STS 1119/2022, 7 de Septiembre de 2022

Objeto del proceso en la instancia.-

La Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Décima) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia nº 158/2021, de 2 de marzo, confirmatoria en apelación (402/20) de la sentencia nº 39/20, de 30 de enero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid, que había desestimado el P.A. nº 488/19 deducido frente a la resolución de 24 de julio de 2020 de la Delegación del Gobierno, que acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por tres años [art. 53.1.a) LOEX].

El recurso de casación promovido por la parte.-

Frente a dicha sentencia la representación procesal de doña Andrea preparó recurso de casación, en cuyo escrito acreditaba el cumplimiento de los requisitos relativos al plazo, legitimación y recurribilidad.

Identificó con precisión las normas y jurisprudencia que reputa infringidas, su relevancia y su toma de consideración por la Sala de Apelación, y, concretamente, los artículos 53.1.a), 55.1.b), 55.3 y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, así como también los artículos 24 y 25.1 de la Constitución en relación con la STJUE de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19).

Argumentó que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia con base -en lo que aquí interesa- en el artículo 88.2.a), c) y f) LJCA, citando, al efecto, como contradictorias las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del TSJ de Madrid de 8 de noviembre de 2017 (rec. 100/17) y del TSJ del País Vasco de 15 de junio de 2016 (rec. 615/15) en relación con la aplicación del principio de proporcionalidad y la exigencia de la concurrencia de circunstancias agravantes para decretar la expulsión del territorio nacional.

Admisión del recurso.-

Mediante auto de 30 de abril de 2021, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes ante este Tribunal, por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo se dictó Auto el 20 de enero de 2022, acordando:

1º) Admitir el recurso de casación nº 3317/21, preparado por la representación procesal de doña Andrea contra la sentencia -2 de marzo de 2021- de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Décima) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, confirmatoria en apelación (402/20) de la -30 de enero de 2020- del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid, que había desestimado el P.A. nº 488/19.

2º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar sí, conforme a la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, o sí, por el contrario, la sanción principal es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a la situación irregular.

3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, será objeto de interpretación, los artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, ello sin perjuicio de que la Sala de enjuiciamiento pueda extenderse a otras, si así lo exigiese el debate procesal finalmente trabado ( art. 90.4 LJCA).

4º) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6º) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas sobre reparto de asuntos.

Interposición del recurso.-

Abierto el trámite de interposición del recurso, se presentó escrito por la representación procesal de doña Andrea con exposición razonada de las infracciones normativas y/o jurisprudenciales identificadas en el escrito de preparación, precisando el sentido de las pretensiones que deduce y los pronunciamientos que solicita y termina suplicando a la Sala: «[...] casando y anulando las referidas resoluciones y estimando el Recurso Contencioso- administrativo interpuesto por mi representada contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 24 de julio de 2019 por la que acordó decretar la expulsión del territorio nacional de la recurrente y la consiguiente prohibición de entrada, anulando la misma, con condena en costas.»

Oposición al recurso.-

Dado traslado para oposición a la Abogacía del Estado, presentó escrito argumentando en contra del planteamiento del recurso, suplicando a la Sala: «admita este escrito, tenga por formulado escrito de oposición de este recurso de casación y, en su día, dicte sentencia desestimatoria del mismo en alguno de los términos expuestos.»

Ninguna de las partes solicitó la celebración de vista y la Sala no la consideró necesaria, señalándose para votación y fallo la audiencia del día 6 de septiembre de 2022, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento .

Objeto del recurso y fundamento.

Se interpone el presente recurso de casación 3371/2021 por la representación procesal de Doña Andrea, a la sazón, ciudadana de la República de Paraguay que se encuentra en España sin autorización de residencia, contra la sentencia 158/2021, de 2 de marzo, dictada por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el rollo de apelación 402/2020, promovido por la mencionada recurrente en impugnación de la sentencia 39/2020, de 30 de enero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de los de Madrid, en el procedimiento abreviado 488/2019, interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en la Comunidad de Madrid, de 24 de julio de 2020, por la que se decretaba la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por el plazo de tres años, de conformidad con lo establecido en el artículo 53.1º.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (en adelante, LOEX).

