STS 854/2021, 10 de Diciembre de 2021

Tramitación en primera instancia

1. El procurador don Joaquín Secades Álvarez en nombre y representación de don Amadeo interpuso una demanda de juicio declarativo ordinario en materia de derecho fundamental al honor frente a la sociedad Pepemobile, S.L., en la que reclamaba que se declarara la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho al honor de su representado derivada de la inclusión de sus datos personales en registros de solvencia patrimonial, y se condenara a la demandada a satisfacer la cantidad de 10.000 euros por los daños morales, todo ello con los intereses legales desde la interpelación judicial, más costas procesales.

2. La demanda fue presentada el 16 de octubre de 2018, y turnada al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Sanlúcar la Mayor, se registró como juicio ordinario n.º 765/2018. Una vez admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada para que la contestara en el plazo de veinte días, lo que hizo en tiempo y forma, oponiéndose a las pretensiones de la actora e interesando en el suplico que se dictara sentencia desestimando la demanda con imposición de costas a la actora. El Ministerio Fiscal se personó y contestó la demanda solicitando se dictase sentencia conforme a lo que probado y acreditado en autos.

3. Tras seguirse los trámites correspondientes, el Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Sanlúcar la Mayor dictó sentencia n.º 59/2020 de fecha 8 de julio de 2020 con el siguiente fallo:

"Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. Joaquín Secades Álvarez, en nombre y representación de don Amadeo, defendido por el letrado don Alberto Zurrón Rodríguez, contra Pepemobile S.L., representada por la procuradora de los tribunales D.ª Diana Navarro Gracia y defendida por el letrada D.ª Mónica Santos Arrontes, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales que se hayan derivado en el presente proceso".

Tramitación en segunda instancia

1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D. Amadeo al que se opuso, en tiempo y forma, la representación de la demandada, Pepemobile, S.L., solicitando que previos los trámites legales oportunos se remitiesen las actuaciones a la superioridad para que desestimase el recurso en su totalidad, confirmando la sentencia recurrida.

2. La resolución de este recurso correspondió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Sevilla, que lo tramitó con el número de rollo 6374/2020 y, tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia n.º 60/2021 de 9 de febrero de 2021, cuya parte dispositiva dice así:

"FALLAMOS

"Se desestima el recurso interpuesto por la representación de D. Amadeo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Sanlúcar la Mayor con fecha 8 de julio de 2020 en el Juicio Ordinario n.º 765/2018 y se confirma íntegramente la misma con oposición de las costas de esta Alzada a la parte apelante".

Interposición y tramitación del recurso de casación

1. La representación de D. Amadeo interpuso recurso de casación contra la citada sentencia fundamentado en cuatro motivos:

1. Infracción de los arts. 4.1 y 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, en relación con el art. 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, al otorgar al acreedor la facultad de anotación de los datos del deudor en ficheros de insolvencia solo cuando "sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado".

2. Infracción del art 38.1.b) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, al haber transcurrido más seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación.

3. Infracción del art. 38.1.c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, al considerar que existió requerimiento de pago previo a la anotación en el fichero.

4. -Infracción, por inaplicación, del art. 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, el cual establece que el acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

2. Recibidas las actuaciones en esta Sala, por auto de fecha 14 de julio de 2021, se acordó admitir el recurso de casación interpuesto.

3. Se acordó dar traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito la representación de Pepemobile, S.L., solicitando que se dicte sentencia confirmando en su integridad la sentencia recurrida y en consecuencia, se desestime la demanda en su día interpuesta. Conferido traslado al Ministerio Fiscal presenta escrito en el que en base a las consideraciones que expone solicita que con estimación del recurso de casación interpuesto, se case y anule la sentencia recurrida y se dicte por la sala una nueva sentencia que declare la intromisión en el derecho al honor del recurrente, con las consecuencias legales que de ello se deriven.

4. Por providencia de 8 de octubre de 2021 se nombró ponente al Excmo Sr. D. Antonio García Martínez y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista pública, señalándose para votación y fallo el 24 de noviembre de 2021. Comenzada la deliberación, el magistrado ponente no se conformó con el voto de la mayoría y anunció voto particular discrepante, por lo que la redacción de la ponencia fue encomendada por el presidente de la Sala al magistrado Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg.

Antecedentes relevantes

A los efectos decisorios del presente recurso hemos de partir de las consideraciones siguientes:

1. - El objeto del proceso radica en la demanda, que es formulada por el actor D. Amadeo, al considerar lesionado su derecho fundamental al honor del art. 18.1 CE, por la inclusión indebida de sus datos personales en registro de insolvencia, postulando la cancelación del asiento correspondiente, así como que la demandada le indemnice con la suma de 10.000 euros por la intromisión ilegítima en tal derecho.

2. - La acción se dirigió contra la mercantil Pepemovil, S.L., que efectuó los trámites correspondientes para la incorporación del demandante a un registro de tal clase, por impago de las facturas correspondientes a los meses de enero y febrero de 2014, de sendas líneas de teléfono móvil, por importe respectivo de 74,61 euros y 45,53 euros.

3. - Seguido el procedimiento judicial, en todos sus trámites, se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Sanlúcar la Mayor, que desestimó la demanda, tras razonar que el requerimiento previo del 38 del RD 1720/2007, es un requisito esencial y no meramente formal, con el argumento siguiente:

   "En el presente procedimiento de la documental aportada por la demandada queda acreditado que se han cumplido todos los requisitos legales para su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial, así acredita la existencia de la deuda (documentos 1 y 2 de la contestación de la demanda); y lo que es más relevante la acreditación de los requerimientos de pago mediante los documentos 4 y 5 de la contestación a la demanda, a pesar de haber sido impugnado su valor probatorio por la actora".

4. - Interpuesto recurso de apelación, es desestimado por sentencia de la sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla que, con aceptación de la fundamentación de la sentencia del juzgado, consideró escuetamente observados los requisitos de la morosidad del actor y del aviso por el acreedor, cumpliéndose de esta forma las exigencias del art. 38 del RD 1720/2007, incluido, también, el requisito de orden temporal.

5. - Contra dicha sentencia se interpuso por el demandante recurso de casación.

6. - El Ministerio Fiscal solicitó igualmente la estimación del recurso, que se case y anule la sentencia recurrida, y se dicte una nueva por la que se declare la intromisión en el derecho al honor, con las consecuencias legales que de ello se derivan.

Motivos del recurso de casación y consideraciones previas

El recurso de casación se fundamenta en cuatro concretos motivos, que estima el actor constituyen otras tantas infracciones legales, que vulneran la jurisprudencia relativa a la interpretación y aplicación de los preceptos invocados; motivos que serán objeto de análisis por el orden en el que han sido formulados; no obstante, para ello, entendemos necesario partir de una serie de consideraciones previas, en tanto en cuanto son aplicables a todos ellos.

En efecto, es doctrina jurisprudencial la que establece que la inclusión indebida de una persona, en un registro de insolvencia, afecta a su derecho fundamental al honor, reconocido por el art. 18.1 de la Constitución; toda vez que la atribución de la condición de "moroso" genera una negativa valoración social, que atenta a la dignidad de la persona, menoscaba su fama y lesiona la autoestima, y así nos hemos pronunciado, sin fisuras, desde la sentencia 284/2009, de 24 de abril, del pleno de la sala.

No obstante, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD en adelante), aplicable en la resolución de este recurso, admite, en su art. 29.2, el tratamiento de datos de carácter personal, relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés; pero, como es natural, la inclusión en un fichero de tal naturaleza está normativamente condicionada al cumplimiento de los correspondientes requisitos legales.

Esta observancia estricta de las prevenciones normativas exigidas guarda íntima relación con lo dispuesto el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, cuando prevé que "no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley...". De lo establecido, en tal precepto, se obtienen dos inmediatas consecuencias, la primera que la actuación "autorizada por la ley" ampara la comunicación de los datos personales del supuesto "moroso" a un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias; mientras que, por el contrario, la ilegitimidad de la inclusión, por no respetarse los requisitos legales que la condicionan, afecta peyorativamente al núcleo tuitivo de tal derecho fundamental.

Con base en las premisas expuestas, esta Sala ha exigido el cumplimiento riguroso de los requisitos legales para legitimar una intromisión de tal naturaleza, en el núcleo de un derecho de rango constitucional como es el honor, que ha de estar especialmente protegido y tutelado por los tribunales, aun cuando se parta de la base cierta de que no existen derechos absolutos que no puedan ser limitados por la confluencia de otros intereses legítimos concurrentes.

Es pertinente recordar, ahora, lo que declaró la sentencia de esta Sala 176/2013, de 6 de marzo, reproducida por la sentencia 740/2015, de 22 diciembre, conforme a la cual:

"La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman".

En este sentido, el art. 29.4 LOPD establece que "[...] sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos".

Por su parte, los arts. 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, al desarrollar el art. 29 LOPD, exigen, para la inclusión en los ficheros de datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada, y que se haya requerido de pago al deudor, informándole que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los demás requisitos, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

Fijadas pues las coordenadas legales comunes a los motivos de casación interpuestos, nos adentramos en el análisis de los mismos, para determinar si son conformes a derecho y, por lo tanto, si la sentencia de la Audiencia debe ser casada.

Examen del primero de los motivos de casación

Se fundamenta en la infracción de los arts. 4.1 y 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, en relación con el art. 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, al otorgar al acreedor la facultad de anotación de los datos del deudor en ficheros de insolvencia solo cuando "[...] sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado".

