STS 1334/2022, 20 de Octubre de 2022

Objeto del proceso en la instancia.-

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia nº 282/21, de 9 de junio, confirmatoria en apelación (nº 607/20) de la -nº 191/20, de 14 de septiembre- del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Valencia, que desestimó el P.A. nº 11/20, entablado por la representación procesal de D. Enrique frente a la resolución -17 de octubre de 2019- de la Subdelegación del Gobierno en Valencia, que había acordado su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por tres años [art. 53.1.a) LOEX].

La "ratio decidendi" del fallo de la sentencia recurrida, en lo que a este auto de admisión interesa, se encuentra en sus fundamentos de derecho quinto a octavo, en los que la sala, en esencia, parte de la fundamentación jurídica ofrecida en la STS 3ª, Sección 5ª, de 17 de marzo de 2021, RC 2870/20, y, respecto del caso enjuiciado, razona: "[...] no es objeto de controversia que el ahora apelante se encontraba al tiempo de la incoación del expediente sancionador en la situación irregular contemplada en el art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000. De otro lado, en orden a la valoración de las circunstancias concurrentes en aquél que permiten introducir un plus de gravedad a la citada situación de irregularidad, han de tomarse en consideración a tenor de la aludida STS de 17 de marzo de 2021, según se desprende del expediente administrativo y de los autos de instancia, las siguientes: -el recurrente no ha realizado ningún trámite para regularizar su situación, en España, a pesar de que lleva en España al menos desde 2016. -Le ha sido denegada la solicitud de "protección internacional". -No le consta ningún tipo de arraigo en el sentido que lo interpreta la Jurisprudencia española. -Le consta una detención de malos tratos en el ámbito familiar. Los indicados datos negativos permiten entender justificada y proporcionada la imposición a D. Faustino [sic] por la Administración de la sanción de expulsión a tenor de los arts. 53.1.a) y 57.1. de la L.O. 4/2000. No concurre en ese extranjero, por otra parte, ninguno de los supuestos de excepción a la ejecutividad de la medida de expulsión previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva Comunitaria 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, ni tampoco en el art. 5 de la misma, ni ninguna otra circunstancia de singular de arraigo probado con virtualidad suficiente para enervar, atendiendo al principio de proporcionalidad de la sanción, la consecuencia de la expulsión. [...]"

El recurso de casación promovido por la parte.-

Frente a dicha sentencia la representación procesal de D. Enrique anunció recurso de casación, presentando escrito de preparación, en el que, tras justificar la concurrencia de los requisitos de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, identificó como normas y/o jurisprudencia consideradas infringidas: la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a la presunción de pertinencia de las cuestiones prejudiciales que se plantean por los órganos judiciales nacionales -con transcripción parcial de la Sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Gran Sala de fecha 24 de octubre de 2018-; la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que declara que existe prohibición del efecto directo vertical descendente -con cita de sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de abril de 1979, asunto 148/1978, caso Tullio Ratti; sentencia de 11 de junio de 1987, asunto 14/1986, Pretore di Saló; sentencia de 8 de octubre de 1987, asunto 80/1986, Kolpinghuis Nijmegen BV y sentencia de 12 de diciembre de 2013, asunto C-425/12, caso Portgás-Sociedades de Produçao e Distribuçáo de Gás SA.-, invocando asimismo la sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) nº 732/17, de 31 de octubre, recurso 184/2017, que, tras aplicar el citado principio del derecho europeo, confirmó la adecuación a derecho de la sanción de multa impuesta, en sustitución de la expulsión, aplicando la norma nacional que permite optar entre la expulsión o multa; los artículos 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, pues defiende la procedencia de la multa; inaplicación del derecho a la legalidad sancionadora recogido en el artículo 25.1 de la Constitución, pues afirma que corresponde al legislador modificar la ley para adaptarla a la directiva. En definitiva, la parte recurrente defiende en su escrito con diferentes argumentos la procedencia de seguir aplicando la sanción de multa prevista en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, tal y como fue aplicada por la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo previa a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, cuando no concurren elementos negativos añadidos a la estancia irregular.

Habiendo efectuado de forma suficiente el preceptivo juicio de relevancia, invocó, como supuestos de interés casacional objetivo, los previstos en el artículo 88.3.c), 88.2.c) y f) LJCA y "circunstancia análoga a las contempladas en el apartado 2 del artículo 88 de la LJCA" -afirmando que este recurso de casación da ocasión a la Sala Tercera del Tribunal Supremo para aclarar o cambiar su doctrina como consecuencia de un proceso de reflexión interna-.

A lo largo del escrito de preparación (fechado el 15 de julio de 2021) se invoca en distintas ocasiones la pendencia ante el TJUE de una cuestión prejudicial suscitada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Pontevedra que, a requerimiento del Tribunal de Justicia, ha quedado limitada a preguntar: "¿Debe interpretarse la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, sobre "normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retomo de los nacionales de terceros países en situación irregular" (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1), en el sentido de que se opone a una normativa nacional ( artículos 53.1.a/, 55.1.b/, 57 y 28.3.c/ de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social) que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retomo voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retoma voluntariamente a su país?".

Admisión del recurso.-

Mediante auto de 23 de julio de 2021, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes ante este Tribunal, por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo se dictó Auto el 23 de marzo de 2022, acordando:

1º) Admitir el recurso de casación nº 5793/2021 preparado por la representación procesal de D. Enrique contra la sentencia -nº 282/21, de 9 de junio- de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (apelación nº 607/20).

2º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar: si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 - a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , la sanción que en un primer momento, se ha de imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , cuando no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, es la multa con la obligación de abandonar el territorio nacional en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, regularice su estancia; y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, la sanción de expulsión.

3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, será objeto de interpretación, los artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, ello sin perjuicio de que la Sala de enjuiciamiento pueda extenderse a otras, si así lo exigiese el debate procesal finalmente trabado ( art. 90.4 LJCA).

4º)Acordar la tramitación y señalamiento preferente del presente recurso.

5º) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

6º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

7º) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas sobre reparto de asuntos.

Interposición del recurso.-

Abierto el trámite de interposición del recurso, se presentó escrito por la representación procesal de D. Enrique con exposición razonada de las infracciones normativas y/o jurisprudenciales identificadas en el escrito de preparación, precisando el sentido de las pretensiones que deduce y los pronunciamientos que solicita y termina suplicando a la Sala: « Primero.- Que dando respuesta a la cuestión que suscita interés casacional objetivo, determine si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2022 -asunto C-409/20- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la sanción que en un primer momento, se ha de imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, cuando no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, es la multa con la obligación de abandonar el territorio nacional en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, regularice su estancia; y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, la sanción de expulsión. Segundo.- En aplicación de dicha interpretación, declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la Sentencia núm. 282/2021 de fecha 9 de junio de 2021, por la que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, ha acordado desestimar el recurso de apelación núm. 607/2020 interpuesto contra la Sentencia de 14 de septiembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Valencia en el Procedimiento abreviado núm. 11/2020 por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valencia de 19 de octubre de 2019 por la que se acordó la expulsión de Dº Enrique su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de 3 años. Tercero. - En consecuencia, se case y anule las mencionadas sentencias, declarándolas sin valor ni efecto alguno. Cuarto. - Con imposición de las costas del recurso a la parte recurrida.»

Oposición al recurso.-

Dado traslado para oposición a la Abogacía del Estado, presentó escrito argumentando en contra del planteamiento del recurso, suplicando a la Sala: «admita este escrito, tenga por formulado escrito de oposición de este recurso de casación y, en su día, dicte sentencia desestimatoria del mismo en alguno de los términos expuestos.»

Ninguna de las partes solicitó la celebración de vista y la Sala no la consideró necesaria, señalándose para votación y fallo la audiencia del día 11 de octubre de 2022, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento .

Objeto del recurso.

Se interpone el presente recurso de casación 5793/2021 por la representación procesal de Don Enrique, a la sazón ciudadano de la República de Colombia con estancia en España sin permiso de residencia, contra la sentencia de apelación 282/2021, de 9 de junio, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictada en el rollo 607/2020, que había sido interpuesto por el mencionado recurrente, contra la sentencia 191/2020, de 14 de septiembre, dictada en el procedimiento abreviado 11/2020, en el que se había impugnado la resolución de la Delegación del Gobierno en la mencionada Comunidad Autónoma (expediente 460020190012201), de 17 de octubre de 2019, por la que se le imponía la orden de expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada por tiempo de tres años, por la comisión de una infracción grave en materia de extranjería, prevista en el artículo 53-a) de la Ley Orgánica 4/2000, de Extranjería (en adelante LOEX).

La sentencia de primera instancia desestima el recurso y confirma la resolución impugnada, por considerar que en el supuesto concurrían en el recurrente circunstancias que justificaban la orden de expulsión, al constar una previa orden de prohibición de entrada, estar indocumentado, no constar las circunstancias de entrada en España ni haber realizado actuación alguna para legalizar su situación.

La mencionada sentencia fue recurrida, como ya se dijo, en apelación, ante la Sala Territorial de Valencia, que dicta la sentencia que es objeto del presente recurso, en la que se confirma la decisión del Juzgado, haciendo en dicha sentencia un examen de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo de la que concluye, conforme a los fundamentos de la sentencia de primera instancia, que en el presente supuesto procedía la orden de expulsión.

A vista de la decisión y fundamentación de la Sala territorial se prepara el presente recurso de casación que, como ya se dijo, fue admitido a trámite, estableciendo que la cuestión que suscita interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia era determinar "si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2022 -asunto C-409/20- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la sanción que en un primer momento, se ha de imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, cuando no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, es la multa con la obligación de abandonar el territorio nacional en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, regularice su estancia; y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, la sanción de expulsión."

En el escrito de interposición de la presente casación se aduce por la defensa del recurrente en apoyo de sus pretensiones, que la sentencia recurrida es contraria a la más reciente jurisprudencia el TJUE, en concreto a la sentencia de 3 de marzo de 2022 (asunto C-409/20), conforme a la cual se considera que resulta compatible con la Directiva de Retorno, la posibilidad que se establece en nuestro Derecho de que la estancia irregular pueda ser sancionada con una sanción de multa con orden de salida en un determinado plazo en que solicitar la residencia y, en otro caso y ulteriormente, declarar la orden de expulsión, tras la incoación de un nuevo procedimiento sancionador. En ese sentido se suplica que por este Tribunal se proceda a declarar la incidencia que la mencionada sentencia del Tribunal europeo tiene sobre la aplicación el artículo 57 de nuestra LOEX, procediendo, en consecuencia, a la estimación del recurso y dejar sin efecto la orden de expulsión.

Ha comparecido en el recurso el Sr. Abogado del Estado que, con invocación de esa misma jurisprudencia, suplica la desestimación del recurso.

Examen de la cuestión que suscita interés casacional objetivo.

El debate que se suscita en el presente recurso ha sido ya examinado con reiteración por esta misma Sala y Sección, conforme a los últimos pronunciamientos de este Tribunal Supremo, en relación con la sentencia del TJUE que se cita por las partes, en particular por el recurrente, en el bien entendido que aun cuando se suplica por éste la anulación de la orden de expulsión, la argumentación que se hace en el escrito de interposición llevaría a la conclusión de que lo oportuno sería la imposición de una sanción de multa, para lo cual, en pura técnica procesal, se debería ordenar la retroacción de las actuaciones a la vía administrativa.

No obstante lo anterior, es lo cierto que ese debate, aun en supuestos en que el recurso se interponía en similares términos al presente, ha sido ya resuelto por este Tribunal Supremo y hemos de reiterar lo declarado, entre otras, en nuestra reciente sentencia 1119/2022, de 7 de septiembre, dictada en el recurso de casación 3317/2021 (ECLI:ES:TS:2022:3292), conforme a la cual:

"El debate que se suscita en el presente recurso está referido a la interpretación del polémico artículo 57-1º, en relación con el artículo 53-1º-a), ambos de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (en adelante, LOEX) y la no menor confusión de su adecuación a las previsiones de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (en adelante, Directiva de Retorno). El mismo auto de admisión del presente recurso deja constancia de dicha circunstancia así como que, en efecto, este Tribunal Supremo ha venido declarando reiteradamente en las más recientes sentencias los términos en que han de interpretarse el mencionado precepto, a la vista de los pronunciamientos que al respecto se han dictado por el TJUE. A lo ya establecido debemos estar, siguiendo lo declarado en dichas sentencias, en concreto, en la última dictada al respecto, sentencia 210/2022, de 21 de febrero (ECLI:653), en la que declaramos, con abundante cita, que dicha polémica sobre la interpretación del artículo citado " ha supuesto que por el TJUE se hayan dictado dos sentencias examinando el precepto nacional conforme a la Directiva. Una primera, la STJUE. 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/2014 ; ECLI:UE:C:2015:260), en que el Tribunal comunitario declaró: "La Directiva..., en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí."

""La mencionada doctrina sobre el alcance de la norma comunitaria fue acogida en la interpretación que debía hacerse del precepto nacional por esta Sala del Tribunal Supremo en la sentencia 980/2018, de 12 de junio, dictada en el recurso de casación 2958/2017 (ECLI:ES:TS:2018:2523), en la que se declaró, en relación con el mencionado artículo 57.1º.a) de la LOEX, que " lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución."

""Nuevamente se cuestiona ante el TJUE la compatibilidad del precepto con la Directiva, pese al anterior pronunciamiento, dictándose la sentencia de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/2019 (ECLI: EU:C:2020:807), en el que se declara: "La Directiva..., debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes." Este nuevo pronunciamiento exigió que éste Tribunal Supremo examinara nuevamente el debate suscitado en torno a la aplicación del precepto nacional conforme a la Directiva, dictándose la sentencia 366/2021, de 17 de marzo, en el recurso de casación 2870/2020 (ECLI:ES:TS:2021:1181), en la que, a la vista de la nueva declaración del Tribunal europeo, se declaró que "ha de entenderse: Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa. Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación."

""La mencionada doctrina ha sido reiterada, como se deja constancia en el auto de admisión, en nuestra ulterior sentencia 750/2021, de 27 de mayo, dictada en el recurso de casación 1739/2020 (ECLI:ES:TS:2020:2339).

"No obstante lo anterior, es lo cierto que el Abogado del Estado, en su oposición al recurso, viene a suscitar un planteamiento del debate que centra la cuestión casacional muy diferente de la que resulta de las mencionadas sentencias, por cuanto sostiene la compatibilidad de nuestra legislación interna con la Directiva en la regulación que se hace en la LOEX por una vía diferente, argumento que paradójicamente es contrario a su posición procesal y suplico de desestimación del recurso.

""En efecto, lo que se sostiene es que conforme al sistema de nuestra LOEX la imposición de una sanción de multa --que no es el caso de autos, por lo que no se comprende el argumento-- no comporta que deba excluirse la expulsión, es decir, en palabras del escrito de oposición "[E]es cierto que no cabe sustituir la sanción de expulsión por la de una simple multa, pero entendemos que sí cabe su sustitución por la sanción de multa acompañada de la obligación de salida del territorio nacional". Y estimando que en la primera de las sentencias del TJUE se le había facilitado una información del derecho español insuficiente, al omitirse esa pretendida sanción de multa y la obligación de salida, estima que "la sanción económica (multa) conlleva necesariamente la salida obligatoria del territorio nacional en un determinado plazo en caso de que el interesado no obtenga dentro del mismo la oportuna autorización de residencia. Ello constituye una auténtica decisión de retorno. Por otra parte, en caso de permanencia en el territorio nacional con incumplimiento de la obligación de salida del territorio nacional y sin haber obtenido la oportuna autorización de residencia dentro del plazo concedido para dicha salida, puede tramitarse un nuevo procedimiento sancionador para acordar la expulsión..."

""En desarrollo de esos argumentos se concluye que, conforme a la LOEX y su Reglamento, en nuestro Derecho caben cuatro opciones ante la estancia irregular en España: 1ª. Si no concurren circunstancias agravantes, imponer una sanción de multa y orden de salida obligatoria; 2ª. Si concurren circunstancias agravantes (entre ellas incumplir la orden de salida) decretar la expulsión, dando oportunidad de salida voluntaria; 3ª. Incumplir el plazo concedido para ejecutar la orden de expulsión ya decretada, y 4ª. Los supuestos del procedimiento preferente de expulsión.

""Se aduce por la defensa de la Administración que, con ese planteamiento, la normativa española se adapta a la Directiva, en cuanto se produce el efecto útil, que es el retorno de los extranjeros en situación irregular que pretende la norma comunitaria. Y todo ese argumento se realiza al amparo del debate que se ha suscitado en una nueva cuestión prejudicial que pende ante el TJUE --asunto C-409/2020--, a la que se hace referencia en las sentencias de esta Sala antes mencionadas.

""Este Tribunal no puede compartir esos argumentos en el estado actual de la cuestión y ha de ratificar la doctrina que se ha establecido en nuestra reciente jurisprudencia, ya reseñada anteriormente. En efecto, este Tribunal Supremo ya dejó constancia en las sentencias a que se viene haciendo referencia y rechazó suscitar esa nueva cuestión prejudicial al estimar que era de aplicación la doctrina del TJUE del acto aclarado (fundamento tercero).

"Pero es que el argumento que se hace por el Abogado del Estado no puede compartirse porque parte de un régimen jurídico que, si bien pudiera pensarse que es el idóneo y el acorde a la Directiva, no es el que resulta de nuestra normativa sectorial y ello por las siguientes razones:

""Debe tenerse en cuenta que el párrafo tercero del precepto establece los supuestos en los que " la salida será obligatoria" para los extranjeros y contempla cuatro supuestos: a) La expulsión por sentencia penal; b) la expulsión por decisión administrativa; c) la denegación o falta de autorización para encontrarse en España; y d) permiso de trabajo con el compromiso de retorno voluntario.

""Cabe concluir que las salidas obligatorias lo son, bien por orden de expulsión o, que es lo relevante a los efectos del debate, por estancia irregular. Podría pensarse, por tanto, acudiendo a la argumentación que se sostiene por el Abogado del Estado, que la estancia irregular comporta una orden de salida voluntaria. Para la defensa de la Administración, esa orden de salida equivale a la salida voluntaria de la orden de retorno del artículo 7 de la Directiva.

"Ahora bien, nuestro Legislador no contiene en la LOEX regulación alguna de qué trámites haya de seguirse tras esa orden de salida voluntaria o, al menos, nada establece para cuando el extranjero no cumpla dicha orden.

""Bien es verdad que cabría pensar que ese incumplimiento se podría ejecutar por vía forzosa, lo cual es acorde al régimen de los actos administrativos. Pero se da la peculiaridad de que esa ejecución forzosa, en materia de extranjería, solo puede llevarse a efectos por la expulsión y esa expulsión, por la regulación que se contienen en la Ley Orgánica, solo puede llevarse a cabo por los trámites que se establecen en la propia Ley, es decir, conforme a los supuestos establecidos en el artículo 57 y por los procedimientos, ordinario o preferente, de los artículos 63, 63 bis y 64.

