STSJ Comunidad de Madrid 158/2021, 2 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 158/2021 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala Contencioso Administrativo |
| Fecha | 02 Marzo 2021 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2019/0026911
Recurso de Apelación 402/2020
Recurrente : D./Dña. Bernarda
PROCURADOR D./Dña. SARA NATALIA GUTIERREZ LORENZO
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 158/2021
Presidente:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
Magistrados:
D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
D./Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA
En Madrid a 02 de marzo de 2021.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 30 de enero de 2020, dictada en el procedimiento abreviado 488/19, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 10 de Madrid, en el que ha sido parte apelante Dña. Bernarda, representada por la Procuradora Dña. Sara Natalia Gutiérrez Lorenzo, y parte apelada, LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Dña. Paloma Santiago y Antuña, quien expresa el parecer de la Sala.
Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.
Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 24 de febrero de 2021, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
Objeto del recurso de apelación
Se recurre en apelación la sentencia de fecha 30 de enero de 2020, dictada por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 10 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 488/19, que confirmó la legalidad de la orden de expulsión impuesta al recurrente, en aplicación del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000), con prohibición de entrada por un período de 3 años.
En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de instancia razona del siguiente modo:
"Segundo.- Tal como consta en la resolución impugnada y en el expediente administrativo, la actora, nacional de Paraguay, estaba en situación irregular en España, no acreditando un especial arraigo familiar o social.
Frente a ello se alega en la demanda que vive con su madre, que la mantiene, que lleva más de dos años en España, teniendo intención de regularizarse, y que no tiene antecedentes negativos en su conducta por lo que la sanción es desproporcionada y la resolución carente de motivación.
Expuestos en dichos términos el debate del presente recurso, comenzando por la falta de notificación de la propuesta de resolución que se alegó en el acto de la vista, el Tribunal Constitucional se pronunció en STC 145/2011, de 26 de septiembre, de la que destacaremos, en relación con lo que aquí está en debate, los siguientes razonamientos: (...)
En el presente caso, la Administración no tuvo en cuenta circunstancias distintas a las que constaban en el acuerdo de inicio, pese a lo cual las alegaciones realizadas fueron analizadas por el Instructor, folio 13 EA, que comprobó que la actora no tenía pendiente ningún expediente de regularización y que no había tenido nunca tarjeta de residencia, de ahí que no pueda considerarse que sufriera indefensión material determinante de la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada, habiendo además estado asistida de letrada la recurrente durante la tramitación del procedimiento sancionador.
Partiendo de los hechos expuestos por la resolución recurrida, estancia irregular, que no son combatidos por la parte actora, más allá de manifestar que queire regularizar su situación, debe tenerse presente la conocida como Sentencia ZAIZOUNE (C-38/14) según la cual un extranjero que no sea ciudadano de la Unión en situación irregular en España debe ser expulsado pero no multado. Así, el Tribunal de Justicia ofrece una interpretación de la Directiva 2008/115 de la que deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, si bien tanto las autoridades nacionales han de tenerse en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva: por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado. De esta forma, la aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá que expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.
Ha de señalarse asimismo que la cuestión de la proporcionalidad de la sanción de expulsión ha devenido a ser irrelevante a raíz de la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 23 de Abril de 2.015 que revisa el desarrollo en el ordenamiento español de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo. Esta sentencia tenía por objeto la petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (ante el supuesto de un extranjero en situación irregular al que se le impuso la sanción de expulsión del territorio nacional y que el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de la instancia sustituyó por la de multa), e interpreta los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de Diciembre de 2.008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. La cuestión que planteó el TSJ del País Vasco es si es conforme con la citada Directiva sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta, incompatible con la sanción de expulsión (artículo 57.3 de la L.O. Extranjería).
La primacía del Derecho de la Unión sobre el interno es clara, tal y como se proclamó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 9 de Marzo de 1.978 (Asunto C-106/77, "Amministrazione delle Finanze
dello Stato y SpA Simmenthal"), en la que se declaró que "Los Jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional".
Pues bien, la mencionada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de Abril de 2.015 (asunto C- 38/14, Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa) afirma que la normativa española no transpone al derecho interno adecuadamente la Directiva en cuanto permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de multa. Y así el Tribunal Europeo parte de señalar que "los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil", declarando la Sentencia que "La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí".
El artículo 6 de la mencionada Directiva, que lleva por título "Decisión de Retorno", dispone en su apartado primero que "Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5". La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4 (artículo 7). Por su parte el artículo 8 regula la expulsión en los siguientes términos: "Los Estados miembros tomarán todas las medidas necesarias para hacer cumplir la decisión de retorno cuando no se haya concedido un plazo para la salida voluntaria de conformidad con el artículo 7, apartado 4, o cuando no se haya cumplido con la...
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