En definitiva, se entiende que la escasa cuantía de la deuda no permite apreciar la insolvencia del deudor. No podemos compartir tal argumento.

Hemos declarado en las sentencias 740/2015, de 22 de diciembre y 671/2021, de 5 de octubre, en relación con la inclusión de datos personales demostrativos de una situación de insolvencia en un fichero de morosos, que si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama y la cuestión está sometida a decisión judicial o arbitral, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y, en tales casos, la decisión del acreedor de comunicar los datos personales del cliente a un fichero de morosos constituye, en principio (esto es, salvo que concurran otras circunstancias excepcionales que lo justifiquen), un método ilegítimo de presión y una intromisión ilegítima en su derecho al honor.

En el mismo sentido, la sentencia 562/2020, de 27 de octubre, citada por la sentencia 62/2021, de 8 de febrero, declaró que:

"Es cierta la doctrina de la sala que trae a colación la recurrente, con cita de la sentencia 174/2018 de 23 de marzo, sobre el llamado "principio de calidad de datos", en el sentido de que no cabe incluir en los registros de morosos datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, así como que para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza".

Ahora bien, en este caso, la deuda es líquida, vencida y exigible, sin que la misma se cuestione o esté en litigio. La circunstancia de que sea de escasa cuantía no cercena el derecho de inclusión en el fichero, que ampara también los incumplimientos injustificados voluntarios.

Análisis del segundo motivo de casación

Este motivo se fundamenta en la infracción del art 38.1.b) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, al haber transcurrido más seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación.

Tampoco debe ser estimado, pues las deudas son de enero y febrero de 2014, la demanda se interpone en el año 2018, fecha en la que se constituyó la litispendencia conforme al art. 410 de la LEC, que es la situación que debe ser contemplada; por consiguiente dicho requisito temporal no ha sido infringido.

Decisión sobre el tercero de los motivos de casación

5.1 Planteamiento de dicho motivo

El motivo se fundamenta en la infracción del art. 38.1.c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, al considerar que existió requerimiento de pago previo a la anotación en el fichero.

En la formulación de este motivo, se consideran incumplidos los requisitos del requerimiento previo del precitado art. 38 del Reglamento de la LOPD, en la concreta forma en que fue practicado, avalada por las sentencias del Juzgado y la Audiencia, si bien ésta última en su fundamentación por remisión; lo que conforma una cuestión de valoración jurídica sobre la que ya se pronunció este tribunal en la sentencia 672/2020, de 11 de diciembre, invocada en el recurso.

Con ello, no cuestionamos la valoración probatoria de instancia, que se fundamenta en la documental practicada al respecto, consistente en los documentos cuatro y cinco de la contestación, sino que juzgamos si el requerimiento llevado a efecto, tal y como fue practicado, guarda las mínimas exigencias legales para considerar cumplido tan esencial requisito, lo que constituye una cuestión de naturaleza jurídica y no fáctica, propia del recurso de casación.

5.2 El requerimiento del art. 38.1.c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre

Al abordar el conocimiento de los distintos recursos de casación interpuestos, en casos similares al presente, hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre dicho requisito tuitivo de la inclusión de los datos personales en registros de insolvencia.

En tal función jurisdiccional, destacamos reiteradamente la transcendencia de dicho requerimiento, con las advertencias del art. 39 de dicha disposición reglamentaria, como mecanismo para evitar que inclusiones derivadas de meros errores ajenos a la persona a la que se atribuye la condición de morosa, desconocimiento de los incumplimientos atribuidos u otras circunstancias de similares características, determinen que los datos de un individuo se incorporen a un registro de tal clase, con las consustanciales repercusiones negativas que ello trae consigo. Comunicación que, por otra parte, tampoco es baladí, en tanto en cuanto posibilita el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación, reconocidos en la normativa de protección de datos.

Expresión de la jurisprudencia, al respecto, la encontramos, entre otras muchas, en las sentencias 245/2019, de 25 de abril; 422/2020, de 14 de julio o 592/2021, de 9 de septiembre, que reproducen la sentencia 740/2015, de 22 diciembre, que señala:

"Por último, tampoco se considera correcta la falta de trascendencia que la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1. c y 39 del Reglamento, consistente en que para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos.

"No se trata simplemente de un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. Se trata de un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con este requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia".

De igual forma, la sentencia 245/2019, de 25 de abril, proclama que:

"No es, por tanto, correcta la falta de trascendencia que, respecto de la acción de protección del honor ejercitada, la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1. c y 39 del Reglamento [...] Ni es correcto afirmar que la vulneración del derecho al honor se produce exclusivamente cuando se comunican al registro de morosos los datos relativos a una deuda inexistente, por cuanto que, como hemos declarado reiteradamente, los ficheros automatizados del art. 29 LOPD no son meros registros de deudas".

5.3 Estimación del recurso

Pues bien, procede ahora examinar si se cumplen los requisitos del requerimiento con fundamento en los documentos 4 y 5 de la contestación a la demanda, en los que se basan Juzgado y Audiencia, para considerarlos observados.

Pues bien, con respecto a la deuda de 74,61 euros, formaba parte de una remisión de 61.131 cartas, y consta que el requerimiento fue devuelto con la indicación desconocido/a. Se acompaña copia de la carta remitida.

El segundo requerimiento, se corresponde con la deuda de 45,53 euros, fue igualmente enviado a través de una empresa contratada al respecto. En esta ocasión, se indica que estaba comprendido en un envío de 29.738 cartas. A diferencia del supuesto anterior, en el que se aporta copia del requerimiento remitido, en este caso, no se hace, con lo que se desconoce el concreto contenido de la carta enviada a los efectos de determinar si se cumplen las advertencias legales, que condicionan la incorporación al fichero. Se manda a la misma dirección que la carta anterior, con escasa diferencia temporal. Se certifica que no se tiene constancia de que haya sido devuelta por los servicios postales, mientras que, en la otra carta, figura como desconocido en las mismas señas.

Este mismo tribunal, en la sentencia 672/2020, de 11 de diciembre, señaló:

" Esta sala en sentencia 13/2013, de 29 de enero, entendió que se había producido el requerimiento, considerando como argumento principal, que la notificación se había efectuado con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos mediante envío postal, sin fehaciencia en la recepción, pero entendía indiciariamente justificado el recibo de la notificación, dado que posteriormente se recibieron en el mismo domicilio telegramas de cuya recepción hay constancia.

"El supuesto al que hace referencia la mencionada sentencia de esta sala, es diferente de la actual, pues en aquel concurrían otros documentos (telegramas) de los que deducía el conocimiento por el deudor del requerimiento efectuado.

"En el presente recurso se alega la infracción del art. 38.1. c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, de protección de datos, y esta sala debe declarar que se ha efectuado una correcta interpretación del mismo por el Tribunal de apelación, dado que el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos.

[...]

"Por lo expuesto, procede desestimar el motivo, declarando que no se efectuó correctamente el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos dado que no consta garantía de recepción de la referida reclamación ( sentencia 129/2020, de 27 de febrero)".

Es evidente que no podemos compartir el criterio de la Audiencia, relativo a que los documentos indicados cumplan los mínimos requisitos acreditativos de la práctica del requerimiento del art. 38.1 c), que no es una mera fórmula ritual que se satisfaga con la remisión en bloque de unas cartas, de las que, una de ellas, es devuelta por destinatario desconocido; y la otra, en la que no figura el contenido de la carta remitida, para determinar el cumplimiento de las advertencias legalmente exigidas en el mentado precepto, es enviada, además, a la misma dirección, de la otra carta con respecto a la cual constaba que el mismo destinatario era desconocido, lo que cuestiona la garantía de la recepción, que niega el demandante.

Con los datos fácticos manejados por los tribunales de instancia, no cabe considerar jurídicamente cumplido el control de legalidad sobre la práctica del requerimiento del art. 38 del reglamento de la LOPD, so pena de considerarlo como un mero trámite formal inocuo o sin consecuencias jurídicas, lo que no podemos avalar en la protección de un derecho fundamental de la persona como es el honor.

5.4. Innecesariedad de examinar el cuarto motivo de casación

La circunstancia de estimar el tercero de los motivos de casación interpuestos, conduce a que devenga innecesario examinar el cuarto y último de los formulados, al carecer de consecuencias jurídicas, o dicho de otra forma de efecto útil ( sentencia 41/2019, de 22 de enero).

La asunción de la instancia

Una vez constatada la lesión del derecho fundamental al honor del demandante procede fijar la indemnización correspondiente, a tales efectos es preciso tener en cuenta las circunstancias siguientes:

1) En este caso, no se han acreditado daños patrimoniales concretos, tales como que el afectado hubiera tenido que pagar un mayor interés por conseguir financiación, o patrimoniales más difusos como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios, ( sentencias 81/2015, de 18 de febrero; 613/2018, o 699/2021, de 14 de octubre, entre otras).

2) En cualquier caso, la simple inclusión en el registro ya supone la existencia de un perjuicio indemnizable bajo presunción iuris et de iure (no susceptible de prueba en contrario). La circunstancia de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso, con atención a los parámetros fijados en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre, 12/2014, de 22 de enero; 130/2020, de 27 de febrero y 592/2021, de 9 de septiembre, entre otras muchas).

