STS 960/2022, 21 de Diciembre de 2022

Tramitación en primera instancia

1. El procurador D. Juan Pablo Salvago Enríquez, en nombre y representación de Dña. Flora, interpuso una demanda de juicio ordinario sobre tutela del derecho al honor contra la entidad Heimondo, S.L., en la que en base a los hechos y fundamentos de derecho expuestos solicitaba que se dictase sentencia en virtud de la cual:

   [...]1. Se declare que la entidad demandada ha cometido una intromisión ilegítima en el honor de mi mandante por comunicar y mantener sus datos inscritos en un fichero de solvencia patrimonial, por una deuda inexistente sin haber efectuado un requerimiento de pago previo;

   2. Se condene a la entidad demandada al pago a mi representada de la cantidad que el juzgador estime oportuna en base a las circunstancias del caso en concepto de indemnización por los daños morales ocasionados más los intereses que correspondan en aplicación del artículo 9.3 de la Ley 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen y de la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a la valoración de los mismos ( STS de 9 de octubre de 2015); y

   » 3. Se requiera a la entidad demandada para que proceda a la cancelación de la referida inscripción de deuda;

   » Todo ello con expresa imposición de costas al demandado».

2. La demanda fue presentada el 6 de septiembre de 2020 y, turnada al Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Puerto de la Cruz, se registró como procedimiento ordinario núm. 300/2020. Admitida a trámite por decreto de 22 de octubre de 2020, se emplazó a la parte demandada y al Ministerio Fiscal para que se personaran y la contestaran en el plazo de veinte días hábiles, lo que hicieron en tiempo y forma. La representación procesal de la entidad Heimondo, S.L., solicitó que fuera desestimada íntegramente la demanda planteada con expresa condena en costas a la parte actora y el Ministerio Fiscal interesó que se dictase sentencia con arreglo al resultado que ofrecieran las pruebas practicadas.

3. Tras seguirse los trámites correspondientes, la magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Puerto de la Cruz dictó la sentencia núm. 55/2021, de 22 de abril de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

   FALLO

   Se desestima la demanda presentada por la representación procesal de D.ª Flora contra Heimondo, S.L., con expresa imposición de las costas a la parte demandante».

Tramitación en segunda instancia

1. La sentencia fue recurrida en apelación por la representación de la parte demandante, Dña. Flora, recurso al que se opuso en tiempo y forma la representación de Heimondo, S.L. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación interpuesto, e interesó que se confirmara la sentencia recurrida.

2. La resolución de este recurso correspondió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que lo tramitó con el número de rollo 394/2021 y, tras seguirse los correspondientes trámites, dictó la sentencia núm. 2/2022 de 17 de enero de 2022, con la siguiente parte dispositiva:

FALLO

1º. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Flora contra la sentencia de 22 de abril de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Puerto de la Cruz, en los autos de juicio ordinario n.º 300/2020.

» 2º. Confirmamos la expresada resolución

» 3º. Imponemos las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

» 4º. Decretamos la pérdida del deposito para recurrir, si se hubiere constituido».

Interposición y tramitación del recurso de casación

1. Contra dicha sentencia la representación de Dña. Flora interpuso recurso de casación, al amparo de lo establecido en el artículo 477.2. 1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la modalidad de tutela civil de derechos fundamentales.

   Fundamenta la interposición del recurso en un único motivo que introduce con el siguiente encabezamiento:

   [...] ÚNICO. Vulneración del artículo 18.1 de la Constitución Española en conexión con el artículo 38.1.C) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (en lo sucesivo Real Decreto 1720/2007), y de la doctrina fijada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sus Sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, y 854/2021, de 10 de diciembre, al haberse considerado cumplido el requisito del requerimiento de pago previo a la inclusión sin que conste garantía de recepción de la referida reclamación

   .

2. Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas las partes, por auto de 29 de junio de 2022 se acuerda admitir el recurso de casación y dar traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito la procuradora Dña. María Lina Guadalupe Cedrés, oponiéndose al recurso interpuesto, solicitando «[...]que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de casación, declarando la firmeza de la sentencia recurrida, todo ello con expresa condena en costas a la parte recurrente, con cuanto demás proceda en Derecho». Conferido traslado al Ministerio Fiscal, en base a la argumentación que expone en su escrito de 21 de septiembre de 2022, impugna el motivo del recurso de casación al considerar que la sentencia recurrida aplica con corrección el precepto cuya infracción se denuncia.

