ATS, 10 de Noviembre de 2022

Por el Juzgado de lo Social Nº 6 de los de Valencia se dictó sentencia en fecha 21 de enero de 2021, en el procedimiento nº 72/2020 seguido a instancia de Dª Begoña contra el Banco de Santander SA, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 16 de julio de 2021, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 17 de septiembre de 2021 se formalizó por la Letrada Dª María Pazos Galicia en nombre y representación del Banco de Santander SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 26 de septiembre de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Se somete a conocimiento de la Sala Cuarta el despido disciplinario de la trabajadora en el que cuestiona la empresa la apreciación de la prescripción de dos de las faltas imputadas y la aplicación de la teoría gradualista por la sentencia recurrida.

En efecto, la sentencia ahora recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 16 de julio de 2021 (rec. 970/2021), estimó el recurso de la trabajadora y declaró su despido improcedente. Consta, tras la modificación de la relación de hechos probados, que la trabajadora, con antigüedad de 1989, había sido subdirectora de una sucursal bancaria hasta el 20 de septiembre de 2019, fecha en la que dicha sucursal cierra y es destinada a otra sucursal con funciones de atención en la caja y atención telefónica al cliente. Con fecha 29 de junio de 2020 se entrega a la actora comunicación de una serie de incidencias acaecidas, en la oficina de la que era subdirectora, en el período comprendido entre los días 30 de abril de 2013 y 20 de septiembre de 2019. El 30 de julio de 2020 se le entrega carta de despido amparado en los siguientes hechos consistentes en la realización de tres movimientos bancarios realizados en 1 de agosto de 2018, 31 de diciembre de 2018 y 5 de julio de 2019. Las dos primeras son operaciones de abono, una en una cuenta equivocada y otra de la cuenta de la propia actora, de escasa entidad. La tercera consiste en el traspaso de 233,53 euros -regularización- abonando en la cuenta de una cliente el citado importe que corresponde al seguro de protección familiar a nombre de su exmarido y que se adeuda en la cuenta de otra cliente con la que no mantiene relación alguna.

La sala entiende que las dos primeras faltas están prescritas porque el cierre de la sucursal donde la actora prestaba servicios debió seguirse de una auditoría y el cierre tuvo lugar en septiembre de 2019 y no es despedida hasta julio de 2020, por tanto han transcurrido con creces los seis meses de prescripción larga y la ocultación ya no es posible tras el cierre de la oficina. La empresa tampoco señala, argumenta la sala, motivo alguno por el que no pudo obtener información sobre tales operaciones. Respecto de la tercera, la sala tiene en cuenta de que la cliente a la que se imputaron los 233,53 euros no reclamó, que en la cuenta de la primera cliente no había saldo y que por eso lo cargó en la cuenta de la segunda cliente, que conocía la situación. Considera que es un hecho indudablemente incorrecto pero que procede aplica la teoría gradualista, dada la antigüedad de la trabajadora, que no había sido sancionada previamente, que no hay perjuicio económico y que las actuaciones de la actora son tendentes a solucionar la cuestión. Concluye que aunque el incumplimiento fue negligente, no puede fundamentar un despido.

Se han planteado por el Banco recurrente dos motivos de contradicción. Antes de proceder al examen de contradicción tenemos que pronunciarnos sobre un escrito presentado por la recurrente como subsanación de lo que denomina defectos técnicos en fecha 23 de febrero de 2022, cuando la interposición del recurso data de 17 de septiembre de 2021. Los citados defectos técnicos consisten básicamente en incorporar la cita de la infracción legal denunciada. No cabe admitir dicho escrito por la sencilla razón de que la cita y fundamentación legal del recurso es un defecto insubsanable, por lo que sólo cabría si el escrito se hubiera presentado dentro del plazo para la interposición. En este sentido es claro el tenor del artículo 224.1. b) y 224.2 LRJS, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 207 del mismo texto legal. Es consustancial a este extraordinario recurso la fundamentación legal de las infracciones, de suerte que la falta de la misma no se encuentra entre los defectos subsanables del artículo 230. 5 LRJS. Ahora bien, dicho esto, lo cierto es que esta Sala ha defendido en innumerables ocasiones que un rigor formalista puede ser fronterizo con la vulneración del derecho de acceso al recurso (como aunque referidas al recurso de casación ordinario han resuelto recientemente las SSTS de 4 de mayo de 2015, R. 127/2014; 16 de junio de 2016, R. 240/2015; 22 de septiembre de 2021, R. 75/2021; 20 de octubre de 2021, R. 88/2021 y 26 de octubre de 2021, R. 66/2021), y en este caso, el recurso presentado permite distinguir claramente los motivos de infracción legal.