3) Son elementos a ponderar el tiempo de inclusión en el registro, en este caso desde abril de 2014; las veces en que fue consultado, en este caso en once ocasiones; así como los infructuosos intentos previos para obtener la cancelación de los datos personales del actor en el registro de insolvencia (documentos dos y tres de la demanda), lo que le obligó al planteamiento de este proceso con los gastos correlativos.

4) En cualquier caso, no cabe una indemnización meramente simbólica carente del correspondiente efecto disuasorio, cara a la protección de un derecho fundamental de la persona como es su honor.

En este sentido, hemos declarado que: "[...] una indemnización simbólica tiene un efecto disuasorio inverso, puesto que "[...] No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa [...]"" ( sentencias 386/2011, de 12 de diciembre; 696/2014, de 4 de diciembre; 512/2017, de 21 de septiembre, 388/2018, de 21 de junio, 604/2018, de 6 de noviembre, 237/2019, de 23 de abril, 130/2020, de 27 de febrero; 592/2021, de 9 de septiembre y 699/2021, de 14 de octubre, entre otras).

5) En atención a las contingencias expuestas, consideramos procedente conceder la indemnización postulada en la demanda de 10.000 euros, al tratarse de una cantidad que se encuentra dentro de las sumas concedidas en casos similares ( sentencias 226/2012, de 9 de abril: 12.000 €; 176/2013, de 6 de marzo: 9.000 €; 81/2015, de 18 de febrero: 10.000 €; 65/2015, de 12 de mayo: 10.000 €; 512/2017, de 21 de septiembre: 8.000 € y 245/2019, de 25 de abril: 10.000 €) y que reputamos proporcional a las circunstancias concurrentes.

6) Todo ello, con los intereses legales correspondientes, desde la fecha de interposición de la demanda, dado que la jurisprudencia prescinde del alcance de la regla in illiquidis non fit mora ( sentencias 764/2008, de 22 de julio, 228/2011, de 7 de abril, 65/2015, de 12 de mayo, y 81/2015, de 18 de febrero), tratándose de una intromisión ilegítima constatada y el perjuicio económico lo presume el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, cuando existe vulneración del derecho al honor.

Costas y depósito

La estimación del recurso de casación conlleva que, en cuanto a costas, no se haga especial declaración de las devengadas con respecto a dicho recurso, ni tampoco de las propias del recurso de apelación del demandante, que debió ser estimado, todo ello de conformidad con los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Las costas de primera instancia se imponen a la demandada por la estimación de la demanda deducida ( art. 394 LEC).

Procede acordar también la devolución de los depósitos constituidos para interponer el recurso de casación y apelación, de conformidad con la disposición adicional 15.ª , apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al ser estimados.

Motivo tercero. Planteamiento. Carencia manifiesta de fundamento. Consideraciones adicionales

Planteamiento

1. El motivo tercero se introduce con el siguiente encabezamiento:

   "Se denuncia la infracción del art. 38.1.c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, al no haber existido requerimiento de pago válido con carácter previo a la inclusión de la deuda en Badexcug".

   El recurrente alega que:

   "La sentencia que ahora se recurre entiende que se ha cumplido con dicho requisito, si bien resulta difícil hacer una mínima réplica a su decisión, por su carencia de motivación, debiendo suponer que se ratifica en lo argumentado por la sentencia del Juzgado de origen, acogiéndolo, siendo por tanto ese hilo argumental el que debamos seguir en el desarrollo de nuestro motivo. Pues bien, las pistas que nos ofrece la sentencia de primera instancia no son más generosas que las brindadas por la sentencia de apelación, ya que en su Fundamento Segundo se limita a dar por buena "la acreditación de los requerimientos de pago mediante los documentos 4 y 5 de la contestación a la demanda, a pesar de haber sido impugnado su valor probatorio por la actora". Sin más.

   "Ya en la audiencia previa impugnamos en cuanto a su valor probatorio los doc. 4 y 5 de la contestación, siendo dos requerimientos de pago con sus certificaciones de envío por correo ordinario emitidas por Experian Bureau de Crédito, ello con un contenido un tanto dispar, ya que:

   "-la carta de 11-4-2014 en la que se le reclamó al recurrente 74'61 € se incluyó en una remesa de 61.131 misivas, constado al ordinal CUARTO de la certificación de Experian: "Que EXPERIAN presta además a PEPEMOBILE el Servicio de Gestión de devoluciones de requerimientos previos de pago. El requerimiento previo de Dago (sic) antes descrito ha sido devuelto por los servicios postales, con la indicación 'DESCONOCIDO/A' devolución a su remitente en la que no parecen haber reparado ni una ni otra sentencia si es que ambas dan como dieron por bueno y efectuado el requerimiento, ello por razones que ciertamente se nos escapan a la vista de la citada mención.

   "-En cuanto al requerimiento aportado como doc. 5 sorprende que tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial lo hayan dado por bueno cuando ni siquiera sabemos en qué consistió, ya que la carta con la presunta reclamación no se aporta, desconociendo por tanto los términos en los que estaba redactada, sabiendo tan solo que la incógnita carta, en la que se dice que se reclamaban 45'53 €, se incluía en una remesa masiva de 29.738 misivas, constando que no fue devuelta a su remitente, consigna ésta harto singular cuando consta que la enviada un mes atrás al mismo destino había sido devuelta por ser desconocido el destinatario, no constando, dicho sea de paso, que esta segunda carta hubiera llegado a efectivo conocimiento del recurrente, presunción devenida en certeza si es que se consignó el mismo domicilio y el mismo destinatario "desconocido"" (las mayúsculas y el subrayado son del texto original).

   Carencia manifiesta de fundamento

2. La alusión a la "carencia de motivación" es irrelevante. La falta de motivación es una cuestión procesal y, como tal, no puede ser objeto del recurso de casación, que solo se puede basar en infracciones sustantivas. En su caso, debe ser denunciada a través del recurso extraordinario por infracción procesal.

3. La alegación sobre "la carta de 11-4-2014 en la que se le reclamó al recurrente 74'61 €" no controvierte la valoración jurídica de un hecho previamente fijado, sino la valoración de la prueba -concretamente, del documento núm. 4- considerada para fijarlo.

   El recurrente no cuestiona la idoneidad de la carta para requerirlo debidamente. No dice, en ningún momento -en la demanda y en el escrito interponiendo el recurso de apelación no lo dijo tampoco-, que esta no cubriera las exigencias legales para integrar el requerimiento que, con arreglo a la norma que cita como infringida -38.1.c) RPD-, constituye requisito para la inclusión de sus datos.

   Lo que cuestiona es que dicha carta llegara a su poder y, por ello, que dicho requerimiento tuviera lugar. A su juicio, contrario al de la Audiencia, que entiende que el requerimiento se realizó, puesto que el documento núm. 4 prueba que la carta llegó a su poder, dicho documento carece del mérito probatorio que se le atribuye, ya que no tiene la fuerza necesaria para acreditar tal cosa.

   Por lo tanto, la cuestión gira sobre un hecho objetivo (si el recurrente recibió o no recibió la mencionada carta) y sobre el mérito, la fuerza o el valor probatorio que, de cara a su fijación, cabe atribuir a una prueba documental.

   Aunque no se afirme expresamente, lo que se sostiene, en definitiva, es que la Audiencia ha incurrido en error al valorar dicha prueba (la documental presentada bajo el núm. 4). Lo que constituye, también, una cuestión procesal que excede del ámbito del recurso de casación y que, en su caso, debe ser planteada a través del recurso extraordinario por infracción procesal.

4. Lo que ahora se plantea en el motivo "En cuanto al requerimiento aportado como doc. 5" no solo constituye una cuestión nueva, sino que contradice la alegación impugnatoria expuesta en el recurso de apelación.

   Para comprobar lo anterior basta con comparar lo que el recurrente aduce en el motivo (íntegra y literalmente transcrito con anterioridad) con lo que adujo en el recurso de apelación, en el que dijo:

   "El Juzgado a quo entiende que sí existió tal requerimiento amparado en que hay una certificación de envío ORDINARIO de dos cartas integradas en sendas remesas masivas, y que ya por eso debería presumirse que fueron recibidas y conocidas por el mismo.

   "En modo alguno ello sienta tal presunción.

   "Ya en la audiencia previa impugnamos en cuanto a su valor probatorio los DOC 4 y 5 de la contestación, siendo dos cartas de requerimiento de pago de la apelada y sus certificaciones de envío ordinario, por no probar en modo alguno la recepción de dichas cartas, recepción que ha de constar de modo indubitado en una esfera de protección del derecho al honor para evitar la anotación de los datos en ficheros de insolvencia si antes no tuvo la oportunidad de conocer la deuda a inscribir, bien para abonarla, bien para discutirla e impugnarla" (las mayúsculas son del texto original).

   Como se ve, en el recurso de apelación la cuestión planteada, es decir, la pretensión impugnatoria, no fue la imposibilidad de dar por "bueno" el "requerimiento aportado como doc. 5 [...] cuando ni siquiera sabemos en qué consistió, ya que la carta con la presunta reclamación no se aporta, desconociendo por tanto los términos en los que estaba redactada" (el subrayado es del texto original).

   La única cuestión que se planteó, sin referencia alguna al contenido desconocido y a la no aportación de una de ellas, es que los documentos núms. 4 y 5 no acreditaban que las "dos cartas de requerimiento de pago de la apelada" hubieran sido, como había entendido el juzgado, recibidas y conocidas por el recurrente, puesto que sus certificaciones de envío ordinario no probaban en modo alguno su recepción, que debía constar de modo indubitado.

   No pueden plantearse en casación cuestiones que no hayan sido formuladas en la apelación. Como dijimos en la sentencia del pleno de la sala 772/2014, de 12 de enero de 2015: "[e]l recurso de casación permite denunciar las infracciones legales en que el tribunal de apelación haya podido incurrir al resolver las cuestiones planteadas en el recurso de apelación, pero no permite hacer un nuevo planteamiento de la cuestión litigiosa, distinta a la que se sometió a la consideración del tribunal de apelación [...]".

   Y tampoco cabe soslayar el impedimento anterior por la vía de la integración del factum, que, como hemos dicho, entre otras, en la sentencia 617/2007, de 24 de mayo:

   "[...] es una facultad (integrativa) del Tribunal de casación para complementar una relación histórica incompleta o insuficiente a fin de explicitar la respuesta casacional, pero que de ninguna forma permite efectuar valoraciones probatorias, ni puede ser postulada por la parte para la configuración del supuesto fáctico de un motivo. En modo alguno, pues, puede ser utilizada para, desentendiéndose de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida tras valorar determinados medios de prueba, imponer la realidad fáctica propuesta por la parte recurrente a partir del examen y valoración de los mismos o de otros medios de prueba y que contradice aquéllos, pues la integración del "factum" no puede enmascarar una revisión de la prueba aportada al proceso [...]".

   Consideraciones adicionales

5. Para cerrar este bloque, anoto dos últimas consideraciones:

   5.1 Considero que la doctrina sobre la calificación-valoración jurídica de los hechos debe ser interpretada y aplicada por la sala de forma estricta, para no forzar el marco propio del recurso de casación.

   5.2 Pero también considero que la posibilidad de la sala de efectuar una distinta valoración de la prueba, a través del recurso extraordinario por infracción procesal, ex art. 469.1.4 LEC de 2000, que no está tan constreñida en el sistema actual como en lo estaba en el anterior, por la vía del error de Derecho en la valoración de la prueba, ex art. 1692.4 LEC de 1881, esa posibilidad digo, no debería limitarse, cuando se trata de derechos fundamentales, a los casos de apreciación arbitraria o ilógica de la prueba, infracción de regla de valoración fijada legal o jurisprudencialmente o cuando dicha valoración no supere el test de "racionabilidad" exigible para respetar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

   A mi juicio, se debería recuperar, remozándola, la doctrina original de la sentencia 931/2005, de 7 de diciembre (luego matizada por las sentencias 628/2009, de 30 de septiembre, y 619/2009, de 7 de octubre), cuya traza era de gran amplitud y que, desde mi punto de vista, no era, en realidad, una doctrina sobre la calificación o valoración de los hechos, sino sobre el alcance de la revisión del juicio de hecho.

   Si se asume que, cuando están en juego derechos fundamentales, el derecho a la tutela judicial efectiva no solo exige un mayor grado de vigilancia o intensidad de control sobre la motivación, sino también sobre la valoración de la prueba, creo que se podría sostener, manteniendo lo verdaderamente sustancial de aquella doctrina de primera hora, que la autonomía que este tribunal ha de recabar frente a los tribunales de instancia, en sus funciones casacionales de protección de los derechos fundamentales ( art. 5.4 LOPJ) exige que procedamos por propia autoridad al examen de los elementos probatorios obrantes en los autos en todos aquellos extremos relevantes para apreciar la posible infracción de los derechos fundamentales alegados, sin limitarnos a considerar, como ocurre cuando el recurso de casación se desenvuelve en el plano de la legalidad ordinaria, si las conclusiones de facto, sobre los hechos, obtenidas por el tribunal de instancia, además de no infringir las normas que integran el régimen de la prueba, simplemente soportan la aplicación de un test de razonabilidad.

   Todo ello, claro, siempre que tal cosa se haga en el marco propio del recurso extraordinario por infracción procesal y no, en el impropio, del recurso de casación.

Motivo cuarto. Planteamiento. Carencia manifiesta de fundamento

Planteamiento

1. El motivo cuarto se introduce con el siguiente encabezamiento:

   "Infracción, por inaplicación, del art 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, el cual establece que el acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y de cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

   El recurrente dice que:

   "La sentencia que se recurre, al igual que la sentencia de primera instancia, no realiza tratamiento alguna (sic) de dicha cuestión, a pesar de haber sido presentada [...] como objeto de debate en el seno de los incumplimientos por la operadora recurrida de la normativa de protección de datos, tanto en la demanda (Hecho Tercero), como en los "hechos debatidos" en la audiencia previa (véase instructa), como en el recurso de apelación (alegación cuarta)".

