ATS, 25 de Octubre de 2022

Por el Juzgado de lo Social N.º 10 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 30 de noviembre de 2020, en el procedimiento n.º 1008/2019 seguido a instancia de D.ª Sara contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), sobre incapacidad permanente, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 8 de octubre de 2021, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 27 de diciembre de 2021 se formalizó por la letrada D.ª Lidia Ripoll Sans en nombre y representación de D.ª Sara, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 20 de septiembre de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020). La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020) Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R. 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

Se recurre la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 8 de octubre de 2021 -Rec. 3103/2021- que revocó la sentencia de instancia en la que se determinó que la trabajadora se encontraba afecta de incapacidad permanente absoluta.

Del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende que la trabajadora, de profesión habitual auxiliar servicios subalternos, solicitó ser declarada en situación de incapacidad. Incoado el preceptivo expediente administrativo para valorar la eventual incapacidad, el SGAM emitió dictamen el 08-04-19. La Dirección provincial del INSS dictó resolución el 06/06/2019 por la que se le declaraba en situación de incapacidad permanente en grado de total para el ejercicio de su profesión habitual.

La trabajadora presenta en la actualidad la siguiente patología: "antecedentes de artrodesis lumbar l3 a l5 ene l 2000 y 2019 con clínica de lumbociatalgia, con limitación funcional a la exploración física, a la sobrecarga lumbar, bipedestacion y deambulación prolongada. antecedentes de artrodesis cervical en el 2019 c3 a c6 por discopatia multiple con clinica de cervicobraquialgia, con limitación a la exploracion física y a la sobrecarga cervical. sindrome de espalda fallia. limitación a la sedestación prolongada. trastorno ansioso depresivo reactivo al dolor"

Argumenta la sala de suplicación que las dolencias que presenta la actora le impiden desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual de auxiliar servicios subalternos, por cuanto está limitada para la bipedestación y deambulación prolongada, pero no le impide desempeñe tareas livianas o sedentarias en las que puede tener cambios posturales, ya que también tiene limitada la sedestación prolongada. Tampoco las dolencias le causan claudicación intermitente a cortas distancias. Ello determina que no pueda ser declarada afecta de una incapacidad permanente absoluta.

Disconforme con la solución alcanzada por la sala de suplicación, se alza ahora en casación para la unificación de doctrina la trabajadora, planteando dos motivos de recurso: (1) Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en relación con el art. 97.2 LRJS ya que la sala de suplicación revoca el fallo de instancia sin alterar los hechos declarados probados en ésta. (2) Reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta que le fue reconocida en la instancia.

Respecto del primer motivo de recurso, la parte recurrente invoca la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2004 -Rec. 1675/2003- dictada en unificación de doctrina.

Las cuestiones planteadas en este recurso de casación para unificación de doctrina versan: (a) por un lado, sobre la aplicación jurisdiccional de la regla establecida en el art. 115.3 de la Ley General de la Seguridad Social (1994) según la cual "se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo", (b) por otro lado, sobre la determinación de cuáles son las competencias o atribuciones respectivas del juez de instancia y de la sala de suplicación en la apreciación de la "prueba en contrario" que puede destruir esa presunción legal en un supuesto particular en el que el juez de instancia ha considerado desvirtuada tal presunción legal por medio de una presunción judicial, es decir, por medio de un razonamiento de inferencia del que se extrae un "hecho presunto" a partir de un "hecho admitido o probado".

Pero el motivo debe ser inadmitido por falta de contenido casacional por ser la decisión de la sentencia recurrida coincidente con la doctrina seguida por esta Sala IV en sentencias de 22 de diciembre de 2014 (R. 2915/2013), 7 de noviembre de 2017 ( 3573/2015) y 12 de diciembre de 2017 ( 3279/2015), de acuerdo con la cual, sobre la recalificación de la incapacidad permanente sin alterar los hechos probados, se pronuncia la última de las sentencias indicadas, STS de 12 de diciembre de 2017 (3279/2015), indicando que: "La cuestión de este motivo del recurso ha sido ya varias veces abordada. Elementales razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley conducen a que la doctrina sentada deba inspirar la solución que ahora proporcionemos al debate. Entre otras, puede verse las SSTS 26 diciembre 2000 (rec. 2342/1999), 17 enero 2001 (rec. 563/2000), 6 marzo 2001 (rec. 2344/1999), 16 mayo 2001 (rec. 3676/2000), 25 junio 2001 (rec. 3791/2000), 19 julio 2001 (rec. 2882/2000) y 23 abril 2013 (rec. 729/2012)".