El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 207 del mismo texto legal. La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con insistencia que dicha exigencia "no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia" [ SSTS, entre otras, 22 de abril de 2013 (R. 1048/2012), 2 de diciembre de 2013 (R. 3278/2012), 14 de enero de 2014 (R. 823/2013) y 4 de febrero de 2015 (R. 3207/2013)]. Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

La sentencia propuesta por la empresa para sustentar la contradicción en el primer motivo que plantea, sobre la prescripción de las faltas, es la de la Sala de lo Social del TSJ de Canarias con sede en Las Palmas de 18 de mayo de 2020, R. 1143/2019, que confirma la de instancia desestimatoria de la demanda de despido. En el caso, la actora venía prestando servicios para el Banco de Santander desde el 13 de diciembre de 1993, ostentando la categoría de directora de zona, ubicándose su centro de trabajo en las oficinas centrales de Las Palmas de Gran Canaria. El 25 de octubre de 2018 se le comunicó a la actora la suspensión de sus funciones como consecuencia de las irregularidades detectadas en la sucursal bancaria en la que presta servicios. Y mediante carta de 20 de noviembre de 2018 se le notifica el despido, con la misma fecha de efectos, por trasgresión de la buena fe contractual. En síntesis, se imputa a la actora haber tomado dinero a préstamo de clientes de la entidad, contraviniendo así la normativa interna y el código de conducta del banco.

Consta que el 25 de octubre de 2018 una cliente de la entidad acudió a la sucursal indicando que había prestado dinero a la actora y que no le había sido devuelto.

En lo que se refiere a la materia de contradicción ahora planteada, relativa a la prescripción de la falta sancionada con despido, razona la sala, en consonancia con lo decidido en la instancia, que existió ocultación de las operaciones irregulares por parte de la actora; irregularidades que necesitaron de una investigación exhaustiva por parte de la demandada para obtener una información completa de las misma, por lo que el dies a quo a efectos del cómputo del plazo de prescripción de la faltas se fija en el momento de entrega del informe de auditoría el 13 de noviembre de 2018. La sala añade que la ocultación de los hechos fue posible al ocupar la actora un cargo de especial confianza, sin que la mera realización de asientos contables o la existencia de un sistema de alertas diarias suponga que la empresa tuvo conocimiento de los hechos antes de la realización de la auditoría.

El artículo 219 de la LRJS Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020). La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020) Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R. 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

La contradicción en el sentido exigido por el artículo 219 LRJS es inexistente porque, amén de que no es comparable el período entre la comisión de la falta y la imputación de la misma en las sentencias recurrida y de contraste, hay un dato determinante para la falta de contradicción y es que en la sentencia recurrida la actora había sido subdirectora de una sucursal que había cerrado el 20 de septiembre de 2019 fecha en la que se entiende finaliza la eventual ocultación de las faltas y a la que le sigue necesariamente una auditoría, por lo que cuando es despedida el 30 de julio de 2020 ha transcurrido con creces el plazo de prescripción. En la sentencia de contraste la trabajadora es directora de zona, sin que haya habido un cambio de puesto, y sólo después de la auditoría fue posible conocer la entidad de los incumplimientos, cuando nada similar se deduce de la recurrida.

Para el segundo motivo de contradicción del recurso, en el que impugna la aplicación de la teoría gradualista, se propone como referencial la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 7 de diciembre de 2018, R. 3036/2018, que desestimó el recurso del actor frente a la sentencia de instancia que había desestimado su demanda. El actor presta servicios para la demandada desde el 27 de marzo de 2008, con funciones de subdirector de oficina bancaria y es despedido el 26 de febrero de 2018. El día 4 de enero de 2018, detectada una falta de caja de 430 euros, el actor y el director de la oficina procedieron a comprobar la caja, detectándose que existía una anotación de 300 euros que debían estar en caja y sin embargo no estaban. El actor indicó que eso era suyo. El día 5 de enero el director de la oficina procedió a un arqueo de caja y comprobó que faltaban 300 euros, poniéndolo en conocimiento del director de zona y avisando al actor, que no estaba en ese momento en la oficina, quien se persono en ella y devolvió 300 euros en billetes de 50 y 20 euros. Abierto expediente, el 9 de enero de 2018, el actor en las dependencias del banco en la Coruña, explico que durante la semana había reservado 3 billetes de 100 euros, guardándolos con un sobre y en caja, apartados para no darlos por ventanilla, y que para no olvidarse anotó en el cuadre de caja, en donde sumadas las bolsas de monedas para enviar a Prosegur, el importe de dichos billetes. Los billetes eran para cambiarlos a un amigo, que se los había pidió para regalo de reyes a familiares. El importe que el amigo le devolviera en otros billetes los iba a reponer el siguiente día laboral. Indicó que nunca fue su intención lucrarse o quedarse con dicho dinero.