A tenor de lo que se razona en la resolución originariamente impugnada, la recurrente "[a]l ser requerid[a] por fuerzas policiales, el día 08/04/2019 para proceder a su identificación y tras las actuaciones llevadas a cabo con posterioridad, se ha comprobado que no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España..." A tenor de los mencionados presupuestos, se concluye que "[l]os hechos expuestos son constitutivos de una infracción prevista en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica citada donde se tipifica como infracción grave el encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

La sentencia de primera instancia desestimó el recurso de la recurrente y confirmó la resolución impugnada. A tenor de lo que se razona en la sentencia del Juzgado, se considera que "la actora, nacional de Paraguay, estaba en situación irregular en España, no acreditando un especial arraigo familiar o social."

En base a tales circunstancias se razona que era de aplicación al caso de autos la doctrina que se había establecido por el TJUE en su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto 38/2014), conforme a la cual, lo procedente, ante la situación de estancia irregular en un País de la Unión, era decretar la expulsión.

Recurrida la sentencia ante la Sala territorial de Madrid, el Tribunal desestima el recurso y confirma la sentencia del Juzgado, haciendo un examen minucioso de la evolución de la jurisprudencia, tanto del TJUE como de este Tribunal Supremo, en relación con la interpretación del artículo 57.1º de la LOEX, para concluir en la concurrencia de circunstancias en la recurrente que aconsejaban la imposición de la expulsión.

A la vista de los razonamientos de la sentencia del Tribunal de Madrid, se prepara el recurso de casación por la sancionada que, como ya se dijo, fue admitido a trámite, estimándose que la cuestión que debía ser objeto de interés casacional objetivo es "determinar sí, conforme a la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, o sí, por el contrario, la sanción principal es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a la situación irregular." A la vista de esa delimitación del objeto del recurso, se sostiene en el escrito de interposición que las conclusiones a que llega el Tribunal de Madrid, al interpretar los efectos de la sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/2019), es contrario al criterio que resulta procedente, estimando que debía estimarse el recurso y dejar sin efecto la orden de expulsión.

Ha comparecido en el recurso el Abogado del Estado que se opone a su estimación, sosteniendo una interpretación de la jurisprudencia del TJUE y de este Tribunal Supremo de la que se concluye, a su juicio, que la normativa española ha de interpretarse en el sentido de que es conforme a la Directiva de Retorno por cuanto es admisible que se pueda hacer un previo requerimiento de salida obligatoria, pero voluntaria, que, de no ser atendido, comporta la orden de expulsión, lo cual, se dice, es acorde a las garantías que se imponen en la Directiva, de donde se termina por concluir incluso en la posibilidad de que se ordene la retroacción de actuaciones o bien se procediese a la imposición de una sanción de multa.

Examen de la cuestión casacional.

El debate que se suscita en el presente recurso está referido a la interpretación del polémico artículo 57-1º, en relación con el artículo 53-1º-a), ambos de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (en adelante, LOEX) y la no menor confusión de su adecuación a las previsiones de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (en adelante, Directiva de Retorno). El mismo auto de admisión del presente recurso deja constancia de dicha circunstancia así como que, en efecto, este Tribunal Supremo ha venido declarando reiteradamente en las más recientes sentencias los términos en que han de interpretarse el mencionado precepto, a la vista de los pronunciamientos que al respecto se han dictado por el TJUE. A lo ya establecido debemos estar, siguiendo lo declarado en dichas sentencias, en concreto, en la última dictada al respecto, sentencia 210/2022, de 21 de febrero (ECLI:653), en la que declaramos, con abundante cita, que dicha polémica sobre la interpretación del artículo citado " ha supuesto que por el TJUE se hayan dictado dos sentencias examinando el precepto nacional conforme a la Directiva. Una primera, la STJUE. 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/2014 ; ECLI:UE:C:2015:260), en que el Tribunal comunitario declaró: "La Directiva..., en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí."

