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre).

3. No pueden admitirse las alegaciones relativas a la falta de concurrencia de los elementos del subtipo previsto en el artículo 369.1.5º del Código Penal.

   El Tribunal Superior de Justicia, en respuesta a estas mismas alegaciones, ratificó el pronunciamiento del órgano de instancia. La Sala ad quem señaló que la cantidad de sustancia intervenida al recurrente ascendía a 104,65 de anfetamina pura; por lo que la cantidad excede de 90 gramos de sustancia pura.

   Por todo ello el Tribunal ad quem entendió correcta la aplicación del tipo previsto en el artículo 369.1.5º del C.P., por ser de notoria importancia la cantidad de droga intervenida al acusado.

   El pronunciamiento del Tribunal Superior es correcto y merece refrendo en esta instancia. En STS 150/2022, de 22 de febrero, hemos recordado que las cantidades para la aplicación del supuesto agravado de notoria importancia fueron fijados a partir del acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de 19 de octubre de 2001. Concretamente, por lo que a las anfetaminas se refiere, esta cantidad es de 90 gramos. Esta cantidad se excede en el caso de autos.

   De nuevo se constata que el recurrente ha reiterado el contenido de la apelación previa. Estas cuestiones carecen de relevancia casacional. El recurrente no justifica en qué medida esta Sala deba pronunciarse en forma diferente a la que lo hicieron la Sala de instancia y la de apelación. El Tribunal Superior ya proporcionó una respuesta razonable, lógica y suficientemente motivada al recurrente, y que es conforme a la jurisprudencia de esta Sala.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: