ATS, 29 de Junio de 2023
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
| Fecha | 29 Junio 2023 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 29/06/2023
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 1561/2023
Materia: OTROS SUPUESTOS EXTRANJERIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Román García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
Secretaría de Sala Destino: 005
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 1561/2023
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Román García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, presidente
D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
D. Fernando Román García
D. Isaac Merino Jara
En Madrid, a 29 de junio de 2023.
Proceso de instancia y resolución judicial recurrida.
La representación procesal de D. Luis Enrique, nacional de Marruecos, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de los de Málaga de 25 de septiembre de 2020, que había desestimado el recurso contencioso-administrativo nº 40/2020 promovido por aquél contra la resolución, de 11 de noviembre de 2019, de la Subdelegación del Gobierno en Málaga que acordaba su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años, conforme a lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, constando como elementos negativos la concurrencia de antecedentes policiales y la falta de acreditación del arraigo.
La sentencia, en lo que aquí es relevante, funda la expulsión en la concurrencia de una agravante relativa a la falta de identificación del recurrente consignada en el acuerdo de iniciación del procedimiento y en que no ha quedado acreditado que el recurrente, que lleva 30 años en España y es esposo, padre y abuelo de españoles, mantenga a la unidad familiar al constar un "desarraigo" por numerosas infracciones punitivas y su situación de prisión provisional.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, dictó sentencia de 17 de noviembre de 2022 desestimando el recurso de apelación nº 3981/2020, al considerar que el escrito de recurso no contenía una crítica a la sentencia de instancia y compartir los argumentos de ésta.
Escrito de preparación.
La representación procesal de D. Luis Enrique ha preparado recurso de casación contra la citada sentencia, denunciando, por lo que aquí interesa, la infracción de los artículos 24 y 120 de la Constitución, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, así como los artículos 33 y 67.1 LJCA, por no haberse pronunciado la sentencia sobre todas las cuestiones controvertidas y haber denegado prueba. Igualmente, denuncia infringidos los artículos 12.1 de la Directiva 2003/109/CE y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos al haberse acordado haber lugar a la expulsión del extranjero sin tener en cuenta su avanzada edad, su prolongada estancia en España y sus relaciones familiares.
Por lo que concierne al interés casacional objetivo del recurso, la parte recurrente invoca implícitamente el supuesto contemplado en la letra f) del artículo 88.2 LJCA.
Auto teniendo por preparado el recurso y personaciones.
La Sala de instancia, por auto de 17 de enero de 2023, tuvo por preparado el recurso, emplazando a las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado, en concepto de parte recurrente, la representación procesal de D. Luis Enrique, y, como parte recurrida la Abogacía del Estado, en la representación que legalmente ostenta de la Administración del Estado.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Román García, Magistrado de la Sala.
Cumplimiento de los requisitos del escrito de preparación.
En primer lugar, desde un punto de vista formal, debe señalarse que el escrito de preparación ha sido presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA), contra sentencia susceptible de casación ( artículo 86 LJCA, apartados 1 y 2) y por quien está legitimado, al haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA), habiéndose justificado tales extremos y los demás requisitos exigidos en el artículo 89.2 LJCA.
Por lo demás, el escrito de preparación ha identificado debidamente las normas cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar, primero, su incardinación en el Derecho estatal u europeo; segundo, la necesidad de su debida observancia en el proceso de instancia; y tercero, su relevancia en el sentido del fallo.
Concurrencia de interés casacional objetivo en el recurso, determinación de la cuestión de interés casacional y de las normas que han de ser interpretadas. Precedentes relacionados.
-
La Sección considera que la parte recurrente ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, en relación con la concurrencia del interés casacional objetivo invocado en el escrito de preparación del recurso.