La sala entiende que resulta con claridad que el actor se apropió de 300 euros de la caja del banco y la circunstancia de que el actor tuviera la intención de devolver el dinero que extrajo de la caja sin registrar debidamente dicha extracción (lo que hizo cuando ya se había detectado la falta y avisado de ello por el director de la sucursal) no puede en modo alguno aminorar la responsabilidad, pues tratándose de la actividad bancaria el hecho es de gravedad suficiente y trascendencia como para provocar la máxima sanción disciplinaria que es el despido, en virtud de lo establecido en el art 69.1 y 2 del convenio colectivo de aplicación de la banca privada, sin que la circunstancia de que no haya habido perjuicio para el banco (pues devolvió el dinero) permita la aplicación de la teoría gradualista, pues resulta obvio que en la operativa bancaria es de la más elemental diligencia que todo movimiento de dinero debe ser riguroso y registrado y que de no hacerlo así y no hacerlo conscientemente, se trata de un incumplimiento grave y culpable sancionable por la empresa con la máxima sanción que es el despido.

Aunque estemos ante dos supuestos de empleados de banca, que son han sido subdirectores de sucursal y que han realizado operaciones con una cantidad dineraria similar, sin que en ningún caso se haya causado perjuicio al banco, no puede entenderse que estemos ante fallos contradictorios. Los hechos no son los mismos y la estricta valoración de los hechos de la que es tributaria el proceso por despido dificulta la existencia de contradicción, de suerte que salvo en supuestos de similitud absoluta entender existente la misma linda con la puesta en duda de la interpretación de los hechos que haya hecho el tribunal de suplicación y ello nunca puede ser materia de contradicción. En el caso de la sentencia recurrida la actora traspasó de 233,53 euros -regularización- abonando en la cuenta de una cliente el citado importe que corresponde al seguro de protección familiar a nombre de su ex marido y que se adeuda en la cuenta de otra cliente con la que no mantiene relación alguna y que se hizo porque la cuenta del ex marido de la cliente no tenía saldo. En caso de la sentencia de contraste el actor se apropió durante unas horas de 300 euros, aunque luego devolviera el importe, y provocó un descuadre de caja, de suerte que el reproche de la sala se dirige al incumplimiento de la más elemental diligencia relativa a que todo movimiento de dinero debe ser riguroso y registrado y dicho reproche no es exactamente el que habría podido hacerse en el caso de la sentencia recurrida.

En sus alegaciones la parte recurrente insiste en la admisión del recurso en relación con la falta de contradicción, y en el que se abunda en la existencia de identidad entre las controversias examinadas, respecto del primer motivo señala que entiende que aun con los distintos puestos de las trabajadoras -directora y subdirectora- y circunstancias reseñadas concurre identidad por ser trabajadoras despedidas del mismo Banco y señalando las identidades que considera hacen merecedor de admisión el recurso. Es obvio que tales similitudes resultan insuficientes para que se cumplan los presupuestos a que alude el art. 219 de la LRJS, con el alcance que al mismo le ha venido dando la propia doctrina de esta Sala, pues las diferencias destacadas respecto del primer motivo habiéndose producido un cambio de puesto de trabajo en la sentencia que se recurre y el cierre de la sucursal y el plazo que transcurre entre el cierre y ocultación de faltas y el momento que es despedida de más de 10 meses, o el hecho que en la de contraste figure que fue después de la auditoría cuando se conocen los incumplimientos ponen de manifiesto la falta de homogeneidad de las situaciones contempladas y sin la concurrencia de dicho presupuesto no es dable a la sala entrar a decidir cuál de las doctrinas es la correcta. En relación con el segundo motivo las manifestaciones de la recurrente en este trámite insiste en los criterios que ya fueron esgrimidos en el escrito de interposición del recurso en relación con las infracciones denunciadas por cada uno de los puntos de contradicción, pero realmente no añade argumentos distintos a los ya expuestos o que puedan fundamentar la identidad alegada, porque como ya se ha indicado en los fundamentos jurídicos anteriores, siendo los hechos de las sentencias diferentes en un caso, en la sentencia de contraste, se trató de una apropiación durante unas horas de unos importes devolviendo el importe y ocasionando un descuadre que es reprochado jurídicamente, y en la sentencia recurrida se produce un traspaso con abono en la cuenta de una cliente del seguro, con la que no se mantiene relación y el hecho acontece por la inexistencia de saldo en la cuenta en la que se fue a producir el cargo, del exmarido de una cliente, para nada vinculados con la trabajadora despedida.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas de 300 euros al recurrente por cada parte recurrida y personada y la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se le dará el destino legal.