STS, 4 de Mayo de 2015

Por la representación de FSC CC.OO. se planteó demanda de CONFLICTO COLECTIVO de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Santa Cruz de Tenerife, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dictara sentencia por la que la empresa proceda a cumplir con lo establecido en los artículos 37 y 43 del convenio colectivo, aplicando a los trabajadores desde abril de 2011 y durante todo el año 2012 las bases de cotización que los mismos tenían en el mes de diciembre de 2010, retrotrayendo las actuaciones a la situación existente en el momento anterior a producirse éstas y declarando el derecho del personal al servicio de esta empresa a la devolución de las cantidades descontadas de forma unilateral y proceda a regularizar las diferencias de bases de cotización. Condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración con todos los efectos inherentes a la misma.

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en Acta. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 26 de noviembre de 2013 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos la demanda de conflicto colectivo formulada por D. Jaime Moujir García en su condición de representante de la Federación de Servicios a la Ciudadanía del Sindicato Comisiones Obreras (CC.OO), contra la empresa "INSTITUTO TECNOLÓGICO de CANARIAS, SA" (ITC), contra la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias (Consejería de Empleo, Industria y Comercio del Gobierno de Canarias) y contra el Sindicato Unión General de Trabajadores (UGT), a los que se absuelve de los pedimentos de contrario formulados en aquélla.".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- El "INSTITUTO TECNOLÓGICO de CANARIAS, SA" (ITC) es una empresa pública constituida por el Gobierno de Canarias mediante Decreto 139/1992 de 30 de julio, adscrita a la Consejería de Empleo, Industria y Comercio, que tiene como fin impulsar y difundir el desarrollo científico y tecnológico (I+D+i) en las Islas, ostentando la consideración de ente público con presupuesto estimativo. 2º.- Los trabajadores del demandado ITC se rigen actualmente por el II Convenio Colectivo para el personal laboral del "INSTITUTO TECNOLÓGICO de CANARIAS, SA" (ITC), publicado en el Boletín Oficial de Canarias de 26 de agosto de 2003. 3º.- El artículo 37 del referido Convenio Colectivo , bajo la rúbrica "Complementos salariales" establece literalmente, en los extremos que ahora nos interesan, lo siguiente: "Se considerarán los complementos siguientes: ... Complemento de antigüedad: el personal adscrito al presente Convenio percibirá, por cada tres años completos de servicio al ITC, una cantidad fija según anexo III, en catorce pagas. Los derechos económicos de este complemento se harán efectivos por mensualidades completas y se devengarán a partir del primer día del mes en que se cumplan tres o múltiplo de tres años de servicios reconocidos. Al personal que se incorpore como laboral fijo al servicio del ITC se le reconocerán, a todos los efectos, el tiempo de servicios prestados en el mismo. A los trabajadores, de los grupos C, D y E, que viniesen percibiendo este complemento con anterioridad a la entrada en vigor de este Convenio se les abonará la cifra que resulte más beneficiosa entre la que tenían reconocida y la resultante de este Convenio". 4º.- El artículo 43 del mismo Convenio Colectivo , bajo la rúbrica "Ayudas" establece literalmente lo siguiente: "Incapacidad Temporal (IT): el ITC completará, desde el primer día de la IT, las percepciones que el trabajador perciba durante el período que esté en IT hasta el 100% de las retribuciones mensuales (excluido el plus de transporte)". 5º.- La Disposición Adicional Vigésima de la Ley 12/2011, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias para 2012, bajo la rúbrica "Suspensión de pactos y acuerdos sindicales y de artículos de convenios colectivos" dice textualmente: "1. Durante el ejercicio 2012, se suspenden los acuerdos y pactos sindicales suscritos por los entes de los sectores públicos limitativo y estimativo, en los términos necesarios para la correcta aplicación de esta ley... 4. Con efectos de 1 de enero de 2012, se suspende la aplicación a los entes del sector público con presupuesto estimativo de las cláusulas relativas al complemento de antigüedad, contenidas en los acuerdos, pactos o convenios colectivos por los que se rijan, sólo en la medida en que de las mismas resulte una cuantía superior a la que corresponda durante 2012, por dicho concepto retributivo, al personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias...". La disposición adicional vigésimo novena del mismo texto legal refiere: "Complemento en concepto de antigüedad en las entidades del sector público con presupuesto estimativo". Los complementos en concepto de antigüedad correspondientes al personal de los entes del sector público con presupuesto estimativo, que se devenguen desde la entrada en vigor de esta ley, se ajustarán, en su cuantía, a lo previsto para los trienios del personal laboral de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias. Lo establecido en el párrafo anterior no podrá suponer un incremento de las condiciones retributivas vigentes, ni la modificación del cómputo anual de las retribuciones totales del personal de cada entidad". 6º.- El artículo 25 de la Ley 4/2012, de 25 de junio , de medidas administrativas y fiscales, bajo la rúbrica "Complemento de antigüedad y régimen de la prestación económica en el supuesto de incapacidad temporal" dispone textualmente que: "1.- Los complementos en concepto de antigüedad correspondientes al personal de las entidades del sector público con presupuesto estimativo, que se devenguen a partir del 1 de enero de 2012, se ajustarán en su cuantía, a lo previsto en las leyes anuales de presupuestos de la Comunidad Autónoma de Canarias para los trienios del personal laboral de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias. 2.- El régimen de prestaciones o complementos económicos en el supuesto de incapacidad temporal del personal laboral del sector público con presupuesto estimativo se ajustará estrictamente a lo dispuesto en la normativa del régimen de seguridad social que, en cada caso, resulte de aplicación. Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación en aquellos supuestos en los que la incapacidad temporal derive de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, en cuyo caso se mantendrán las medidas de mejora de la prestación económica correspondiente que se encuentren previstas en los Acuerdos, Pactos y Convenios vigentes en dichas entidades". 7º.- En aplicación de tales preceptos, el día 10 de enero de 2012, la Dirección de la empresa codemandada remitió al Comité de Empresa un escrito en el que le comunicaba que "la empresa, atendiendo a la obligación contenida en la Disposición Adicional Vigésima de la Ley 12/2011, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias para 2012, se ve en la obligación de aplicar, a partir de la nómina correspondiente al mes de enero de 2012, el importe económico de los trienios que perciben los trabajadores del ITC en una cuantía equivalente a la que corresponda durante 2012 al personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias" y a partir del mes de enero de 2012 ha reducido dicho concepto y ha dejado de abonar a su personal la mejora voluntaria de Seguridad Social para situaciones de incapacidad temporal (IT) prevista en el artículo 43 de su Convenio Colectivo , consistente en un complemento del subsidio desde el primer día y durante toda la baja hasta el 100% de las retribuciones mensuales (excluido el plus de transporte). También ha procedido a reducir las bases de cotización de los trabajadores en el año 2012, ajustando las mismas al salario realmente percibido. 8º.- La empresa demandada no convocó a consultas a la representación unitaria ni sindical de sus trabajadores con el objeto de modificar el convenio colectivo o de negociar las referidas medidas y llegar a un acuerdo. 9º.- El sindicato demandante, COMISIONES OBRERAS (CC.OO), ostenta la condición de más representativo a nivel autonómico canario y estatal. 10º.- La parte demandante interpuso papeleta de conciliación ante el Tribunal Laboral Canario en materia de conflicto colectivo, teniendo lugar el acto de conciliación el día 28 de enero de 2013 concluyendo con el resultado de "sin avenencia".".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DEL SINDICATO CC.OO..

Impugnado el recurso por las partes personadas y evacuado el traslado conferido por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar IMPROCEDENTE el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 28 de abril de 2015, en que tuvo lugar.

El presente recurso de casación ordinaria tiene su origen en la demanda presentada por el sindicato recurrente contra la decisión de la demandada de modificar, unilateralmente, a partir de enero de 2012 la cuantía complemento de antigüedad y de la mejora de la prestación de incapacidad temporal, así como la decisión de reducir las bases de cotización para adaptarlas a los salarios cobrados. En la demanda se acabó pidiendo que se condenara a la empresa a cumplir lo dispuesto en los artículos 37 y 43 del Convenio Colectivo de aplicación con efectos desde el día en que dejó de aplicarlos, así como a devolver al personal afectado lo que les había abonado de menos. La demanda se fundó en los artículos del Convenio citados (37 y 43), así como en la falta de negociación previa a la imposición de esas medidas, lo que suponía la infracción de los artículos 41 y 82 del E.T. y del 37 del Estatuto Básico del Empleado Público, así como del 37 de la Constitución, precepto constitucional cuya violación junto con la del art. 28 del mismo texto legal y a la del art. 33, producida esta por no ser posible la reducción de los salarios cobrados, salvo por causa de interés social. La demanda que en ningún momento alegó la infracción del art. 149 de la Constitución , ni la inconstitucionalidad de las Leyes autonómicas que habían implementado, fue desestimada.