Al respecto, estimamos conveniente un nuevo pronunciamiento de la Sala a fin de reafirmar, complementar, matizar o, en su caso, corregir o rectificar la doctrina contenida, entre otras, en las SSTS de 17 de marzo y 27 de mayo de 2021 ( RC 2870/2020 y 1739/2020) -dictadas con ocasión de la STJUE de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19)- y, más recientemente, en las SSTS de 20 de julio, 14 de septiembre y 20 de octubre de 2022 ( RC 340/2021, 7218/2021 y 5793/2021) -dictadas tras la STJUE de 3 de marzo de 2022 (asunto C-409/20)- según la cual, la decisión de expulsión del extranjero por su situación de estancia irregular -que no cabe sustituir por una sanción de multa- exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías para los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria; y también la contenida en la STS nº 1334/2022, de 20 de octubre (RC 5793/2021) que, a su vez, refiere la fijada en la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre (RC 270/2022).
-
En consecuencia y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 de la misma, procede admitir a trámite este recurso de casación, precisando que las cuestiones sobre las que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consisten en:
-
Reafirmar, complementar, matizar y, en su caso, corregir o rectificar la doctrina jurisprudencial referida a las circunstancias agravantes que, añadidas a la situación irregular del extranjero, pueden justificar su expulsión del territorio nacional.
-
Determinar, en su caso, el número y entidad de las circunstancias agravantes que deben concurrir para poder considerar justificada la proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero que se encuentre en situación irregular; y si, en el caso de concurrir una única agravante, la relevancia de ésta podría ser suficiente para poder fundamentar por sí misma la expulsión.
-
Precisar si la existencia de antecedentes policiales puede servir de fundamento, como circunstancia agravante, para cumplir con el presupuesto de proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero en situación irregular; así como la influencia que, en su caso, pudieran tener esos antecedentes policiales en la valoración del arraigo en España del ciudadano extranjero.
-
-
En atención a lo expuesto, debemos identificar como normas que, en principio -y sin perjuicio de que la sentencia pudiera extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso- serán objeto de interpretación, las siguientes: artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en relación con la Directiva 2008/115/CE.
-
Adicionalmente, conviene precisar que, sobre cuestiones de interés casacional relacionadas con las apreciadas en el presente recurso, esta Sala ha admitido el recurso de casación nº 8324/2022, mediante auto de 15 de marzo de 2023 y el recurso de casación nº 8639/2022, mediante auto de 18 de mayo de 2023.
Y también que, en fechas 10 y 22 de mayo de 2023, el Tribunal Constitucional ha dictado las SSTC nº 47/2023, 53/2023 y 55/2023 otorgando el amparo solicitado por los respectivos recurrentes, respecto de los cuales se habían dictado órdenes de expulsión sin que concurriesen circunstancias agravantes añadidas a su situación de estancia irregular en España.
Publicación.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.
Comunicación y remisión.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA, remitiéndolas a la Sección Quinta, a la que corresponde su sustanciación y decisión con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
-
) Admitir el recurso de casación nº 1561/2023, preparado por la representación procesal de D. Luis Enrique, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de 17 de noviembre de 2022, que desestimó el recurso de apelación nº 3981/2020.
-
) Declarar que las cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consisten en:
-
Reafirmar, complementar, matizar y, en su caso, corregir o rectificar la doctrina jurisprudencial referida a las circunstancias agravantes que, añadidas a la situación irregular del extranjero, pueden justificar su expulsión del territorio nacional; y, singularmente,
-
Determinar, en su caso, el número y entidad de las circunstancias agravantes que deben concurrir para poder considerar justificada la proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero que se encuentre en situación irregular; y si, en el caso de concurrir una única agravante, la relevancia de ésta podría ser suficiente para poder fundamentar por sí misma la expulsión.
-
Precisar si la existencia de antecedentes policiales puede servir de fundamento, como circunstancia agravante, para cumplir con el presupuesto de proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero en situación irregular; así como la influencia que, en su caso, pudieran tener esos antecedentes policiales en la valoración del arraigo en España del ciudadano extranjero.
-
-
) Identificar como normas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia pudiera extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, las mencionadas en el Razonamiento Jurídico Segundo, apartado III, de este auto.
-
) Ordenar la publicación de este auto en la página web del Tribunal Supremo.
-
) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
-
) Remitir las presentes actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde su sustanciación y decisión con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan y firman.