   Y dice también que:

   "A pesar de establecerse en la demanda como uno de los incumplimientos por la operadora la falta de advertencia en el contrato de tal inclusión y de esperar a su aportación a la litis para corroborar tal incumplimiento, es lo cierto que dicho contrato no fe aportado por la recurrida, omitiendo cualquier referencia al respecto, limitándose en el Hecho Primero a afirmar algo tan insuficiente y tan evidente como es que "Don Amadeo, contrató las líneas de telefonía móvil NUM000, y NUM001", sin acreditación documental alguna, por lo que le es de aplicación el art 405.2 LEC, pudiendo el Tribunal tener por tácitamente admitido dicho incumplimiento".

   Carencia manifiesta de fundamento

2. En efecto, como dice el recurrente la sentencia de apelación -al igual que la de primera instancia- "no realiza tratamiento alguna (sic) de dicha cuestión, a pesar de haber sido presentada [...] como objeto de debate [...] en el recurso de apelación (alegación cuarta)". Y precisamente por eso, el motivo carece manifiestamente de fundamento.

   Como la Audiencia no ha tratado esta cuestión tampoco ha tomado en consideración el precepto que se cita como infringido. Vale para este caso, aunque no sean iguales, lo dicho en otros, en los que hemos declarado "que este tribunal no puede revisar la correcta aplicación de unos preceptos legales que no han sido tomados en consideración por la Audiencia Provincial, ni para aplicarlos ni para negar su aplicabilidad, sin que el recurrente haya denunciado adecuadamente por el cauce pertinente una omisión de pronunciamiento o la falta de exhaustividad de la sentencia de la Audiencia Provincial" (sentencias 608/2017, de 15 de noviembre, y 553/2021, de 20 de julio).

   Es cierto, que el recurrente, siguiendo lo dispuesto por el art. 458.2 LEC, en la interposición del recurso de apelación expuso, entre sus alegaciones impugnatorias, una cuarta en la que denunció la infracción del art. 39 RPD: "al no constar en autos contrato alguno en el que se advierta que los datos pueden ser incluidos en ficheros de insolvencia".

   Dado que esta fue una de las cuestiones planteadas en el recurso y que no puede ser considerada una mera alegación o argumentación aportada por la parte en defensa de su pretensión impugnatoria, pues es esta última en sí misma considerada, es claro, conforme a lo dispuesto por los arts. 465.5 y 218 LEC, que era deber de la Audiencia pronunciarse sobre ella. La Audiencia omitió ese deber y, por lo tanto, la sentencia que dictó fue una sentencia incompleta por omisión de pronunciamiento o falta de exhaustividad.

   Ahora bien, frente a las sentencias incompletas se prevé en el art. 215.2 LEC un procedimiento de integración:

   "Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Letrado de la Administración de Justicia de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla".

   Por lo tanto, el recurrente, que era plenamente consciente de la omisión de pronunciamiento en la que había incurrido la Audiencia, debería haber solicitado, a través de ese procedimiento, el complemento de la sentencia. Y de haberse resuelto no haber lugar a completarla, debería haber planteado ante este tribunal recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del art. 469.1.2.º por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia al incurrir la dictada por la Audiencia en falta de exhaustividad por omisión de pronunciamiento.

   Lo que no cabe, omitido lo anterior, que era lo debido, es plantear ahora por la vía del recurso de casación una infracción legal que, como antes se anotó, no se ha podido producir por referirse a una cuestión sustantiva que no fue examinada ni respondida.

Motivo quinto. Planteamiento. Decisión

Planteamiento

1. El motivo quinto se introduce con el siguiente encabezamiento:

   "Se denuncia la infracción del artículo 18.1 de la Constituciónespañola, al igual que del artículo 19.1 de la Ley de Protección de Datos, en relación con el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen".

   El recurrente alega que:

   "La infracción de estos preceptos se comete al privar al recurrente de toda indemnización por considerar el Tribunal a quo que la inclusión de los datos de aquél en el fichero Badexcug ha sido lícita y, por tanto, no ha visto dañado su honor".

   Decisión

2. Al desestimarse los cuatro motivos precedentes, hubiera procedido desestimar, por lógica consecuencia, este quinto y último motivo de casación.

Costas y depósitos

Desestimado el recurso de casación, las costas del recurso deberían correr a cargo del recurrente ( arts. 398.1 y 394.1 LEC), con pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9.ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En consecuencia, la sentencia debería haber tenido el siguiente FALLO:

1. Desestimar el recurso de casación interpuesto por D. Amadeo contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Sevilla el 9 de febrero de 2021 (Rollo de Apelación 6374/20-A1).

2. Imponer a D. Amadeo las costas de dicho recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Dado en Madrid en la misma fecha de la sentencia de la que se disiente.