3. Por providencia de 3 de octubre de 2022 se nombró ponente al que lo es en este trámite y tomando en consideración la materia a que se refiere la cuestión litigiosa se acordó que se sometiera a la decisión del Pleno de la Sala el conocimiento del recurso.

4. Se señaló para la deliberación y fallo el día 30 de noviembre de 2022, en que ha tenido lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

Resumen de antecedentes

1. D.ª Flora interpuso una demanda contra Heimondo, S.L. por intromisión ilegítima en su derecho al honor al haber introducido sus datos en el fichero de información de solvencia patrimonial y crédito Asnef/Equifax por una deuda inexistente.

   La demandada se opuso a la demanda y el Juzgado de 1.ª Instancia dictó sentencia desestimándola al considerar: (i) que, en contra de lo que había manifestado en ella, la demandante conocía perfectamente la existencia de la deuda frente a la entidad demandada y que no había constancia de que esta fuera dudosa, no pacífica o que estuviera sometida a litigio; y (ii) que, aunque no se había acreditado que la carta de requerimiento de pago acompañada a la contestación como documento nº 11 hubiera sido debidamente entregada a la demandante, el requerimiento previo de pago sí se podía considerar acreditado de forma bastante por las copias de los emails remitidos a su nombre a la dirección de correo electrónico DIRECCION000 los días 8 de febrero y 8 de marzo de 2019, que era la que ella misma había proporcionado a la demandada al concertar el contrato de préstamo del que traía causa la deuda reclamada, y cuya eficacia probatoria no cabía considerar desvirtuada a través de una impugnación de carácter puramente genérico.

2. Interpuesto recurso de apelación por la demandante, la Audiencia Provincial lo desestimó y confirmó la sentencia impugnada, condenando a la demandante- apelante al pago de las costas de la apelación.

   La Audiencia Provincial, expresando su coincidencia con el juicio de hecho y de derecho de la sentencia de primera instancia, considera probado el requerimiento previo de pago como resultado de la conjunta y lógica ponderación de los documentos atinentes al contrato de préstamo concertado entre las partes vía internet, a la información en él contenida (cuya falsedad no consta acreditada) y a la remisión de los dos emails mencionados en la sentencia de primera instancia a la misma dirección de correo electrónico utilizada para la concertación y aprobación del préstamo señalado.

   A lo anterior, la Audiencia Provincial añade, por un lado, que la demandante no ha demostrado, pese a su mayor facilidad probatoria, que dicha dirección de correo no le perteneciera o que hubiera sido cancelada con anterioridad al envío de los emails o que no hiciera uso de ella; y por otro lado, que la cantidad comunicada al fichero Asnef/Equifax por la demandada coincidía con la que le había reclamado en un proceso monitorio en el que la demandante no se opuso ni planteó objeción alguna en la ejecución que se despachó contra ella.

3. Al discrepar de la decisión, la demandante-apelante (ahora recurrente) ha interpuesto un recurso de casación, por la vía del art. 477.2.1.º LEC, con fundamento en un motivo único, que ha sido admitido, y al que se han opuesto tanto la demandada-apelada (ahora recurrida) como el fiscal.

Motivo del recurso. Alegaciones de la recurrida y del fiscal. Decisión de la sala

1. El recurso de casación se funda en un motivo único en el que se denuncia la vulneración del art. 18.1 CE en relación con el art. 38.1.c) RLOPD y la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, y 854/2021, de 10 de diciembre, al considerar la sentencia recurrida cumplido el requisito del requerimiento de pago previo a la inclusión sin que conste garantía de recepción de la referida reclamación.

   En el desarrollo del motivo, la recurrente crítica que la Audiencia Provincial considere que «[d]os meras impresiones de correos electrónicos, presuntamente enviados, uno el 8 de febrero de 2019, y el otro el 8 de marzo de 2019 (documentos número 15 y 16 de la contestación a la demanda, respectivamente) a la dirección que consta en el contrato, los cuales no fueron entregados, [... constituyan] prueba suficiente para voltear la carga probatoria atribuida legalmente a la entidad acreedora y [dar] por cumplido el requisito del requerimiento de pago previo a la inclusión». Añade que «[l]a sentencia recurrida va totalmente en contra de la interpretación que realiza esta Sala sobre el requisito del requerimiento previo de pago del artículo 38.1.C) del Real Decreto 1720/2007, ya que da validez a dos correos electrónicos que, además, y aunque fueran remitidos a la dirección que consta en el contrato, no acredita su recepción [...], pudiendo haber sido directamente dirigidos por el servidor a la carpeta de spam o correo no deseado, no haber sido leído o, en definitiva, infinidad de variables que adquieren más verosimilitud si se tiene en consideración [... su] edad y carencia de conocimientos tecnológicos [...]».

2. La recurrida se opone al recurso alegando, con carácter previo, que el art. 38 RLOPD carece de aplicación, puesto que la ley que rige en el caso es la LO 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, por lo que se debe estar a lo establecido por su art. 20.1.c) que da la opción de informar al cliente de la potencial inscripción en ficheros de solvencia patrimonial en el momento de la suscripción del contrato, lo que se hizo en el caso, y que no exige que la inclusión venga precedida de un requerimiento de pago.

   Dice, además, que es palpable que la finalidad del recurso es una nueva valoración probatoria; que la recurrente no ha pagado, pese a ser consciente de la deuda y no cuestionar su existencia, alcance o exigibilidad; y que el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos legales para la inscripción, con independencia de que se aplique lo dispuesto en el art. 20 de la Ley 3/2018 o en los arts. 38 y 39 RLOPD, junto con la conducta totalmente pasiva de la deudora, obliga a concluir que no ha podido existir una vulneración de su derecho al honor.

   El fiscal, por su parte, dice que el recurso de casación no sería apto para combatir si se ha producido o no el requerimiento, pues la Audiencia Provincial lo declara acreditado y, como regla general, si la valoración de las pruebas practicadas lleva a los tribunales de instancia a concluir que el requerimiento fue practicado y recibido, esa conclusión probatoria no tiene acceso al recurso de casación, y solo de forma excepcional puede ser revisada a través del recurso extraordinario por infracción procesal (cita en este sentido varios autos de la sala).

   A lo anterior, añade el fiscal que, en cualquier caso, concurren elementos que justifican la decisión de la sentencia impugnada: (i) el presente caso no trata de un supuesto de simples envíos masivos de cartas sin constancia de recepción o contenido; (ii) la Audiencia Provincial considera que hubo una remisión de emails al correo electrónico designado y que no existe ninguna constancia de que dicha dirección no fuera operativa; (iii) la sala ha estimado válido el requerimiento mediante correo electrónico (cita en este sentido la sentencia 436/2022, de 30 de mayo) y, además, no exige una comunicación certificada o fehaciente, sino que admite otros medios probatorios (en esta línea menciona las sentencias 81/2022, de 2 de febrero y 436/2022, de 30 de mayo); (iv) en el contrato suscrito entre las partes se preveía que las notificaciones entre las mismas se realizaran a través del correo electrónico designado por la prestataria; (v) especial interés tiene la reciente sentencia 604/2022, de 14 de septiembre, dictada resolviendo un recurso de casación interpuesto también por la ahora recurrente. En esta resolución se admite la prueba del requerimiento previo de pago a través de diversos medios, en el caso concreto se admite a través de SMS y de la dirección de correo electrónico designada al celebrar el contrato; y (vi) el motivo del recurso introduce elementos fácticos de refuerzo no tenidos por probados en la sentencia recurrida.

   Finalmente, el fiscal dice que, sin necesidad de entrar a analizar si debe estimarse derogada la previsión del requerimiento previo obligatorio contenida en el RLOPD, cuando se celebró el contrato de préstamo del que trae causa la deuda en la que se fundamenta la inclusión de los datos aún no estaba en vigor la nueva LO 3/2018, y que, por lo tanto, el contrato se rige por la normativa anterior en cuanto a la necesidad de requerimiento, de lo que se sigue que la advertencia contenida en el contrato de inserción en el registro de morosos en caso de impago no permitía prescindir del requerimiento previo a la inclusión.

3. En la sentencia 945/2022, de 20 de diciembre, hemos dicho que:

   El requisito del requerimiento previo de pago establecido en el art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 sigue siendo exigible tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, que no ha derogado aquel precepto reglamentario puesto que no existe incompatibilidad entre uno y otro. Pero ya no es indispensable que en ese requerimiento se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al celebrar el contrato [...]

   .

   Por lo tanto, la aplicación o no de la LO 3/2018 resulta indiferente en el presente caso, ya que el requerimiento previo de pago establecido en el art. 38 RLOPD sigue constituyendo un requisito exigible para la inclusión de los datos del afectado en un fichero de información crediticia.

   Es más, el requerimiento de pago se menciona expresamente en la letra c), del apdo. 1, del art. 20 LO 3/2018 cuando exige, refiriéndose a los requisitos que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la licitud del tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia, «Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe». De lo que se sigue que la norma presupone el requerimiento, que constituye un contenido implícito, constante y codificado. Y que el legislador diferencia entre el requerimiento de pago previo y la información de la posibilidad de inclusión. Siendo, ambos, requisitos necesarios de la mencionada presunción, aunque la información de la posibilidad de inclusión se pueda realizar bien en el contrato o en el momento de requerir el pago al afectado.

   La doctrina jurisprudencial de esta sala (por todas, sentencias 660/2022, de 13 de octubre; 609/2022, de 19 de septiembre; 604/2022, de 14 de septiembre; 854/2021, de 10 de diciembre; 563/2019, de 23 de octubre; y 740/2015, de 22 diciembre) parte de la constatación de que el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero común de solvencia patrimonial no es simplemente un requisito formal cuyo incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito esencial que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro de deudas, sino de datos de personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento previo se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.

   Ahora bien, en los últimos años, nuestra doctrina jurisprudencial ha precisado el enfoque funcional del requerimiento y potenciado su valoración en conexión con los fines que le atribuye la ley, lo que explica la diferencia de significación que hemos asignado a su omisión o práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y la sorpresa para el interesado por la inclusión de sus datos en el fichero, y, por lo tanto, la casuística generada a la hora de determinar su relevancia de cara a la apreciación de la intromisión ilegítima en el derecho al honor, cuya concurrencia, pese a los defectos o falta del requerimiento en algunos casos, no siempre hemos declarado ( sentencias (609/2022, de 19 de septiembre; 422/2020, de 14 de julio; o 563/2019, de 23 de octubre).

   Sobre la efectividad del requerimiento previo de pago hemos dicho que tiene un relevante aspecto fáctico que no tiene acceso al recurso de casación, pues este recurso extraordinario no tiene por objeto la revisión de la valoración de la prueba y de la fijación de los hechos realizada por los órganos de instancia ( sentencia 604/2022, de 14 de septiembre), que cabe valorar jurídicamente, pero que no pueden ser modificados, sustituidos u obviados a través de una nueva valoración de la prueba que convertiría la casación en una tercera instancia.

   Siendo este un límite que no cabe franquear ni siquiera en materia de derechos fundamentales, pues, aunque es doctrina reiterada que, cuando la resolución del recurso de casación afecta a derechos fundamentales, la sala no puede partir de una incondicional aceptación de las conclusiones probatorias obtenidas por las sentencias de instancia, sino que debe realizar, asumiendo una tarea de calificación jurídica, una valoración de los hechos en todos aquellos extremos relevantes para apreciar la posible infracción de los derechos fundamentales alegados, también lo es que este principio no puede llevar a desvirtuar la naturaleza del recurso de casación solicitando del Tribunal Supremo que corrija la concreta fijación de los hechos efectuada en la sentencia recurrida o que realice una nueva valoración de la prueba en su conjunto, o proponiendo una calificación que haga supuesto de dicha revisión, pues el objeto del recurso de casación se limita al examen de concretas infracciones del ordenamiento jurídico en virtud del llamado principio de especialidad, y en él no se pueden combatir de modo abierto las conclusiones obtenidas por la sentencia recurrida, solicitando una valoración conjunta de los medios de prueba o un examen exhaustivo de la valoración de los hechos efectuada por el tribunal de instancia pues esto convertiría el recurso en una tercera instancia, lo que ha sido rechazado con reiteración por esta sala (por todas, sentencia 572/2022, de 18 de julio).