Argumenta el Alto Tribunal que la calificación del grado de la incapacidad permanente es una cuestión jurídica y, por ello, aunque permanezcan inalterados los hechos probados de la resolución de instancia, el Tribunal de suplicación puede examinar si es correcta o no la calificación efectuada en esa resolución de instancia. Recordemos su argumentación: "En los pleitos sobre invalidez permanente, cabe interponer recurso de suplicación de carácter estrictamente jurídico- sustantivo, es decir, es posible admitir como cierto el cuadro de dolencias que el Magistrado de instancia estableció en su sentencia, y discrepar exclusivamente sobre la calificación que en derecho corresponde a las mismas". "El hecho de no haberse intentado la revisión de los hechos probados no constituye impedimento alguno para entrar en el estudio de los motivos de revisión del derecho que en suplicación se hayan intentado, o, lo que es igual, que la revisión del derecho puede constituir objeto único del recurso de suplicación sin necesidad de solicitar la previa revisión de los hechos", posibilitándose, de este modo, que la Sala de suplicación, dentro de los límites de lo pedido, y sin variar los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, valore las dolencias acreditadas en relación con los requerimientos que exija la profesión habitual de la parte demandante, en orden a determinar el grado jurídicamente valorable de su capacidad laboral, con la consecuencia de poder tanto incrementar el grado de incapacidad reconocido en instancia, como de disminuirlo o dejarlo sin efecto. En cualquier litigio la discrepancia puede plantearse exclusivamente sobre la aplicación del Derecho y esto es claro en el recurso de suplicación, ya que el artículo 193.c) LRJS establece que puede tener por objeto la aplicación del Derecho, sin condicionarlo a la previa revisión de los hechos probados. Por otra parte, la calificación del grado de la incapacidad permanente es una cuestión jurídica, que se basa en unos datos fácticos, pero que exige, partiendo de esos datos, llevar a cabo un análisis y llegar a una conclusión de indiscutible contenido jurídico y por ello, aunque permanezcan inalterados los hechos probados de la resolución de instancia, el Tribunal de suplicación puede examinar si es correcta o no la calificación efectuada en esa resolución de instancia".

En consecuencia, nada anómalo hay en que unos mismos hechos merezcan en suplicación valoración jurídica distinta a la realizada por el juzgador de instancia.

Para el segundo motivo de recurso se ha elegido de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Las Palmas, de 23 de enero de 2017 -Rec. 1045/2016- que revocó la sentencia de instancia para declarar a la trabajadora afecta de incapacidad permanente absoluta.

Consta acreditado que la demandante, de profesión habitual asistente de dirección y administrativos, presenta el siguiente cuadro clínico residual: "Fractura de aplastamiento de L4 (con invasión de forámenes por el muro posterior); Fibromialgia; Osteoporosis postmenopausica; Artrosis poliarticular". Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "Dolor lumbar con limitación de la flexión dorsolumbar y flexión hacia la derecha (por indicación) con arcos de movilidad completos para extensión y lateralización izquierda, radiculopatía crónica L4-L5 moderada severa y S1-S2 moderada severa. T- Score C lumbar de -2,6 y en la cadera de -2,2. En tratamiento con analgesia de 2º escalón + calcio IV otros fármacos antidepresivos." Tales patologías imposibilitan a la actora para sobrecargar su columna lumbar ni extremidades inferiores, realizando movimientos repetitivos de flexo-extensión e inclinaciones laterales, realizando deambulaciones largas o mantenimiento posiciones estáticas prolongadas de bipedestación o sedestación, así como cargando o transportando pesos. Tampoco puede realizar tareas que requieran mucha fuerza o muy prolongadas, por el cansancio y dolor difuso propios de la fibromialgia. Asimismo, la actora no puede estar en situación de sedestación durante largos periodos de tiempo, ya que en esta posición aumenta el dolor propio de las patologías que padece.

Las dolencias de la actora le provocan un cuadro de dolor poliarticular y difuso por diversas estructuras como músculo y ligamentos y dolor lumbar importante con irradiación a extremidades inferiores, además de afectación de varias raíces nerviosas (L4 a S1) de carácter moderado y moderado/severo, lo que propicia una clínica de dolor irradiado, parestesias y fallos en las extremidades inferiores. Este dolor se ve acompañado de unas importantes limitaciones funcionales de la columna lumbar y extremidades inferiores.

Argumenta la sala de suplicación, a la vista del HP4 de la resolución de instancia, que las patologías de la actora le imposibilitan para llevar a cabo actividades que supongan sobrecarga de su columna lumbar y extremidades inferiores, realizar movimientos repetitivos de flexo-extensión e inclinaciones laterales, deambulaciones largas o mantenimiento posiciones estáticas prolongadas de bipedestación o sedestación, así como cargando o transportando pesos; y tampoco puede realizar tareas que requieran mucha fuerza o de desarrollo prolongado, por el cansancio y dolor difuso propios de la fibromialgia que presenta.

