Presupuestos procesales
| Autor | Matías Recio Juárez |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho por la Universidad de Vigo |
| Páginas | 159-194 |
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No se ha previsto por el legislador un específico trámite procesal para adoptar la medida de expulsión, que indudablemente deberá variar según se adopte en sentencia o posterior-mente, en fase de ejecución. El art. 89.3 CP simplemente alude a que siempre que sea posible deberá adoptarse la medida en sentencia y, en los demás casos, se acordará con la mayor urgencia, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes personadas.
Tampoco la LECrim contiene ninguna norma específica que regule el trámite previsto para la adopción de la medida de expulsión del extranjero condenado358, por lo que debemos acudir a la escueta regulación que de ella se hace en el art. 89 CP, lo que, sin duda, ha venido suscitando, y suscitará, una amplia variedad de cuestiones a las que la jurisprudencia y la doctrina han ido respondiendo paulatinamente, ya que no encuentran solución en una prácticamente inexistente regulación procesal positiva.
Antes de abordar las cuestiones procesales más transcendentales, reseñaremos que a nivel competencial el art. 89 CP habla de que la medida se acordará por jueces y tribunales, bien en sentencia, o bien durante la ejecución. Como órganos sentenciadores, podrá corresponder a Juzgados de lo Penal, Juzgados Centrales de lo Penal, Audiencias Provinciales, Audiencia
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Nacional y Tribunal del Jurado359. Además, debemos añadir a los Juzgados de Instrucción, que también podrán acordar la expulsión sustitutiva cuando dicten sentencias de conformidad en el procedimiento de enjuiciamiento rápido introducido por Ley 38/2002360. También, en su caso, los tribunales ad quem que resuelvan recursos devolutivos cuando procedan al dictado de sentencias condenatorias o, incluso, el propio TS cuando conozca del recurso de casación, tendrán competencia para decretar la expulsión.
No así los Jueces de Vigilancia Penitenciaria, ya que, al desaparecer en la nueva regulación de la libertad condicional (art. 90 CP) la remisión que el antiguo art. 90.2 CP hacía al art. 96.3 CP, terminan las dudas sobre si el Juez de Vigilancia Penitenciaria podía imponer como regla de conducta asociada a la libertad condicional la expulsión del penado extranjero.
La expulsión deberá acordarse por el órgano judicial sentenciador, sin que el hecho de que la expulsión pueda acordarse durante la ejecución de la pena, incluso cuando el penado hubiera accedido al tercer grado penitenciario o concedida la libertad condicional, implique que los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria puedan acordar la medida de expulsión del territorio nacional. El art. 94.1 LOPJ afirma que los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria tendrán las funciones jurisdiccionales previstas en la Ley General Penitenciaria, en materia de ejecución de penas privativas de libertad y medidas de seguridad, pero ninguna referencia se encuentra a las medidas de seguridad en el art. 76 LGP, ya que solo se refiere a penas. Según esta norma, a los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria les corresponde adoptar todas las decisiones necesarias para que los pronunciamientos de las resoluciones en orden a las penas privativas de libertad se lleven a cabo, asumiendo las funciones que corresponderían a los Jueces y Tribunales sentenciadores, pero preservan a estos últimos las atribuciones genuinas, como las derivadas de suspensiones, sustituciones, solicitudes de indultos, expulsiones de extranjeros, causas de extinción de la responsabilidad criminal e, incluso, refundiciones que varíen los límites de la pena concreta si hubiese sido el último en dictar sentencia361.
Las competencias sobre la ejecución de medidas seguridad de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria se han recogido, poniendo de nuevo de manifiesto la obsolescencia de nuestra legislación procesal penal, en el CP. La LO 5/2010 ha venido a clarificar la cuestión en la redacción dada a los arts. 97 y 98 CP362. Se establece, de este modo, un procedimiento dual en el cual la decisión última siempre corresponde al órgano sentenciador, que deberá
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adoptar en procedimiento contradictorio. Este trámite difiere según se trate de medida privativa de libertad o libertad vigilada a ejecutar después del cumplimiento de una pena privativa de libertad, o se trate de medida de seguridad no privativa de libertad diversa de esta última. En el primer caso, el Juez de Vigilancia Penitenciaria está obligado a elevar una propuesta de mantenimiento, cese, sustitución o suspensión de la medida, al menos una vez al año. En el segundo, es directamente el sentenciador quien recaba los informes. Por tanto, entendemos que al tratarse la expulsión de territorio nacional de una medida de seguridad no privativa de libertad, y tampoco incluida dentro de las englobadas bajo la denominación de libertad vigilada, será de aplicación lo dispuesto en el art. 98.2 CP, esto es, cuando se trate de cualquier otra medida no privativa de libertad, el Juez o Tribunal sentenciador recabará directamente de las Administraciones, facultativos y profesionales a que se refiere el apartado anterior, los oportunos informes acerca de la situación y la evolución del condenado, su grado de rehabilitación y el pronóstico de reincidencia o reiteración delictiva. Es decir, la competencia para decidir sobre la sustitución de la pena privativa de libertad, ya se efectúe en sentencia o, en momento posterior, en fase de ejecución, incluso en caso de penado interno en centro penitenciario que ha comenzado a cumplir efectivamente la pena, corresponde única y exclusivamente al órgano judicial sentenciador363. Como recuerda la Circular 5/2011 de la FGE, el Juez de Vigilancia Penitenciaria carece de competencia para ello, sin que exista incompatibilidad entre la hipotética concesión por este del beneficio de la libertad condicional y la expulsión sustitutiva parcial del resto de la pena por cumplir.
El art. 89.3 CP cuando señala preferentemente la sentencia como momento para resolver sobre la expulsión, y solo, en caso de no ser posible, en auto posterior a su firmeza, reproduce la previsión del art. 82.1 CP, respecto a la suspensión de la pena. Sin embargo, pese a que el legislador pretenda unificar en un solo fallo tanto la pena impuesta como la decisión relativa a su sustitución por la medida de expulsión364, será preciso que el juzgador cuente en el plenario con todos los datos relativos a las circunstancias personales del imputado extranjero que le permitan adoptar la decisión. Consecuentemente, deberá prestarse especial atención por el Ministerio Fiscal para que tales elementos o indicios consten en la causa, de forma que sea posible un debate contradictorio en la vista del juicio oral y puedan ser valorados por el
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juzgador en sentencia365. Por tanto, paralelamente, por la defensa del imputado extranjero, se deberá aportar al plenario aquellos elementos probatorios que considere necesarios para acreditar la situación de arraigo u otras circunstancias que alegue sobre la proporcionalidad de la expulsión. Al establecerse como prioritaria la decisión en sentencia y, solo cuando no resulte posible, su posterior resolución mediante auto, entendemos que habrá de justificarse por la defensa la imposibilidad de aportar en el acto del juicio los elementos probatorios que apoyen sus alegaciones. Sin embargo, puesto que imperativamente el juzgador deberá pronunciarse sobre la expulsión sustitutiva del penado extranjero, cuando no cuente con los elementos necesarios para ello, el art. 89.3 CP le permite adoptar la decisión con posterioridad, mediante auto, una vez se hayan aportado a la causa aquellos elementos relevantes, y oído el penado, Ministerio Fiscal y demás partes al respecto366.
Esta posibilidad de diferir a un momento posterior al dictado de sentencia la decisión sobre la expulsión sustitutiva, es una posibilidad subsidiaria para el caso de que el juzgador no haya tenido en el plenario datos suficientes para poder decidir en sentencia sobre la expulsión sustitutiva o no se haya podido desarrollar el debido debate contradictorio que exige la audiencia al penado extranjero367. Ya la Circular 5/2011 de la FGE cita alguno de los supuestos en que el juzgador se puede ver abocado a diferir la decisión sobre la expulsión, como, por ejemplo, los juicios celebrados en ausencia del acusado o cuando se tramitan en el propio servicio de guardia (enjuiciamiento inmediato)368.
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Tampoco se debe olvidar que en el caso de la sustitución parcial, la materialización de la expulsión se producirá muy posteriormente a la firmeza de la sentencia y, como ya hemos visto anteriormente, habrá que tenerse en cuenta el cambio de circunstancias al momento de ejecutarse la expulsión. Por ello, la STS de 28 de septiembre de 2009 criticaba que la expulsión sustitutiva parcial pudiera adoptarse en sentencia, ya que “si partimos de la premisa de que la sustitución punitiva se ha de llevar a cabo una vez cumplidas las tres cuartas partes de la pena o cuando el penado ha accedido al periodo de libertad condicional, resulta claro que lo habitual será que hayan transcurrido unos años de cumplimiento de la pena privativa de libertad cuando se proceda a ejecutar la expulsión. Por lo cual, lo más probable es que,...
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