""Pues bien, ninguno de dichos preceptos autoriza a la Administración española a expulsar a un extranjero por el mero hecho de haber desobedecido una orden de salida voluntaria. Para el Legislador nacional, la orden de salida voluntaria no tiene mayores efectos jurídicos, lo cual, a los efectos de la imperatividad de la normativa comunitaria, nuestro Derecho vulneraría la Directiva porque no se atienen a lo establecido en el artículo 8.1º.

""Bien es verdad que, si la LOEX no dispone nada al respecto, sí lo hace el Reglamento de la Ley. En efecto, el artículo 24.2º dispone que, habiéndose concedido un plazo de salida voluntaria, "[U]una vez transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, se aplicará lo previsto en este Reglamento para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero."

""Ningún problema habría para compatibilizar nuestro Derecho a la Directiva si, como parece quererse concluir del precepto reglamentario en la argumentación de la oposición al recurso, ese incumplimiento comporta ejecutar la orden de expulsión directamente, es decir, considerar que ya existe, sin procedimiento sancionador concreto, la concurrencia de la infracción de estancia irregular.

""La acomodación de la norma nacional con la comunitaria estaría en que hay un plazo de salida voluntaria (orden voluntaria de salida del derecho de retorno) y la ulterior expulsión directa, caso de incumplimiento.

"Pero aun aceptando esa opción, que no se acepta, resulta que esa orden directa de expulsión comporta un nuevo plazo de salida voluntaria, al menos en el procedimiento ordinario de expulsión, previsto en el artículo 246.2º del Reglamento, es decir, se habría incumplido la Directiva.

""Pero es que ya se anticipó que no se comparte esa interpretación. La única interpretación que puede hacerse de ese artículo 24.2º desde el punto de vista sistemático y acorde a la jerarquía normativa, es que el incumplimiento de la orden de salida voluntaria comporta la comisión de una infracción del artículo 53.1º.a), que es acorde con la tipificación que en el mismo se hace. Otra interpretación, es decir, que el mero incumplimiento comporta, de plano, que el Reglamento le confiera directamente declarar la comisión de la infracción y pasar directamente a la ejecución con la expulsión, que es lo que comporta la alternativa antes expuesta, es simplemente una vulneración, no ya del régimen establecido en la LOEX, sino de los más elementales principios constitucionales del Derecho Administrativo sancionador y no se olvide que como sanción se contempla la expulsión porque aunque no se recoja en el cuadro de sanciones del artículo ... de la LOEX, como tal la califica el Legislador en el mismo artículo 57; sin perjuicio de que en si misma considerada no puede considerarse de otra forma.

""Dando un paso más a la conclusión anterior, resulta la peculiar situación de que el incumplimiento de orden voluntaria de salida solo genera iniciar el procedimiento sancionador para determinar la concurrencia de la infracción y, en su caso, imponer la sanción. Es decir, nos encontramos con el régimen que se establece en el artículo 57.1º y con su especial régimen de poder optar por imponer la sanción de multa o la expulsión, opción que, en principio, es admisible.

""Sostiene el Abogado del Estado en su argumentación que, en tales supuestos, al aplicar la opción, la Administración puede considerar, al aplicar el imperativo principio de proporcionalidad, que el incumplimiento previo de una orden de salida voluntaria justificaría decretar la expulsión con exclusión de la multa. Sin embargo, aun aceptando esa opción, no se olvide que la expulsión comporta la concesión de un nuevo plazo de salida voluntaria.

"Más contradictorio es el argumento que se aduce por el Abogado del Estado en cuanto a la imposición de la sanción de multa. En efecto, se sostiene que en el caso de que la Administración, acogiendo la opción del artículo 57.1º, decida imponer una sanción de multa, ello comporta una orden de salida voluntaria, lo cual es acorde a la Directiva. No podemos aceptar esa argumentación. En primer lugar, porque ni la Ley ni el Reglamento imponen esa orden de salida subsiguiente a la imposición de multa y si bien parece que ello sería lo lógico, no existe normativa específica. Bien es verdad que podría pensarse que se superpone al artículo 57.1º el artículo 28 en el sentido de que imponer la multa por estancia irregular comporta dictar una orden de salida voluntaria. Pero en ese caso el incumplimiento de la Directiva es aún más grueso; porque la salida voluntaria del artículo 7 de la Directiva de Retorno , es la propia decisión de retorno, no una previa orden para luego determinar que procede el retorno en caso de su incumplimiento. Menos aún cabe pensar que en ese trámite de salida voluntaria el Legislador comunitario estuviera pensando que se concede, pero imponiendo, además, una sanción de multa.

""Los razonamientos expuestos comportan que en modo alguno cabe compatibilizar el régimen de la LOEX con la Directiva de Retorno por el régimen de la orden de salida voluntaria, que se regula de manera bien precaria en nuestra normativa, apartándose de la Directiva de Retorno, ya incluso en su misma terminología, entre otras razones, porque nuestra LOEX es muy anterior a ella y, como ya se razonó en las sentencias citadas de esta Sala, no se ha procedido a una modificación sustancial de dicha norma para su adaptación a la norma comunitaria obligando a realizar una necesaria adecuación de difícil encaje, como demuestran los reiterados pronunciamientos jurisdiccionales..."

"Conforme a los anteriores razonamientos hemos de concluir que la respuesta a la cuestión casacional suscitada en el presente recurso es la que ya tenemos reiteradamente declarada, es decir, que " "ha de entenderse: Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa. Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia con relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.""

Examen de la pretensión accionada en el proceso.

Una vez fijada la respuesta a la cuestión casacional que se suscita en el recurso hemos de proceder al examen de la pretensión ejercitada en la demanda que, como ya hemos dicho, está referida a la inicial petición del recurrente de que se deje sin efectos la orden de expulsión. Y dicha pretensión, conforme hemos concluido en nuestros reiterados y recientes pronunciamientos, debe referirse a la concurrencia de circunstancias que justificarían la adopción de dicha medida, sustitutiva de la sanción de multa, cuya procedencia ya se ha examinado con anterioridad.

Suscitado el debate en tales términos hemos de señalar que la sentencia de primera instancia considera que en el caso de autos concurren esas circunstancias de agravación, y ya en la sentencia del Juzgado se hace referencia a una previa orden de salida, la cual ni aparece justificada en el expediente ni la sentencia de apelación la refiere, posiblemente porque la mencionada orden esté, más bien, vinculada a la simple denegación de la protección internacional, que sí había solicitado el recurrente, como queda constancia en el expediente, pero limitada dicha decisión a la mera denegación del asilo o la protección interesada.

La sentencia de apelación sí recoge en su debida trascendencia esa denegación, como una de las causas que justificarían la expulsión, a la que se añade el no haber solicitado el recurrente su legalización en nuestro País y, de manera especial, aunque se mencione el nombre del sancionado erróneamente, que " consta una detención de malos tratos en el ámbito familiar"; conforme al informe policial que obra en el expediente, en los que se hace referencia expresa a un presunto delito de riña tumultuaria. Y en ese sentido es lo cierto que en las sentencias de las instancias no se hace referencia a que el recurrente, se encuentra con domicilio conocido en España, con la aportación de un contrato de arrendamiento, habiendo presentado la preceptiva declaración de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y certificación de su afiliación a la Seguridad Social.

Suscitado el debate en tales términos, debemos tener en cuenta que la circunstancia que, a la postre, sirve al Tribunal de instancia para justificar la orden de expulsión, son los referidos antecedentes policiales y, en relación con dicha cuestión ya hemos tenido ocasión de examinar la incidencia que sobre la orden de expulsión tiene la existencia de dichos informes gubernativos, cuya última consecuencia en sede jurisdiccional no consta.

En efecto, en nuestra reciente sentencia de 1247/2022, de 5 de octubre, dictada en el recurso 270/2022, hemos declarado, fijando la jurisprudencia al respecto en supuesto similar al de autos, que "para la consideración de tales actuaciones judiciales o policiales a los efectos de que aquí se trata, es preciso que se acredite el resultado de las mismas y que ello se lleve a cabo por la Administración que adopta la decisión de expulsión, pues solo en estas circunstancias podrá valorarse su alcance y, en consecuencia, si constituyen causa que justifique la proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión."

