STS 514/2005, 22 de Abril de 2005

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2005:2500
Número de Recurso982/2004
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución514/2005
Fecha de Resolución22 de Abril de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Carlos José , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Calleja García.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado contra Carlos José , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 16 de julio de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"El acusado Carlos José , mayor de edad y sin antecedentes penales, en la tarde del día 17 de abril de 2004 se encontraba en la Estación Sur de Autobuses teniendo en su poder una mochila y una maleta en cuyo interior fueron encontrados por agentes de la Policía Municipal 35,095 kilogramos de hachís siendo el valor de esta sustancia de 44.746,12 euros".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos José como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 50.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma de cincuenta días de privación de libertad y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.

Y aprobamos el auto de insolvencia consultado por el Instructor.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Carlos José , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Por infracción de Ley, con base en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 5 y 368 del Código Penal.

SEGUNDO

Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 14.1 y 2 del Código Penal.

TERCERO

Por infracción de Ley por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 28, 368 y 369 del Código Penal.

CUARTO

Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 29 del Código Penal.

QUINTO

Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación del artículo 89 del Código Penal.

SEXTO

Por infracción de Ley, con base en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de Abril de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública al declararse probado que fue detenido en la estación de autobuses de Madrid portando en su maleta y mochila mas de 35 kilogramos de hachís.

Opone seis motivos contra la sentencia de instancia alguno de los cuales, necesariamente, han de ser analizados conjuntamente. En efecto, los motivos primero, segundo, tercero, cuarto y sexto merecen una consideración conjunta al reproducir bajo distintos enunciados la misma impugnación que, en síntesis, es la siguiente: el recurrente desconocía el contenido de la maleta y de la mochila, era de un tercero que le acompañaba en el viaje, por lo que carece de dolo, motivo primero, actúo bajo error de tipo, motivo segundo, no era autor, motivo tercero, a lo sumo sería cómplice, motivo cuarto, y no existió actividad probatoria sobre los hechos declarados probados, motivo sexto. Analizaremos en primer lugar este apartado de la impugnación.

En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.

El tribunal de instancia explica la convicción obtenida. Dos funcionarios policiales le solicitan la documentación, la enseña y le piden que identifique sus maletas, lo que así realiza y cuando van a proceder a su apertura el recurrente intenta escaparse, impidiéndolo la policía que intervienen en su interior los mas de 35 kilogramos de hachís. Al juicio oral comparecieron los funcionarios policiales, dos policías nacionales y otros dos municipales, los que realizaron la actuación policial y los que ayudaron a la detención, quienes testimoniaron en el sentido expuesto en el escrito de acusación. También se practicó una pericial psicológica de la que resulta que presentaba evidencias de consumidor de hachís. Declaró el acusado quien manifiesta que iba con otra persona que se fue a tomar un café y el se quedó al cargo del equipaje y que la maleta, cuyo contenido ignoraba pues era de la otra persona, cuyo nombre y domicilio desconoce.

El tribunal de instancia realiza una cuidada motivación sobre el elemento subjetivo del hecho delictivo. El destino al tráfico se infiere, con racionalidad, de la cantidad intervenida. El conocimiento sobre la llevanza de la sustancia intervenida lo infiere, también con criterios de lógica, de la propia tenencia y la cantidad ocupada, que no se deja a terceras personas que desconocen su contenido por la valoración que tiene y del comportamiento del acusado que intentó escaparse al tiempo de abrir la maleta.La explicación que el acusado dio es que al estar reclamado para expulsión por otra causa, tenía miedo a la detención. Este argumento es rechazado por el tribunal aduciendo que el acusado no se escapó al ser requerida su documentación, sino al tratar de abrir las maletas, de lo que se deduce que su temor no era a la identificación sino a la intervención de la sustancia, razón que explicaría el intento de huída que realizó. Además, el tribunal valora el desconocimiento que dijo tener de la persona que le acompañaba en el viaje, identificándolo como su primo, a los funcionarios policiales, y como una persona a la que conoció en Almería, de donde venía en el juicio oral.

Por la cantidad portada, por su comportamiento al tiempo de la apertura de la maleta y por la falta de identificación de la persona que le acompañaba, y a quien intentaba responsabilizar de la tenencia, la deducción sobre el conocimento de la tenencia de la sustancia tóxica resulta razonable y explicado, en esos términos de racionalidad, en la sentencia impugnada.

Consecuentemente, hubo una actividad probatoria, por lo que el motivo sexto se desestima, y la misma resolución ha de acordarse respecto a los restantes motivos, en el que discute la ausencia de dolo, del conocimiento de la llevanza de la droga, de la existencia de un error de tipo, por las mismas razones, y los errores de derecho al aplicar la autoría en lugar de la complicidad. Desde el hecho declarado probado no puede declararse ningún error en la subsunción.

SEGUNDO

En el quinto de los motivos denuncia el error de derecho por la inaplicación del art. 89 del Codigo penal. Aduce el recurrente que se trata de una persona de nacionalidad extranjera sobre la que se ha acordado, con anterioridad, una orden de expulsión, por lo que procede la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional. Solventa, pues, la aplicación inmediata de la sustitución de la pena por la expulsión.

El motivo se desestima. La sustitución de la pena privativa de libertad inferior a seis años, conforme determina el art. 89 del Código penal, está sujeta a una previa audiencia en la que debe informar el Ministerio fiscal sobre su procedencia. La reforma del Código penal de octubre de 2003, al establecer la sustitución en términos de obligatoriedad y aplicación automática, por completo ajenos a los principios de actuación de la juridicción ha sido interpretado, tanto por esta Sala (STS 901/2004 de 8 de julio), como por los Juntas de Magistrados del orden penal, rebajando el contenido categórico del precepto propiciando una interpretación acorde con los principios constitucionales y las exigencias de los Tratados Internacionales signados por el Estado.

En todo caso, el artículo no ha sido aplicado, en lo referente a la sustitución autómática que se pretende por el recurrente y ha de ser objeto de una audiencia previa que analice su procedencia en el caso concreto, la cual deberá realizarse en el trámite de ejecutoria.

III.

FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Carlos José , contra la sentencia dictada el día por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Luis- Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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