Además, se ha demostrado que la actora no puede estar en situación de sedestación durante largos periodos de tiempo, y que en esta posición aumenta el dolor propio de las patologías que padece, tal y como razonaba la Juez a quo en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia basándose en que la perito médico propuesta por la parte actora consideraba que era precisamente en la posición continuada de sedestación cuando más dolor padecía la actora por sobrecargarse la columna.

Por ello, discrepa de la solución ofrecida por la juzgadora de instancia, quien entendía que la actora estaba únicamente impedida para realizar con la debida profesionalidad y eficacia las tareas propias de su oficio de secretaria de dirección- administrativo para resolver que si las patologías que presenta le impiden realizar de modo adecuado las tareas propias de tal profesión porque se requiere permanecer durante largos periodos de tiempo sentado, tampoco puede realizar actividades físicas que supongan sobrecarga de su columna lumbar y extremidades inferiores, realizar movimientos repetitivos de flexo-extensión, deambulaciones largas o mantener posiciones prolongadas de bipedestación, luego estamos en realidad ante una situación de imposibilidad de acometer cualquiera de las ocupaciones que con carácter general ofrece el mercado laboral, siendo difícil pensar que la actora pueda realizar una jornada de trabajo con la debida dedicación, eficacia, profesionalidad y rendimiento y ha de ser declarada afecta de invalidez permanente absoluta.

De lo relacionado se desprende que no concurre la triple identidad exigida por el art. 219 LRJS para apreciar la contradicción alegada por la recurrente en el segundo motivo de su recurso toda vez que no existe identidad ni en los cuadros clínicos ni en las limitaciones orgánicas y funcionales comparadas.

En la sentencia recurrida la trabajadora padece: "antecedentes de artrodesis lumbar l3 a l5 ene l 2000 y 2019 con clínica de lumbociatalgia, con limitación funcional a la exploración física, a la sobrecarga lumbar, bipedestacion y deambulación prolongada. antecdentes de artrodesis cervical en el 2019 c3 a c6 por discopatia multiple con clínica de cervicobraquialgia, con limitación a la exploración física y a la sobrecarga cervical. sindrome de espalda fallia. limitación a la sedestación prolongada. trastorno ansioso depresivo reactivo al dolor" que, a juicio de la sala de suplicación, le impide desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual de auxiliar servicios subalternos por cuanto está limitada para la bipedestación y deambulación prolongada, pero no le impide desempeñar tareas livianas o sedentarias en las que puede tener cambios posturales ya que tiene limitada la sedestación prolongada y las dolencias no les causan claudicación intermitente a cortas distancias.

En la sentencia de contraste la trabajadora, asistente de dirección y administrativos, presenta el siguiente cuadro clínico residual: "Fractura de aplastamiento de L4 (con invasión de forámenes por el muro posterior); Fibromialgia; Osteoporosis postmenopausica; Artrosis poliarticular". Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "Dolor lumbar con limitación de la flexión dorsolumbar y flexión hacia la derecha (por indicación) con arcos de movilidad completos para extensión y lateralización izquierda, radiculopatía crónica L4-L5 moderada severa y S1-S2 moderada severa. T- Score C lumbar de -2,6 y en la cadera de -2,2. En tratamiento con analgesia de 2º escalón + calcio IV otros fármacos antidepresivos" que, a juicio de la sala de suplicación, le imposibilitan para llevar a cabo actividades que supongan sobrecarga de su columna lumbar y extremidades inferiores, realizar movimientos repetitivos de flexo-extensión e inclinaciones laterales, deambulaciones largas o mantenimiento posiciones estáticas prolongadas de bipedestación o sedestación, así como cargando o transportando pesos. Tampoco puede realizar tareas que requieran mucha fuerza o de desarrollo prolongado por el cansancio y dolor difuso propios de la fibromialgia que presenta lo que le impide realizar de modo adecuado las tareas propias de su profesión y de cualquiera de las ocupaciones que con carácter general ofrece el mercado laboral.

En sus alegaciones la parte recurrente insiste en su pretensión y en la contradicción alegada, reiterando cuanto ya dispuso en su escrito de formalización del recurso, intentando desvirtuar las apreciaciones realizadas por la sala en la precedente providencia de inadmisión de 20 de septiembre de 2022 por considerar que concurren las identidades sustanciales legalmente exigidas sin aportar, en cuanto a la contradicción, datos de los que pueda desprenderse algún error de apreciación, al fundarse las alegaciones en una valoración distinta al concepto de identidad, que resultan insuficientes para desvirtuar cuanto ha quedado razonado en los precedentes razonamientos jurídicos, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1, 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede declarar la inadmisión del recurso sin imposición de costas, habiéndose manifestado en el mismo sentido el Ministerio Fiscal.