1. El recurso se articula en un único motivo en el que se alega la infracción de los artículos 14 , 37 y 149 de la Constitución y 41 , 82 y 83 del E.T ., así como la inaplicación de los artículos 37 y 43 del Convenio Colectivo de aplicación, pero, prácticamente, los dieciséis folios que se emplean para desarrollar el motivo se dedican a combatir la competencia del legislador de la Comunidad Autónoma de Canarias para en sus leyes presupuestarias limitar o reducir los derechos reconocidos en el Convenio Colectivo a los trabajadores afectados en materia de valor de los trienios y de mejora de la prestación de incapacidad temporal, razón por la que subsidiariamente, propone el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad.

2. Sobre esta pretensión que no se planteó en la instancia, conviene recordar la doctrina sentada por esta Sala en su sentencia de 16-01-2012 (R. 13/2011 ) en un supuesto parecido diciendo: "Dispone el art. 5.2 y 3 de la Ley Orgánica 6/1985 , de 1 julio 1985. Poder Judicial (LOPJ) que " 2. Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional, con arreglo a lo que establece su Ley Orgánica " y que " 3. Procederá el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional ". Es por tanto exigible, conforme a la LOPJ, -- sin perjuicio, como veremos de lo que dispone la Ley Orgánica 2/1979, de 3 octubre 1979, Tribunal Constitucional (LOTC) --, que sea el órgano judicial, y no las partes, el que considere que la norma, con rango de ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución y, en su caso, por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional, pero " tal regla no puede entenderse como limitativa de los términos sobre el planteamiento de la cuestión contenidos en el art. 37 LOTC y ofrece únicamente a los Jueces y Tribunales la alternativa entre llevar a cabo la interpretación conforme a la Constitución o plantear la cuestión de inconstitucionalidad ( SSTC 105/1988, de 8 de junio ...; 273/2005, de 27 de octubre ... por todas " ( ATC 328/2007 Pleno, de 12-julio ).".

   "... Por su parte, la LOTC no confiere legitimación a los partes de un litigio judicial ni para formular recurso de inconstitucionalidad ( art. 32 LOTC ), ni para pretender de forma vinculante que el juez o tribunal competente para conocer del litigio deba promover la cuestión de inconstitucionalidad, aunque pueda meramente instar su planteamiento ( art. 35.1 LOTC ) y deba ser oída de pretender formularse de oficio o a instancia de la otra parte y, en su caso, pueda instar su planteamiento " de nuevo en las sucesivas instancia o grados en tanto no se llegue a sentencia firme " ( art. 35.2 LOTC reformado por LO 6/2007 de 24-mayo) --; atribuyendo la LOTC, en exclusiva, al correspondiente juez o tribunal la decisión sobre su planteamiento (" Cuando un Juez o Tribunal, de oficio o a instancia de parte, considere que una norma con rango de ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión al Tribunal Constitucional con sujeción a lo dispuesto en esta Ley " - art. 35.1 LOTC ); y, únicamente, posibilita que las partes del proceso judicial puedan, en su caso, formular el recurso de amparo constitucional contra actos u omisiones de los órganos judiciales ( arts. 44, reformado por LO 6/2007 y 46.1.a LOTC ); y el que sea, si procede, la propia Sección o Sala del Tribunal Constitucional que conozca de un recurso de amparo, y no los litigantes en amparo, la que eleve al Pleno la cuestión si la norma de rango legal aplicable pudiera violar derechos fundamentales o libertades públicas ( art. 55.2 LOTC reformado por LO 6/2007 -" En el supuesto de que el recurso de amparo debiera ser estimado porque, a juicio de la Sala o, en su caso, la Sección, la Ley aplicada lesione derechos fundamentales o libertades públicas, se elevará la cuestión al Pleno con suspensión del plazo para dictar sentencia, de conformidad con lo prevenido en los artículos 35 y siguientes ").".

   "... En interpretación de los referidos preceptos de la normativa orgánica, y de los correlativos de similar contenido contendidos en los textos precedentes de la propia LOTC, la jurisprudencia constitucional ha declarado que:

   A ) " El planteamiento de las cuestiones de inconstitucionalidad es prerrogativa, exclusiva e irrevisable del órgano judicial, conferida por el art. 35.1 LOTC como cauce procesal para resolver las dudas que él mismo pueda tener acerca de la constitucionalidad de una ley que se revela de influencia decisiva en el fallo a dictar ( STC 148/1986, de 25 de noviembre ...), siendo, por tanto, presupuesto inexcusable, que el órgano judicial que promueve la cuestión sea competente y haya, por tanto, de pronunciarse, en principio, sobre el fondo del litigio sometido a su conocimiento ( ATC 470/1988, de 19 de abril ...) " ( STC 96/2001 Pleno de 5-abril ), añadiendo que " pueden no plantearla si estiman constitucional y, por lo tanto, aplicable la Ley cuestionada ( SSTC 159/1997, de 2 de octubre ...; 119/1998, de 4 de junio ...; y 35/2002, de 11 de febrero ...) " ( STC 173/2002 de 9-octubre ), y que, en definitiva, los jueces y tribunales " por el mero hecho de no suscitarla y aplicar la ley que, pese a la opinión contraria del justiciable, no consideran inconstitucional, no lesionan el derecho a la tutela judicial efectiva de éste ( SSTC 148/1986 , 23/1988 , 67/1988 y 119/1991 ) " ( STC 130/1994 de 9-mayo ).

   B ) En consecuencia, y en cuanto ahora más directamente nos afecta, se afirma que el " art. 35 de la LOTC no concede un derecho a las partes al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que establece el art. 163 CE , sino únicamente la facultad de instarlo de los órganos judiciales, a cuyo único criterio, sin embargo, la Constitución ha confiado el efectivo planteamiento de aquélla cuando, de oficio o a instancia de parte, aprecien dudas sobre la constitucionalidad de la norma aplicable al caso que deben resolver ( SSTC 133/1987 , 119/1991 y 151/1991 ) " ( STC 130/1994 de 9-mayo ) y que "«el art. 35 de la LOTC no obliga a que un órgano judicial plantee la cuestión cuando se lo pida una parte, sino que el planteamiento sólo ha de producirse cuando el Juez o el Tribunal de que se trate considere que la norma de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución» ... El citado art. 35 de la LOTC no contiene un recurso a disposición de las partes de un proceso, del cual haya sido privado el recurrente. Por el contrario, la cuestión de inconstitucionalidad es un medio para asegurar la supremacía de la Constitución, que corresponde en forma exclusiva al órgano judicial. La decisión de este respecto al planteamiento de la cuestión no afecta, pues, al derecho de defensa de los derechos fundamentales de las partes ante el Tribunal Constitucional, ya que éstas disponen a tal fin del recurso de amparo. La circunstancia de que las partes y el Fiscal deban ser oídos antes del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad ... no significa en modo alguno que ellos tengan un «derecho» a que los órganos expresen dudas sobre la constitucionalidad de la norma aplicable y por consiguiente utilicen este medio jurídico de protección de la supremacía del derecho constitucional " (entre otras, SSTC 133/1987 Pleno de 21-julio , 151/1991 de 8-julio ).".

3. El recurso no combate la sentencia recurrida en cuanto a la reducción de las bases de cotización, y las demás infracciones que alega se entremezclan, brevemente, con la principal que se desestima con base a la doctrina reseñada en el anterior apartado, cuya aplicación lleva a desestimar las cuestiones de inconstitucionalidad que plantea el recurso. Además la forma de articular el recurso viola abiertamente lo dispuesto en el artículo 210-2 de la L.R.J.S . sobre su interposición, lo que es causa para su desestimación, pues, en los diferentes motivos del recurso debieron expresarse por separado razonando la pertinencia y fundamentación de cada uno y en que habían consistido las infracciones denunciadas, lo que no hace el recurso que nos ocupa. Así con respecto a la vulneración del principio de igualdad se limita a su cita pero no explica en que ha consistido, ni que hechos de los probados acreditan esa desigualdad que alega. Igual acaece con las alegaciones de infracción de los artículos 37 y 28 de la Constitución , por cuanto se limita a decir que no existió negociación para acordar las modificaciones impugnadas. Esta insuficiencia, seguramente, viene motivada porque conoce la doctrina sentada en "múltiples resoluciones de esta Sala y de nuestro Tribunal Constitucional que han rechazado la posibilidad de la violación de esos derechos fundamentales en supuestos semejantes al que nos ocupa.

   Como decíamos en nuestra sentencia de 19-12-2011 (R.O. 64/2011 ) "La inexistencia de infracción de los artículos 28-1 , 37-1 y 86 de la Constitución la ha basado nuestro más cualificado intérprete constitucional en que el R.D.L. 8/2010 no regula el régimen general del derecho a la negociación colectiva, ni la fuerza vinculante de los convenios, aparte que como tiene declarado ese Tribunal es el Convenio Colectivo el que debe someterse a las leyes y normas de mayor rango jerárquico y no al revés, porque así lo impone el principio de jerarquía normativa, argumentos que el citado Auto de 7 de junio de 2011 desarrolla diciendo: "El derecho a la negociación colectiva se reconoce en el art. 37.1 CE , precepto ubicado en la sección segunda, que lleva por rúbrica «De los derechos y deberes de los ciudadanos»; del capítulo II, intitulado «Derechos y libertades», del título primero de la Constitución, que tiene por denominación «De los derechos y deberes fundamentales». Dispone aquel precepto que «[L]a ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios». No obstante el doble mandato que el tenor del art. 37.1 CE dirige a la ley de garantizar el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios colectivos, este Tribunal ha declarado que esa facultad que poseen los representantes de los trabajadores y empresarios ( art. 37.1 CE ) de regular sus intereses recíprocos mediante la negociación colectiva «es una facultad no derivada de la ley, sino propia que encuentra expresión jurídica en el texto constitucional», así como que la fuerza vinculante de los convenios «emana de la Constitución, que garantiza con carácter vinculante los convenios, al tiempo que ordena garantizarla de manera imperativa al legislador ordinario» ( STC 58/1985, de 30 de abril , FJ 3).".

   "Los preceptos legales cuestionados, en la redacción que les ha dado el art. 1 del Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo , no regulan el régimen general del derecho a la negociación colectiva reconocido en el art. 37.1 CE , ni nada disponen sobre la fuerza vinculante de los convenios colectivos en general, ni, en particular, sobre los directamente por aquellos concernidos, que mantienen la fuerza vinculante propia de este tipo de fuente, derivada de su posición en el sistema de fuentes.".".

   En este sentido se ha pronunciado esta Sala en sus sentencias de 10 febrero de 2012 (RO 107/2011 ) y en las más recientes de 13-2-2013 (RO 40/2012 ), 15-3- 2013 (RO 69/2012), 164-2013 (Rc ud. 2521/2012 ) y 17-11-2014 (RO 287/2013 ) entre otras. En igual sentido se pronunció nuestro Tribunal Constitucional en sus Autos 85/2011 y 104/2011 , dictados contemplando situaciones semejantes y en otras resoluciones en las que ha estimado que la Ley estatal puede modificar y restringir los derechos reconocidos por convenio colectivo, sin que con ello sus disposiciones violen los derechos a la libertad sindical y a la negociación colectiva, siempre que las limitaciones que introduzcan sean razonables y proporcionadas, cual ha reiterado en sus recientes sentencias números 119/2014, de 16 de julio y 8/2015, de 22 de enero de 2015 . En este sentido por referirse a la modificación de la mejora de incapacidad temporal, pueden citarse nuestras sentencias de 16-4-2013 (R. 64/2012 ), 27-5-2013 (R, 61/2012 ) y 9-3-2015 (R. 4/2014 ).

Todo lo anterior obliga a la desestimación del recurso. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.