La mencionada conclusión de la interpretación de los preceptos que también se indican en el presente recurso de casación, se razona en la mencionada sentencia declarando, para supuestos de una decisión de expulsión que se decía justificaba en la decisión administrativa impugnada, que:

"... [P] or lo que se refiere a la cita en el acto administrativo de la condena por un delito de falsedades y detenciones policiales, lo primero que cabe indicar es que el propio Abogado del Estado considera que la sentencia no cuestiona ni deja de aplicar la doctrina TS sobre acreditación de precedentes penales o policiales porque sólo menciona estos antecedentes como circunstancia de abundamiento incluida en la resolución de expulsión, pero no le da valor trascendente para la expulsión, reconociéndose con ello que en los términos en que se alude a dichos antecedentes no pueden considerarse ni valorarse como una de las circunstancias que según la jurisprudencia pueden justificar la adopción de la decisión de expulsión. Y es que, como señala el auto de admisión del recurso, "no consta en el expediente administrativo, sino una mera referencia a la condena por delito de falsedades y la pena de prisión impuesta ( de seis meses), así como, a la existencia de detenciones policiales por otros hechos delictivos, reflejadas en el Hecho primero y tercero de la Resolución de expulsión, sin que, tan siquiera, se identifique la sentencia de condena penal, ni su fecha y sin que sea posible determinar cómo obtiene tales datos la Administración, que no aparecen, ni en la incoación del expediente sancionador, ni en la propuesta de resolución", de manera que se desconoce el alcance de los hechos a que se refiere la citada sentencia, la fecha de los mismos y de la propia sentencia, el carácter firme o no de la misma y las demás circunstancias que permitan valorar su incidencia y consideración como justificación de la decisión de expulsión. Y lo mismo sucede con la genérica referencia a la existencia de detenciones por otros delitos, cuya realización no se justifica en modo alguno, faltando cualquier referencia a la autoridad que efectúa las detenciones, fecha y lugar de las mismas y actuaciones llevadas a cabo y su trascendencia administrativa o judicial.

"A este respecto resulta oportuna la cita de jurisprudencia que se efectúa por el recurrente, que precisamente en relación con la apreciación de circunstancias que justificaban la elección de la expulsión frente a la multa por estancia irregular, cuando aún se consideraba aplicable, señala que "si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos" ( Ss. 29-9-2006, rec. 5450/2003; 28-2- 2007, rec. 10260/2003), doctrina que se justifica en dichas sentencias señalando que: "no existe en el expediente administrativo ningún otro dato sobre la suerte que corrieron esas actuaciones policiales, porque la Administración sancionadora no se ha cuidado de averiguarlo. No sabemos, en consecuencia, cuál fue su resultado final, pudiendo ocurrir que éste haya resultado inocuo, bien porque los antecedentes policiales no han desembocado en actuaciones judiciales, bien porque estas han terminado sin ninguna condena, con la consecuencia, en cualquiera de los dos casos, de no poder ser tenidas en cuenta como justificación de la elección de la expulsión, al tratarse de actuaciones administrativas o judiciales que, en sí mismas consideradas y por sí solas, resultan jurídicamente irrelevantes en contra del interesado.""

Las anteriores consideraciones son plenamente aplicables al presente supuestos y, en consecuencia, procede declarar haber lugar al recurso de casación con anulación de la orden de expulsión.

Costas procesales.-

De conformidad con lo establecido en el artículo 93.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso de casación, al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes. Por lo que se refiere a las costas ocasionadas en la instancia, la estimación del recurso comporta que, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede tampoco hacer concreta imposición de las costas procesales impuestas en primera instancia y mantener el criterio de no imposición declarada por el Tribunal de Valencia, conforme ya se había declarado en su sentencia.