STS 1027/2009, 22 de Octubre de 2009
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2009:6472 |
| Número de Recurso | 128/2009 |
| Número de Resolución | 1027/2009 |
| Fecha de Resolución | 22 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Juan Pablo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. García Zúñiga.
Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona, instruyó Procedimiento Abreviado 51/2008
contra Juan Pablo , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 27 de noviembre de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Alrededor de las 22:15 horas del día 24 de octubre de 2007, el acusado Juan Pablo , mayor de edad y sin antecedentes penales conocidos, se encontraba en la calle Escudillers de Barcelona donde contactó con quien resultó ser Constancio , y tras mantener una breve conversación, se dirigieron ambos a la cercana calle Obradors donde el acusado entregó a Constancio una pepelina de cocaína con un peso total de 0,268 gramos y una riqueza del 35 % a cambio de 35 euros. Dicha transacción fue observada por una patrulla de la Guardia Urbana de esta ciudad que procedió a la inmediata detención del acusado al que se le ocuparon además cuatro envoltorios conteniendo griffa con un peso neto total de 6,692 gramos y riqueza del 13,1 % y la cantidad de 50 euros, repartidos 35 en el interior de sus calzoncillos y los 15 restantes en los bolsillos. Asimismo se procedió a la identificación de Constancio al que le fue ocupada la bolsa termosellada conteniendo la sustancia antes descrita en su mano derecha.
El precio medio del gramo de cocaína en esas fechas era de 70 euros en el mercado ilícito".
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Juan Pablo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años de prisión y multa de 40 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de díez días en caso de impago; así como a satisfacer las costas procesales. Decretándose el comiso del dinero y de la sustancia intervenida, a los que se dará destino legal.
Notifíquese esta resolución a las partes,informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación".
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representaciónde Juan Pablo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
ÚNICO.- Por infracción del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del art. 89.1 Código Penal .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de octubre de 2009.
ÚNICO.- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de
un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión y la de multa. Opone un único motivo en el que denuncia el error de derecho producido en la sentencia por la inaplicación del art. 89.1 del Código penal , al no haber procedido la sentencia a la sustitución de la pena por la de expulsión del territorio nacional.
El motivo se desestima. En el hecho probado no se hace referencia alguna a uno de los presupuestos fácticos precisos para la adopción de la medida de sustitución cuya inaplicación se reclama, la residencia ilegal del condenado. Tampoco consta que en juicio seguido esa sustitución hubiera sido solicitada desde la acusación pública estableciéndose el necesario debte contradictorio que su acuerdo exige.
En todo caso, de acuerdo a nuestros precedentes jurisprudenciales, SSTS 710/2005, de 7 de junio , la sustitución prevista en el art. 89.1 del Código penal no es automática sino que debe ser acordada tras un debate contradictorio en resolución motivada y con la necesaria audiencia del interesado, pudiendose practicar prueba sobre las alegaciones expuestas por las partes del enjuiciamiento.
Como se ha señalado ningún error cabe declarar cuando ni la sustitución fue solicitada desde la acusación, ni se oyó al penado sobre la sustitución que, ahora, se solicita en el recurso.
Procede la desestimación del motivo.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL
RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Juan Pablo
, contra la sentencia dictada el día 27 de noviembre de dos mil ocho por la Audiencia Provincial de Barcelona , en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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