"La mencionada doctrina sobre el alcance de la norma comunitaria fue acogida en la interpretación que debía hacerse del precepto nacional por esta Sala del Tribunal Supremo en la sentencia 980/2018, de 12 de junio, dictada en el recurso de casación 2958/2017 (ECLI:ES:TS:2018:2523), en la que se declaró, en relación con el mencionado artículo 57.1º.a) de la LOEX, que " lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución."

"Nuevamente se cuestiona ante el TJUE la compatibilidad del precepto con la Directiva, pese al anterior pronunciamiento, dictándose la sentencia de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/2019 (ECLI: EU:C:2020:807), en el que se declara: "La Directiva..., debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes." Este nuevo pronunciamiento exigió que éste Tribunal Supremo examinara nuevamente el debate suscitado en torno a la aplicación del precepto nacional conforme a la Directiva, dictándose la sentencia 366/2021, de 17 de marzo, en el recurso de casación 2870/2020 (ECLI:ES:TS:2021:1181), en la que, a la vista de la nueva declaración del Tribunal europeo, se declaró que "ha de entenderse: Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa. Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación."

"La mencionada doctrina ha sido reiterada, como se deja constancia en el auto de admisión, en nuestra ulterior sentencia 750/2021, de 27 de mayo, dictada en el recurso de casación 1739/2020 (ECLI:ES:TS:2020:2339).

"No obstante lo anterior, es lo cierto que el Abogado del Estado, en su oposición al recurso, viene a suscitar un planteamiento del debate que centra la cuestión casacional muy diferente de la que resulta de las mencionadas sentencia, por cuanto sostiene la compatibilidad de nuestra legislación interna con la Directiva en la regulación que se hace en la LOEX por una vía diferente, argumento que paradójicamente es contrario a su posición procesal y suplico de desestimación del recurso.

"En efecto, lo que se sostiene es que conforme al sistema de nuestra LOEX la imposición de una sanción de multa --que no es el caso de autos, por lo que no se comprende el argumento-- no comporta que deba excluirse la expulsión, es decir, en palabras del escrito de oposición "[E]es cierto que no cabe sustituir la sanción de expulsión por la de una simple multa, pero entendemos que sí cabe su sustitución por la sanción de multa acompañada de la obligación de salida del territorio nacional". Y estimando que en la primera de las sentencias del TJUE se le había facilitado una información del derecho español insuficiente, al omitirse esa pretendida sanción de multa y la obligación de salida, estima que "la sanción económica (multa) conlleva necesariamente la salida obligatoria del territorio nacional en un determinado plazo en caso de que el interesado no obtenga dentro del mismo la oportuna autorización de residencia. Ello constituye una auténtica decisión de retorno. Por otra parte, en caso de permanencia en el territorio nacional con incumplimiento de la obligación de salida del territorio nacional y sin haber obtenido la oportuna autorización de residencia dentro del plazo concedido para dicha salida, puede tramitarse un nuevo procedimiento sancionador para acordar la expulsión..."

"En desarrollo de esos argumentos se concluye que, conforme a la LOEX y su Reglamento, en nuestro Derecho caben cuatro opciones ante la estancia irregular en España: 1ª. Si no concurren circunstancias agravantes, imponer una sanción de multa y orden de salida obligatoria; 2ª. Si concurren circunstancias agravantes (entre ellas incumplir la orden de salida) decretar la expulsión, dando oportunidad de salida voluntaria; 3ª. Incumplir el plazo concedido para ejecutar la orden de expulsión ya decretada, y 4ª. Los supuestos del procedimiento preferente de expulsión.

"Se aduce por la defensa de la Administración que, con ese planteamiento, la normativa española se adapta a la Directiva, en cuanto se produce el efecto útil, que es el retorno de los extranjeros en situación irregular que pretende la norma comunitaria. Y todo ese argumento se realiza al amparo del debate que se ha suscitado en una nueva cuestión prejudicial que pende ante el TJUE --asunto C-409/2020--, a la que se hace referencia en las sentencias de esta Sala antes mencionadas.

"Este Tribunal no puede compartir esos argumentos en el estado actual de la cuestión y ha de ratificar la doctrina que se ha establecido en nuestra reciente jurisprudencia, ya reseñada anteriormente. En efecto, este Tribunal Supremo ya dejó constancia en las sentencias a que se viene haciendo referencia y rechazó suscitar esa nueva cuestión prejudicial al estimar que era de aplicación la doctrina del TJUE del acto aclarado (fundamento tercero).

"Pero es que el argumento que se hace por el Abogado del Estado no puede compartirse porque parte de un régimen jurídico que, si bien pudiera pensarse que es el idóneo y el acorde a la Directiva, no es el que resulta de nuestra normativa sectorial y ello por las siguientes razones:

"Debe tenerse en cuenta que el párrafo tercero del precepto establece los supuestos en los que " la salida será obligatoria" para los extranjeros y contempla cuatro supuestos: a) La expulsión por sentencia penal; b) la expulsión por decisión administrativa; c) la denegación o falta de autorización para encontrarse en España; y d) permiso de trabajo con el compromiso de retorno voluntario.

"Cabe concluir que las salidas obligatorias lo son, bien por orden de expulsión o, que es lo relevante a los efectos del debate, por estancia irregular. Podría pensarse, por tanto, acudiendo a la argumentación que se sostiene por el Abogado del Estado, que la estancia irregular comporta una orden de salida voluntaria. Para la defensa de la Administración, esa orden de salida equivale a la salida voluntaria de la orden de retorno del artículo 7 de la Directiva.

"Ahora bien, nuestro Legislador no contiene en la LOEX regulación alguna de qué trámites haya de seguirse tras esa orden de salida voluntaria o, al menos, nada establece para cuando el extranjero no cumpla dicha orden.

"Bien es verdad que cabría pensar que ese incumplimiento se podría ejecutar por vía forzosa, lo cual es acorde al régimen de los actos administrativos. Pero se da la peculiaridad de que esa ejecución forzosa, en materia de extranjería, solo puede llevarse a efectos por la expulsión y esa expulsión, por la regulación que se contienen en la Ley Orgánica, solo puede llevarse a cabo por los trámites que se establecen en la propia Ley, es decir, conforme a los supuestos establecidos en el artículo 57 y por los procedimientos, ordinario o preferente, de los artículos 63, 63 bis y 64.

"Pues bien, ninguno de dichos preceptos autoriza a la Administración española a expulsar a un extranjero por el mero hecho de haber desobedecido una orden de salida voluntaria. Para el Legislador nacional, la orden de salida voluntaria no tiene mayores efectos jurídicos, lo cual, a los efectos de la imperatividad de la normativa comunitaria, nuestro Derecho vulneraría la Directiva porque no se atienen a lo establecido en el artículo 8.1º.

"Bien es verdad que si la LOEX no dispone nada al respecto, sí lo hace el Reglamento de la Ley. En efecto, el artículo 24.2º dispone que, habiéndose concedido un plazo de salida voluntaria, "[U]una vez transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, se aplicará lo previsto en este Reglamento para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero."

"Ningún problema habría para compatibilizar nuestro Derecho a la Directiva si, como parece quererse concluir del precepto reglamentario en la argumentación de la oposición al recurso, ese incumplimiento comporta ejecutar la orden de expulsión directamente, es decir, considerar que ya existe, sin procedimiento sancionador concreto, la concurrencia de la infracción de estancia irregular.

"La acomodación de la norma nacional con la comunitaria estaría en que hay un plazo de salida voluntaria (orden voluntaria de salida del derecho de retorno) y la ulterior expulsión directa, caso de incumplimiento.

"Pero aun aceptando esa opción, que no se acepta, resulta que esa orden directa de expulsión comporta un nuevo plazo de salida voluntaria, al menos en el procedimiento ordinario de expulsión, previsto en el artículo 246.2º del Reglamento, es decir, se habría incumplido la Directiva.

"Pero es que ya se anticipó que no se comparte esa interpretación. La única interpretación que puede hacerse de ese artículo 24.2º desde el punto de vista sistemático y acorde a la jerarquía normativa, es que el incumplimiento de la orden de salida voluntaria comporta la comisión de una infracción del artículo 53.1º.a), que es acorde con la tipificación que en el mismo se hace. Otra interpretación, es decir, que el mero incumplimiento comporta, de plano, que el Reglamento le confiera directamente declarar la comisión de la infracción y pasar directamente a la ejecución con la expulsión, que es lo que comporta la alternativa antes expuesta, es simplemente una vulneración, no ya del régimen establecido en la LOEX, sino de los más elementales principios constitucionales del Derecho Administrativo sancionador y no se olvide que como sanción se contempla la expulsión porque aunque no se recoja en el cuadro de sanciones del artículo ... de la LOEX, como tal la califica el Legislador en el mismo artículo 57; sin perjuicio de que en si misma considerada no puede considerarse de otra forma.

"Dando un paso más a la conclusión anterior, resulta la peculiar situación de que el incumplimiento de orden voluntaria de salida solo genera iniciar el procedimiento sancionador para determinar la concurrencia de la infracción y, en su caso, imponer la sanción. Es decir, nos encontramos con el régimen que se establece en el artículo 57.1º y con su especial régimen de poder optar por imponer la sanción de multa o la expulsión, opción que, en principio, es admisible.

"Sostiene el Abogado del Estado en su argumentación que en tales supuestos, al aplicar la opción, la Administración puede considerar, al aplicar el imperativo principio de proporcionalidad, que el incumplimiento previo de una orden de salida voluntaria justificaría decretar la expulsión con exclusión de la multa. Sin embargo, aun aceptando esa opción, no se olvide que la expulsión comporta la concesión de un nuevo plazo de salida voluntaria.

"Más contradictorio es el argumento que se aduce por el Abogado del Estado en cuanto a la imposición de la sanción de multa. En efecto, se sostiene que en el caso de que la Administración, acogiendo la opción del artículo 57.1º, decida imponer una sanción de multa, ello comporta una orden de salida voluntaria, lo cual es acorde a la Directiva. No podemos aceptar esa argumentación. En primer lugar, porque ni la Ley ni el Reglamento imponen esa orden de salida subsiguiente a la imposición de multa y si bien parece que ello sería lo lógico, no existe normativa específica. Bien es verdad que podría pensarse que se superpone al artículo 57.1º el artículo 28 en el sentido de que imponer la multa por estancia irregular comporta dictar una orden de salida voluntaria. Pero en ese caso el incumplimiento de la Directiva es aún más grueso; porque la salida voluntaria del artículo 7 de la Directiva de Retorno, es la propia decisión de retorno, no una previa orden para luego determinar que procede el retorno en caso de su incumplimiento. Menos aún cabe pensar que en ese trámite de salida voluntaria el Legislador comunitario estuviera pensando que se concede pero imponiendo, además, una sanción de multa.

"Los razonamientos expuestos comportan que en modo alguno cabe compatibilizar el régimen de la LOEX con la Directiva de Retorno por el régimen de la orden de salida voluntaria, que se regula de manera bien precaria en nuestra normativa, apartándose de la Directiva de Retorno, ya incluso en su misma terminología, entre otras razones, porque nuestra LOEX es muy anterior a ella y, como ya se razonó en las sentencias citadas de esta Sala, no se ha procedido a una modificación sustancial de dicha norma para su adaptación a la norma comunitaria obligando a realizar una necesaria adecuación de difícil encaje, como demuestran los reiterados pronunciamientos jurisdiccionales..."