   De lo que se sigue, por lo que ahora interesa (lo que se refiere a la efectividad del requerimiento previo de pago), que solo pueden ser objeto del recurso de casación las cuestiones relativas a los criterios jurídicos aplicables al cumplimiento de dicho requisito, entre ellos, su carácter recepticio, puesto que el requerimiento no se puede considerar eficaz, atendida su finalidad, por el simple hecho de su emisión.

   Si bien, y dado que el art. 38 RLOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 81/2022, de 2 de febrero, y 436/2022, de 30 de mayo, entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre, 604/2022, de 14 de septiembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 672/2020, de 11 de diciembre), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística.

   Pues bien, lo que alega la recurrente desatiende la argumentación de la Audiencia Provincial y su conclusión probatoria, y no se ajusta a nuestra doctrina sobre el enfoque funcional y el carácter recepticio del requerimiento.

   Lo primero, puesto que la Audiencia Provincial declaró que el requerimiento previo de pago podía considerarse suficientemente acreditado: (i) porque la recurrida había enviado dos emails, el 8 de febrero y el 8 de marzo de 2019, a la dirección de correo electrónico que había facilitado la recurrente para la concertación y aprobación del préstamo del que traía causa la deuda en la que se fundamentaba la inclusión, en los que se le reclamaba el pago y se le informaba de que, caso de no realizarlo, sus datos podrían ser incluidos en ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias; (ii) y porque no había ninguna constancia de que dicha dirección de correo ya no perteneciera a la recurrente o de que hubiera sido cancelada con anterioridad al envío de los emails o de que no hiciera uso de ella.

   Y lo segundo, porque nuestra doctrina sobre el enfoque funcional del requerimiento previo de pago nos ha llevado a restar relevancia a este requisito como elemento determinante de la existencia de una vulneración del derecho al honor cuando el deudor no se ha visto sorprendido por la inclusión en el fichero al tener constancia de la deuda y evidenciar sus actos una actitud totalmente pasiva, que es lo que cabe apreciar en el presente caso, ya que, como también se hace constar por la Audiencia Provincial en la sentencia recurrida la cantidad comunicada al fichero Asnef/Equifax por la demandada coincidía con la que había reclamado en un proceso monitorio en el que la demandante no se opuso ni planteó objeción alguna en la ejecución que se despachó contra ella.

   Y, en cualquier caso, porque nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago permite que su recepción se considere fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, por lo que argumenta la Audiencia Provincial y apuntala con sus alegaciones el fiscal al señalar, acertadamente, que el presente caso no es uno de envíos masivos de cartas sin constancia de recepción o contenido, que en el contrato de préstamo que dio origen a la deuda se preveía que las notificaciones se realizaran a través del correo electrónico designado por la prestataria y que dicho contrato se concertó online, lo que denota una cierta pericia en relación con las nuevas tecnologías difícilmente compatible con la carencia de conocimientos al respecto que alega la recurrente.

   No pudiendo tampoco equipararse este supuesto con los de las sentencias 854/2021, de 10 de diciembre y 672/2020, de 11 de diciembre, que no se refieren a casos en los que el requerimiento se realizara a través del correo electrónico.

   En consecuencia, la aplicación por la Audiencia Provincial de las normas que se citan como infringidas a los hechos que establece como probados es correcta y no vulnera nuestra doctrina jurisprudencial, por lo que procede rechazar el motivo y, consecuentemente, desestimar el recurso de casación.

Costas y depósitos

Al desestimarse el recurso casación, procede imponer las costas generadas por dicho recurso al recurrente ( arts. 398.1 y 394.1 LEC), con pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional 15.ª , apartado 9.ª, LOPJ).