STSJ Comunidad de Madrid 193/2023, 23 de Febrero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 193/2023 |
| Fecha | 23 Febrero 2023 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2022/0043075
Recurso de Apelación 1101/2022
Recurrente : Dña. Rosario
PROCURADOR D. JUAN LUIS SENSO GÓMEZ
Recurrido : ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID
ABOGACÍA DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 193/2023
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRIÓN
D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.
En Madrid a 23 de febrero de 2023.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la Sentencia nº 485/2022 de 27 de septiembre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado número 564/2022, en el que ha sido parte apelante Dña. Rosario defendida por Dª Concepción Núñez Marrupe y parte apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID.
Contra la Sentencia nº 485/2022 de 27 de septiembre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado número 564/2022, se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las
alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de instancia, con traslado a la demandada.
Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, habiéndose señalado para votación y fallo el día 22 de febrero de 2023, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. Guillermina Yanguas Montero, quien expresa el parecer de la Sección.
Objeto del recurso de apelación.
Se recurre en apelación la Sentencia nº 485/2022 de 27 de septiembre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado número 564/2022.
El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:
FALLO
DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Rosario contra la resolución de 11 de abril de 2022 de la Delegación del Gobierno en Madrid, por la que se decreta su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, como responsable de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (expediente NUM000 ), y en consecuencia:
1) Declarar conforme a Derecho y confirmar la resolución impugnada;
2) Sin imposición de costas.
La resolución recurrida en el procedimiento principal es la Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid, de fecha 11 de abril de 2022, expediente número NUM000, por el que se acuerda la expulsión del territorio nacional de Dña. Rosario, natural de COLOMBIA, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
La ratio decidendi de la sentencia apelada se contiene en su fundamento de derecho quinto, en el que se indica lo siguiente al aplicar la jurisprudencia citada al caso actualmente sometido a decisión:
" La aplicación de la jurisprudencia citada al caso actualmente sometido a decisión conduce a la desestimación del presente recurso contencioso- administrativo por las razones que pasamos a explicar.
En este caso, tal como alega la Sra. Abogada del Estado, la sanción de expulsión adoptada por la resolución impugnada resulta proporcionada a las circunstancias del caso al constatarse en el expediente administrativo la concurrencia de factores concurrentes/agravantes que justifican la proporcionalidad de la medida adoptada, como son la detención de la recurrente por la comisión de un delito de hurto, condena que ella misma reconoce aportando el justificante de pago de la multa que le fue impuesta (doc. 12 demanda); la indocumentación de la misma y desconocimiento de la forma de entrada en el territorio nacional habiéndose limitado en el presente recurso a aportar la primera página de su pasaporte que, si bien permite su identificación, impide conocer la fecha y forma de entrada en territorio nacional; y la carencia de medios lícitos de vida pues desde el mes de enero de 2015 no figura en situación de alta en el Sistema de la Seguridad Social (documento de la demanda), sin que se haya practicado prueba alguna en el presente procedimiento a instancia de la recurrente con aptitud para desvirtuar las circunstancias mencionadas.
Asimismo no existe constancia en las actuaciones de que concurran las circunstancias o supuestos previstos en el artículo 5 y en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE que permitan excepcionar la obligación que pesa sobre la Administración de decretar la expulsión de la recurrente.
Por todo lo expuesto, no siendo posible aplicar la sanción de multa que reclama la parte recurrente a los supuestos de estancia irregular de extranjeros en nuestro país y siendo la sanción de expulsión impuesta proporcional a las circunstancias del caso y encontrándose suficientemente motivada en el expediente, procede la desestimación ya anunciada del presente recurso ."
Posición de las partes.
Se alza la parte recurrente frente a la sentencia apelada y solicita que se proceda a dictar sentencia por la que se estime el recurso de apelación interpuesto con revocación de la sentencia de instancia de fecha 27 de septiembre de 2022 y sustituyendo la sanción de expulsión por la sanción de multa en su mínima cuantía.
Alega, en primer lugar, que la mera existencia de un antecedente no es un comportamiento antisocial ni una falta de integración en la sociedad española y menos en el presente caso que la condena fue por un delito leve en grado de tentativa que sólo consistió en una multa y que se ha acreditado que fue pagada; por lo que habiendo pasado más de 6 meses desde el cumplimiento total de la condena ya serían cancelables los antecedentes penales, de conformidad con el artículo 136 del Código Penal.
Señala que no ha realizado ninguna de las conductas de las calificadas como muy graves y que imponer la expulsión basándose en la comisión de un delito leve vulnera el principio de proporcionalidad ante la falta de gravedad del delito, la ausencia de pena de prisión en su tipificación y haber cumplido con la pena impuesta abonando la multa de 45 € a la que fue condenada, por lo que al haber pasado más de 6 meses desde el cumplimiento de la pena impuesta, los antecedentes penales serían cancelables, no pudiendo ser valorados los mismos.
Alega que la expulsión de España de un ciudadano extranjero por vía administrativa como consecuencia de una condena penal solo es procedente cuando la pena mínima prevista en el Código Penal para el delito por el que ha sido condenado sea superior a 1 año de prisión.
Respecto de la indocumentación, señala que no está indocumentada, prueba de ello es que se aportó copia de su pasaporte para su identificación. La Sra. Rosario entró en España en el año 2007 y desde entonces ha renovado su pasaporte, motivo por el que no se ha aportado el sello de entrada en España.
Aduce que ha justificado su empadronamiento en España desde septiembre de 2007, indicio de su entrada que suple el sello del pasaporte. Su entrada fue por puerto fronterizo autorizado del Aeropuerto Madrid-Barajas desde Colombia, no entró desde ningún otro país de la Unión Europea y mucho menos en patera o similar.
Señala que se ha acreditado el arraigo en España desde septiembre de 2007 en que se empadronó, se ha aportado el historial de su empadronamiento para acreditar su estancia ininterrumpida desde entonces en nuestro país, así como su vida laboral, acreditando que siempre se ha ganado la vida honradamente.
A pesar de que desde el año 2015 no figura en alta en la Seguridad Social se ha acreditado documentalmente que ha estado mandando dinero regularmente a su familia en Colombia, así como que ha estado en posesión y uso del Abono Transporte de la Comunidad de Madrid, lo que es indicio de que ha contado con medios de vida suficientes y ha estado trabajando, sin estar dada de alta como tienen que hacer muchos trabajadores a los que sus empleadores no quieren hacerles contratos de trabajo para no tener responsabilidades con la Seguridad Social.
Señala que en el presente caso, sólo consta en el expediente administrativo una condena de multa por un delito leve de hurto, multa de la que se ha acreditado su pago y el transcurso del tiempo para cancelar los antecedentes, los que al ser cancelables no pueden ser tenidos en cuenta, no existe ninguna condena más, siendo el primer y único delito que le consta; por lo que su expulsión basada en este motivo es contraria a la legislación penal y a la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.
Asímismo, consta acreditada su identidad, está acreditada su fecha de entrada en España y está empadronada, se ha acreditado documentalmente su histórico de empadronamiento, su vida laboral, su asistencia médica en España, su certificado de la tarjeta de Abono...
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