Conforme a los anteriores razonamientos hemos de concluir que la respuesta a la cuestión casacional suscitada en el presente recurso es la que ya tenemos reiteradamente declarada, es decir, que " "ha de entenderse: Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa. Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia con relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación."

Examen de la pretensión accionada.

Debiendo proceder ahora, conforme nos impone el artículo 93 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al examen de la pretensión accionada, conforme a la mencionada interpretación de los preceptos examinados, ha de señalarse que dicha pretensión no es otra que la petición de la recurrente de que, casando la sentencia de instancia, se anule la resolución sancionadora inicialmente recurrida. Y debemos anticipar que, conforme ya se apunta, el recurso debe ser estimado.

En efecto, en primer lugar, debe señalarse que por la fecha de la sentencia aquí recurrida, el Tribunal de instancia había aplicado una jurisprudencia, tanto del TJUE como de este Tribunal Supremo, que ha sido puntualizada en las posteriores sentencias, conforme ya se ha expuesto. Y así, si conforme a dicha jurisprudencia ni procede aplicar la sanción de multa, como se sostiene por la Abogacía del Estado, ni resulta procedente la expulsión de la originaria recurrente, habida cuenta de que no concurren circunstancias específicas que justificaran, conforme a la jurisprudencia expuesta, dicha medida, sino que en el caso de autos concurren circunstancias que la desaconsejan.

En efecto ya desde la resolución administrativa impugnada se motivó la orden de expulsión en la mera estancia ilegal de la recurrente, sin circunstancia alguna que justificase la orden de expulsión; criterio que es el que se sostiene por las sentencias dictadas al revisar esa decisión administrativa, motivándose la desestimación de la pretensión de la recurrente, a la postre y como resulta de la transcripción anterior, en el mero hecho de no haber solicitado la prórroga de instancia, exigencia ciertamente difícil a la vista de su situación, pero que sirve a la Sala territorial para confirmar la orden de expulsión con base a la jurisprudencia que anteriormente de este mismo Tribunal que, ya se ha expuesto, ha sido corregida. Pero es que, por el contrario, cuando en la sentencia del Tribunal de Madrid se motiva la decisión de confirmar la sentencia de primera instancia, en el fundamento quinto, se deja constancia de que la recurrente, no solo había entrado legalmente en España, estando reflejado en su pasaporte el sello correspondiente, sino que la madre de la sancionada reside en España con permiso de residencia de larga duración con contrato de trabajo en vigor. Es decir, dichas circunstancias deben comportar la exclusión de la orden de expulsión decretada y, por tanto, procede la estimación del presente recurso de casación.

Costas procesales.-

De conformidad con lo establecido en el artículo 93.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso, al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes. En cuanto a las costas de la instancia y del recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la menciona Ley, no procede hacer condena en costas, por existir dudas de derecho, como pone de manifiesto lo decidido en esta casación.

Declarar que la respuesta a la cuestión casacional objetiva para la formación de la jurisprudencia es la que se reseña en el fundamento segundo in fine.

Segundo. Ha lugar al presente recurso de casación 3317/2021, interpuesto por doña Andrea, contra la sentencia 158/2021, de 2 de marzo, dictada por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mencionada en el primer fundamento.

Tercero. Casar y anular la mencionada sentencia, que se deja sin valor ni efecto alguno.

Cuarto. En su lugar, estimar el recurso de apelación 402/2020, interpuesto contra la sentencia 39/2020, de 30 de enero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de los de Madrid, en el procedimiento abreviado 488/2019, y anular la resolución de la Delegación del Gobierno en la Comunidad de Madrid, de 24 de julio de 2019, por la que se decretaba la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por el plazo de tres años, por no estar ajustada al ordenamiento jurídico.

Quinto. No procede hacer concreta imposición de las costas de este recurso de casación, ni de las ocasionadas en primera instancia ni en el recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.