ATS 911/2022, 20 de Octubre de 2022

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Asturias se dictó sentencia, con fecha 3 de enero de 2022, complementada por auto de 19 de enero de 2022, en autos con referencia de Rollo de Sala, Sumario Ordinario nº 57/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo, como Sumario Ordinario 1103/2020, en la que se condenaba a Casimiro, como autor responsable de un delito agresión sexual, violación, previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de seis años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximación respecto de Encarnacion., de su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro que frecuente, y prohibición de comunicarse, por cualquier medio, con Encarnacion., durante siete años. Se le impuso la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con el contenido que ha de determinarse conforme a lo dispuesto en el art 98 del Código Penal, en relación con lo dispuesto en el art.106.1 e) f) y j) del Código Penal.

Se le impuso el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. En el ámbito de la responsabilidad civil fue condenado a indemnizar a Encarnacion. en la cantidad de 6.000 euros, que se incrementará con los interese legales hasta el completo pago.

Se acordó "la sustitución de la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando acceda al tercer grado de tratamiento o se le conceda la libertad condicional, sin que pueda regresar a España en un plazo de 6 años".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Casimiro, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, que, con fecha 29 de marzo de 2022, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación, con declaración de las costas al recurrente.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales doña Patricia Gota Brey, en nombre y representación de Casimiro, con base en dos motivos:

1) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 178 y 179 del Código Penal.

2) "Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Cr. por falta de aplicación del art. 120.3 de la C.E. en relación al art. 89 del CP.".

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los motivos del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.

En el presente procedimiento actúa, como parte recurrida, Encarnacion., bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales doña María Cristina Méndez Rocasolano, quien se opone al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Martínez Arrieta.

El primer motivo de recurso se interpone al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 178 y 179 del Código Penal.

1. El recurrente aduce que los hechos que se declararon probados no pueden subsumirse en el delito previsto en los artículos 178 y 179 del Código Penal. A estos efectos manifiesta que, de la declaración de hechos probados, no se deduce el empleo de "violencia o intimidación suficiente" por parte del recurrente para doblegar la voluntad de la víctima. Indica que el factum únicamente refiere que el acusado agarró con fuerza por la cadera a la víctima, pero no describe empujones, golpes o desgarros. Señala que la víctima no sufrió lesiones.

   Añade que no se describen las circunstancias personales del recurrente y de la víctima, que no se describe su complexión, peso, envergadura o edad. También indica que en los hechos probados no consta que la víctima cediera para evitar un mal mayor, y que los hechos tuvieron lugar en un establecimiento público, con presencia de otras personas, sin utilizar armas, y sin embriaguez que anulara el consentimiento de la víctima. Destaca, asimismo, que los hechos probados no reflejan que la víctima tuviera su boca tapada u otra circunstancia que le impidiera pedir auxilio, ni que intentara huir.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Tiene establecido esta Sala, en jurisprudencia consolidada, que la técnica de la casación penal exige que, en los recursos de esta naturaleza (es decir, en aquéllos se planteen infracciones de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre y STS 315/2019, de 18 de junio).

3. Se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, en síntesis, que sobre las 6:30 horas del día 19 de junio de 2020, Casimiro, se dirigió a los aseos de caballeros de un establecimiento, donde se encontraba Encarnacion., quien había entrado al mismo momentos antes para vomitar, al estar ocupado el servicio de mujeres.

   Al verla, le preguntó que cómo estaba. Ella respondió que se encontraba mal. Casimiro le dijo, "ven conmigo porque lo vamos a pasar bien". Ante la negativa de Encarnacion., que le decía que solo quería vomitar, que le dolía la barriga, Casimiro reaccionó agarrándola con fuerza por la cadera, al tiempo que comenzó a desabrocharle el pantalón, metiéndole la mano por debajo de la ropa interior y tocándole todo el cuerpo, haciendo caso omiso a los requerimientos de Encarnacion. quien le suplicaba llorando que parase, consiguiendo introducirle dos dedos en la vagina, y después empujarla con fuerza haciendo que se cayese sentada al suelo, momento en que procedió a desabrocharse la bragueta del pantalón para subírsela a continuación, abandonando seguidamente el lugar, sin que llegase a penetrarla.

   Encarnacion. permaneció sentada en el suelo de los aseos hasta que fue encontrada, después, cuando se disponían a recoger el local, después de su cierre, dándose aviso a la Policía, quien la condujo al HUCA.

   Como consecuencia de estos hechos Encarnacion. reagudizó la sintomatología que presentaba con anterioridad de un cuadro compatible con episodio depresivo moderado, precisando reajuste de su tratamiento farmacológico y psicológico, encontrándose, en la actualidad, esta sintomatología reactiva prácticamente resuelta, sin que sea previsible que resulten secuelas a largo plazo.

   Encarnacion. fue asistida en el centro sanitario dependiente del SESPA, desconociéndose los gastos originados con dicha asistencia.

   Por resolución de la Delegación de Gobierno de 26 de julio de 2021 fue decretada la expulsión del procesado por tiempo de tres años.

   Por auto de 29 de julio de 2020 se impuso al procesado la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros a Encarnacion., a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma, así como comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante la tramitación de la presente causa.

   El procesado cuenta con antecedentes penales, no computables a efectos de reincidencia, al haber sido condenado por sentencia de 31 de mayo de 2019 por la comisión de un delito de conducción sin permiso o retirado cautelar o definitivamente.

   El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en apelación. El motivo no puede admitirse. El Tribunal Superior, en respuesta a idéntica cuestión planteada en la previa apelación, señaló que no existía error de subsunción alguno. Indicó que los hechos probados recogían que el acusado obró dolosamente; que constaba una evidente falta de consentimiento por parte de la víctima; que hubo penetración mediante la introducción de dos dedos por vía vaginal; y que el acusado empleó violencia e intimidación.

   La respuesta dada es correcta y merece refrendo en esta instancia. Como hemos dicho, la denuncia de infracción de Ley prevista en el artículo 849.1º LECrim exige, como presupuesto de prosperabilidad, el pleno respeto a los hechos probados contenidos en sentencia, en los que se constata el empleo de violencia empleada por el acusado para vencer la resistencia y falta de consentimiento de la víctima, primero al omitir la negativa de Encarnacion. al indicarle que solo quería vomitar, a continuación, al agarrarle con fuerza por la cadera y desabrocharle él mismo el pantalón, para, seguidamente, tocarle por todo el cuerpo, introducirle dos dedos en la vagina, y tirarla al suelo de un fuerte empujón para desabrocharse la bragueta. Todo ello pese a que ella se oponía, llorando y suplicándole que parase. Esta violencia desplegada fue suficiente para doblegar la voluntad y resistencia de la víctima. Llevó a cabo la penetración por vía vaginal inconsentida. Todo lo cual motiva la subsunción de los hechos en los tipos penales por los que ha sido condenado. La violencia descrita tiene encaje en el delito previsto en el artículo 179 del C. P., en relación con el 178 del mismo texto legal, máxime cuando es doctrina reiterada de esta Sala, como recordaba la STS 511/2019, de 28 de octubre (con cita de otros precedentes) que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de negativa de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males. De tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una violencia suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta.

   En lo referente a la inexistencia de lesiones la jurisprudencia vigente no exige la objetivación de las mismas para la apreciación de un delito de agresión sexual. Así, hemos manifestado que "la violencia es un acto claro de empleo de la misma sobre el cuerpo de la víctima, no exigiéndose un acto causante de una lesión, sino el empleo coercitivo, utilizando un movimiento sobre una parte del cuerpo de la víctima por el que intente vencer su voluntad, como puede ser cogerle de las manos de forma fuerte para vencer su resistencia a llevar a cabo el acto sexual, o ponerse encima de la víctima tras haberla arrojado al suelo. No se exige un resultado lesivo con el empleo de la violencia, sino su mero uso sobre alguna parte del cuerpo de la víctima para someterla y vencer su oposición, por lo que valdría cogerle de las muñecas, o brazo de forma fuerte para que no se pueda mover, o escapar y atacar a su libertad sexual" ( STS 13/2019, de 17 de enero).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso se interpone "por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Cr. por falta de aplicación del art. 120.3 de la C.E. en relación al art. 89 del CP.".

1. El recurrente señala que se ha sustituido la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, una vez acceda al tercer grado de tratamiento penitenciario, o se le conceda la libertad condicional, por un plazo de seis años.

   Indica que la sentencia de instancia no contiene motivación alguna al respecto. Señala que, aun siendo preceptiva la expulsión, caben excepciones. A este respecto, indica que no se ha ofrecido justificación acerca de las circunstancias personales, familiares o laborales del acusado. Aduce que se encuentra en situación regular en España, que vive en compañía de su familia más cercana, que ha realizado diversos trabajos y que únicamente le consta un antecedente penal, por un delito contra la seguridad vial.

2. En STS 622/2020, de 19 de noviembre recordábamos que el apartado 1 del artículo 89 del Código Penal en su redacción actual, conforme a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, dispone que "Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español." El precepto impone por tanto al Juez, con carácter general, la obligación de sustituir la pena de prisión impuesta superior al año e inferior a cinco años por la expulsión del territorio español. Sin embargo, a continuación, en los apartados siguientes recoge una serie de supuestos que suponen una excepción a la regla general.

   Así, en el mismo apartado prevé de forma excepcional la posibilidad de acordar la ejecución de una parte de la pena, que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito.

   El apartado 2 exige la ejecución de todo o parte de la pena para penas superiores a cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, en la medida que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, disponiendo la sustitución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

   El apartado 4 excluye la sustitución de la pena por expulsión cuando esta aparezca desproporcionada. Se prevé también la expulsión de ciudadanos de la Unión Europea y de extranjeros residentes en España durante los diez años anteriores, únicamente cuando concurran determinadas circunstancias.

   Igualmente, el precepto comentado exige que la resolución se adopte, bien en sentencia tras la celebración del juicio, bien en un trámite posterior, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las demás partes del proceso. Así, el apartado 3 dispone que "el juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena."

   Tal previsión es acorde con los requisitos que esta Sala ha venido estableciendo, atendiendo a su vez a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional, matizando el pretendido automatismo del legislador, admitiendo que se pueda denegar la sustitución cuando vulnere los derechos fundamentales del condenado. Ello exige que, para resolver sobre la sustitución, se cumplan los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación ( STC 203/97, de 25 de noviembre y SSTS 588/2012, de 29 de junio; 1027/2009, de 22 de octubre; 165/09, de 19 de febrero; 35/07, de 25 de enero; 832/06, de 24 de julio; 274/06, de 3 de marzo; 710/2005, de 7 de junio; 514/05, de 22 de abril; y 901/04, de 8 de julio).

3. La cuestión ya fue planteada en la previa apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo.

   El Tribunal Superior de Justicia justificó en sentencia la correcta aplicación del artículo 89 del Código Penal y, por ello, declaró conforme la decisión dada al efecto por la Audiencia Provincial. En este sentido, el Tribunal Superior señaló que, al tratarse de una pena de prisión superior a cinco años, la Sala de instancia se había limitado a dar cumplimiento al precepto legal aplicado, por lo que no consideró necesaria mayor motivación al respecto.

   Al margen de lo expuesto por el Tribunal Superior de Justicia, el motivo no puede admitirse. Como ya hemos expresado en el apartado anterior, el derecho de audiencia o derecho a ser oído en relación con la expulsión del extranjero consiste en que éste haya podido expresar al Tribunal su punto de vista respecto de la expulsión solicitada por el Fiscal en sus conclusiones definitivas. Íntimamente ligado al mismo, el principio de contradicción implica que su Defensa haya tenido la posibilidad procesal de oponerse a tal pretensión y de ejercer el derecho a la prueba.

   La audiencia al penado y el respeto al principio de contradicción en la decisión sobre expulsión del territorio nacional, ya se considere ésta como consecuencia jurídica del delito o como forma de ejecución de la pena, forman parte del derecho de defensa del penado.

   Señala el Tribunal Constitucional ( STC 242/1994, de 20 de julio) que, para lograr la adecuada ponderación, y la salvaguardia de valores relevantes que puedan estar en juego, la audiencia del extranjero potencialmente sometido a la medida de expulsión resulta fundamental. Sólo con ella es posible exponer, discutir y analizar el conjunto de circunstancias en que la expulsión ha de producirse. Por esa razón se hace preciso que la audiencia tenga lugar en términos que, de forma clara e inequívoca, permitan a este requisito alcanzar la finalidad descrita.

   En el caso de autos, de la consulta al expediente resulta que el Ministerio Fiscal, ya en sus conclusiones provisionales, interesaba que, en caso de que se impusiera una pena de prisión superior a cinco años, se acordara su ejecución o, en caso de cumplimiento parcial, se sustituyera la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado, una vez se cumplirá la parte de la pena que se determinara, se accediera al tercer grado o se le concediera la libertad condicional, durante seis años.

   Observamos, en consecuencia, que el recurrente conocía, ya desde las conclusiones provisionales, que se interesaba su expulsión del territorio nacional, una vez cumplida parte de la pena. También resulta, de la consulta de las actuaciones, que en el escrito de defensa nada manifestó el acusado a este respecto, ni documental alguna se aportó junto con tal escrito en este sentido. El recurrente tuvo oportunidad de alegar y probar cuanto estimó conveniente acerca de su situación personal en territorio nacional y los motivos que pudieran conducir a no acordar la sustitución de la prisión por la expulsión del territorio nacional, sin que consten tales alegaciones.

   Más aún, tal y como se recoge en los hechos probados, ya se había acordado la expulsión del territorio nacional, en vía administrativa, en el año 2021, y por tiempo de tres años.

   Por otra parte, en el recurso se hacen referencias, sin mayor soporte probatorio, acerca de la situación del penado en España, que contrastan con el factum. Al contrario de lo que se afirma, el penado no se encuentra en situación administrativa regular en España, sino que se ha acordado su expulsión en vía administrativa. No conta mayor prueba acerca de los trabajos realizados o los familiares con los que reside, respecto de lo cual el recurrente se limita a realizar alegaciones genéricas sin concreción. En definitiva, no constan los motivos por los que no debería haberse acordado la expulsión del acusado del territorio nacional.

   Por otra parte, la prohibición de retorno a territorio nacional se acordó por tiempo de seis años, plazo muy próximo al mínimo, y que, en consecuencia, no puede considerase arbitrario o irracional.

   El motivo, por tanto, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: