STS 784/2022, 28 de Septiembre de 2022

Con fecha 11 de octubre de 2018, el Juzgado de lo Social número 26 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta a instancia de DON Carlos Daniel, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en consecuencia, DEJO SIN EFECTO la resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 5.04.2018 condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esa declaración, y a abonar al demandante una pensión vitalicia equivalente al 100% de la base reguladora mensual de 1.509,01 Euros, incrementada en el complemento de gran invalidez de 1.230,39 euros mensuales, con efectos desde el 7.03.2018, sin perjuicio de los incrementos legales y revalorizaciones a que hubiere lugar, así como de la regularización de la situación del actor en relación a otras pensiones que se encuentre percibiendo".

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO. Datos profesionales de la trabajadora demandante:

Que DON Carlos Daniel nacido el NUM000.1971, figura afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM001. La afiliación se produjo el 15.09.1988 prestando servicios en distintas empresas en los periodos que obran en el informe vida laboral que obra a los folios 42 y 43 y 57 a 63, desde el 14.06.2012 ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la Organización Nacional de Ciegos de España (ONCE) como agente vendedor de cupones, organismo al que figura afiliado desde el 11.04.2013.

El actor posee permiso de conducir A expedido el 25.02.1993 y B expedido el 16.06.1989 que a su caducidad en agosto de 2014 no fueron renovados (folio 52)

SEGUNDO. Expediente de incapacidad permanente:

1. Solicitada incapacidad permanente en fecha 19.12.2017, el Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen propuesta en fecha 28.30.2018 donde reconoce las siguientes secuelas derivadas de enfermedad común: "neuromielitis óptica en ambos ojos. Glaucoma en ojo derecho. Retinosquisis versus desprendimiento de retina y miopía en ojo izquierdo y como limitaciones las derivadas del cuadro clínico y propone la calificación del trabajador como no afecto a incapacidad permanente en ninguno de sus grados (folio 29)

2. La Directora Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social de eleva a definitiva la propuesta y, mediante resolución de fecha 5.04.2018, declara al actor como no afecta a incapacidad permanente por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente (folio 15 vuelto)

   TERCERO. Circunstancias clínicas:

1. El demandante padece las siguientes dolencias: neuromielitis óptica en ambos ojos. Glaucoma en ojo derecho. Retinosquisis versus desprendimiento de retina y miopía en ojo izquierdo". En ojo derecho percibe luz y en el izquierdo 0,001 de agudeza visual (folios 29 vuelto a 32, 44 y 45)

2. La anterior patología le ocasiona las siguientes limitaciones funcionales: no puede realizar actividades laborales que precisen visión, ni supongan riesgo para sí o terceros, y precisa ayuda para algunas actividades instrumentales.

3. El actor tiene reconocida una minusvalía del 75% desde el 27.05.2011 por una disminución de eficiencia visual por trastorno de nervio óptico (folio 48).

4. La primera incapacidad temporal por dolencia oftalmológica es de noviembre de 2010 por afaquia y otros trastornos del cristalino y tras ella por esclerosis múltiple, colitis enteriris y gastroenteritis infecciosa hasta que en septiembre de 2017 causa nueva baja por desprendimiento de retina (folios 67 a 74)

   CUARTO. El demandante interpuso reclamación previa frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 16.05.2018 que se desestima por resolución de fecha salida 13.06.2018.

   QUINTO. Base reguladora:

   Para el caso de ser estimada la demanda, el importe de la base reguladora mensual para la prestación del demandante asciende a la suma de 1.509,01 euros (bases de cotización aportadas por el INSS en el acto de la Vista y obrantes a los folios 75 a 87) y el complemento correspondiente a la gran invalidez se determina en la cifra de 1.230,39 euros (hechos no controvertidos), siendo la fecha de efectos de la IPA la del cese efectivo en el trabajo y de la GI el 7.03.2018 ( fecha del informe médico de síntesis)".

Contra la anterior sentencia, por la representación letrada del el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 20 de junio de 2019, en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos el recurso de suplicación 94672018 formalizado por LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL en representación del INSS y de la TGSS, contra la sentencia de fecha 11/10/2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid en sus autos número Seguridad social 720/2018, seguidos a instancia de DON Carlos Daniel, frente al recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), y en consecuencia revocamos dicha sentencia y en su lugar desestimamos la demanda que dio origen a las actuaciones y absolvemos a la parte recurrente."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, por la representación letrada de D. Carlos Daniel, se interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 20 de junio de 2019 (recurso 946/2018).

Se admitió a trámite el recurso y habiendo sido impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar el recurso improcedente, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 28 de septiembre de 2022, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- El debate litigioso consiste en determinar si la pérdida de agudeza visual del actor justifica que se le declare afecto de gran invalidez.

La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 20 de junio de 2019, recurso 946/2018, argumentó que la situación protegida por la pensión de gran invalidez ya se venía dando cuando menos desde el 6 de agosto de 2012, cuando el demandante inició su prestación de servicios a favor de la ONCE, por lo que desestimó la pretensión de que se declare a la demandante en situación de gran invalidez.

2. - La parte actora recurrió en casación para la unificación de doctrina, formulando un único motivo en el que denuncia la infracción de los arts. 193 y 194.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS) en la redacción dada por la disposición transitoria 26ª del citado texto legal, alegando que se ha producido una agravación de sus dolencias desde la fecha de la afiliación a la Seguridad Social hasta la fecha del hecho causante que obliga a reconocer la pensión de incapacidad permanente solicitada.

3. - La Letrada de la Administración pública de la Seguridad Social presentó escrito de interposición del recurso de casación unificadora en el que niega que concurra el requisito de contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial y alega que concurre falta de contenido casacional.

Ministerio Fiscal informó en contra de la estimación del recurso.

1.- En primer lugar, debemos examinar el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219.1 de la LRJS. En la sentencia recurrida, el actor nació el NUM000 de 1971. Se afilió a la Seguridad Social en 1988 y prestó servicios en distintas empresas. Desde el 14 de junio de 2012 ha prestado servicios para la ONCE como agente vendedor de cupones, a la que está afiliado desde el 11 de abril de 2013. Posee permiso de conducir B expedido el 16 de junio de 1989 y permiso de conducir A expedido el 25 de febrero de 1993. No fueron renovados en 2014. El 27 de mayo de 2011 se le reconoció una minusvalía del 75% por discapacidad visual. En la actualidad padece neuromielitis óptica bilateral. Glaucoma en ojeo derecho. Retinosquisis versus desprendimiento de retina y miopía en ojo izquierdo. En el ojo derecho percibe luz y en el izquierdo tiene una agudeza visual 0,001.

El tribunal argumenta que, desde antes del comienzo de la actividad del actor como agente vendedor de cupones, el demandante presentaba una situación clínica que ya exigía la ayuda de una tercera persona, por lo que considera que dicha circunstancia no debe ser tenida en cuenta a efectos de la configuración de la nueva situación protegida que se produce como consecuencia exclusiva de la pérdida de la capacidad de trabajo que hasta entonces tenía el trabajador; de ahí que le reconozca, por agravamiento de las lesiones que padecía y la aparición de otras nuevas, una incapacidad permanente absoluta pero le deniega el reconocimiento de la pensión de gran invalidez.

2. - La sentencia de contraste la dictó el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 2 de julio de 2018, recurso 258/2018. El tribunal declaró a la actora en situación de gran invalidez. La demandante nació en 1964, desempeñó trabajos como empleada de hogar desde 1982 a 1984 y en empresas de limpieza desde 1999 a 2008, cuando comenzó a prestar servicios para la ONCE como vendedora de cupones. Al ingreso en la ONCE su visión en ambos ojos era de 0,1 según certificado de 13 de noviembre de 2007. En la actualidad en el ojo derecho cuenta dedos a 30 cm. y en ojo izquierdo percibe luz.

   La sentencia referencial razona que se produjo un empeoramiento después del ingreso en la ONCE y que el estado de la actora no ha sido siempre absolutamente igual, pues inicialmente conservaba una visión de 1/10 en ambos ojos, pero posteriormente ya solo en ojo derecho cuenta dedos a 30 cm. y en ojo izquierdo solo percibe luz. La sentencia de contraste argumenta que sus dolencias ópticas no eran constitutivas de gran invalidez desde el momento de su acceso al trabajo en la ONCE, ni menos todavía con anterioridad, cuando prestó servicios como empleada de hogar y en empresas de limpieza. Por tanto, partiendo de tales premisas la declaró en situación de gran invalidez.

3. - Concurre el presupuesto procesal de contradicción del art. 219.1 de la LRJS. En la sentencia recurrida, en la fecha de afiliación de la demandante a la Seguridad Social (en 1988) no presentaba una discapacidad visual tributaria de una pensión de gran invalidez, como lo demuestran los hechos probados: prestó servicios en varias empresas y obtuvo los permisos de conducir B y A, lo que revela que su agudeza visual no era inferior a 0,1 en ambos ojos. Con posterioridad, sus dolencias se agravaron, razón por la cual se afilió a la ONCE el 11 de abril de 2013. En la actualidad sus dolencias son gravemente incapacitantes: en el ojo derecho percibe luz y en el izquierdo tiene una agudeza visual 0,001. Por consiguiente, ha habido una agravación de sus dolencias desde que se afilió a la Seguridad Social, pese a lo cual la sentencia recurrida deniega la pensión de gran invalidez.

   Por el contrario, la sentencia de contraste argumenta que, al haberse producido dicha agravación, debe reconocerse la pensión de gran invalidez reclamada. En mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales ambas sentencias dictan pronunciamientos contradictorios que deben ser unificados.

1.- Las sentencias de este Tribunal de 19 de julio de 2016, recurso 3907/2014; 17 de abril de 2018, recurso 970/2016 y 10 de julio de 2018 (tres), recursos 3104/2017, 3779/2016 y 4313/2017, entre otras, argumentaron que si el trabajador presentaba, con anterioridad al ingreso en el mundo laboral, una situación clínica que ya exigía la ayuda de una tercera persona, tal circunstancia no debe ser tenida en cuenta a efectos de la configuración de la nueva situación protegida, lo que impide el reconocimiento de la pensión de gran invalidez, ya que las nuevas lesiones o el agravamiento de las ya padecidas no han tenido ninguna incidencia a los efectos invalidantes que se pretenden.

2. - La citada sentencia del TS de 10 de julio de 2018, recurso 3779/2016, explica que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.1 de la LGSS, las reducciones anatómicas o funcionales de carácter genético o que, sin tenerlo, se han producido antes de la afiliación o alta del trabajador no pueden ser tomadas en consideración para causar protección por incapacidad permanente. De tal manera que aquellas lesiones o enfermedades que se padecieran con anterioridad al alta en la Seguridad Social no han de tener incidencia en la valoración de una invalidez permanente, pues en caso de que existan algunas invalidantes del trabajo, la misma Seguridad Social tiene sistemas de protección o prestaciones para subvenir a esas situaciones o contingencias, como son las atenciones a las personas con discapacidad.

   La doctrina de esta Sala sostiene que, en dichos casos, "habrá que determinar si concurren los supuestos configuradores de los distintos grados de invalidez permanente, pero bien entendido siempre que la valoración no puede hacerse en comparación con la capacidad laboral normal de un trabajador ordinario, sino con la ya reducida que presentaba el propio trabajador. En definitiva, han de tenerse en cuenta, a tales efectos, las peculiaridades de su inserción en el mundo laboral, en la medida en que supone una ampliación de sus posibilidades de trabajo, compensadora, justamente, de su inicial imposibilidad para desarrollar una actividad laboral en las condiciones habituales del mundo laboral. Ello implica que la lesión preconstituida queda extraordinariamente relativizada en estos supuestos en los que, aun existiendo antes de la afiliación, el encuadramiento se ha producido teniendo en cuenta ya los padecimientos y la situación clínica del trabajador. Habida cuenta de que la actora presentaba, con anterioridad al ingreso en el mundo laboral, una situación clínica que ya exigía la ayuda de una tercera persona, tal circunstancia no debe ser tenida en consideración a efectos de la configuración de la nueva situación protegida que se produce como consecuencia exclusiva de la pérdida de la capacidad de trabajo que hasta entonces tenía -de ahí que se le reconozca una Incapacidad absoluta para todo trabajo ( STS de 20 de abril de 2016, rcud. 2977/2014)-, pero, por lo mismo, ello le impide el reconocimiento de la gran invalidez, puesto que las nuevas lesiones o el agravamiento de las ya padecidas no han tenido ninguna incidencia a los efectos invalidantes que se pretenden" [ sentencias del TS de 10 de julio de 2018, recurso 3779/2016 y 29 de septiembre de 2020, recurso 1098/2018 (Pleno)].

3. - Este Tribunal ha explicado que la necesidad de agravación que exigía el art. 136.1 de LGSS de 1994, del cual es trasunto el art. 193.1 de la vigente LGSS de 2015, expresa el componente aleatorio de la relación de aseguramiento y "se predica en la norma exclusivamente de la "afiliación" [acto administrativo de inclusión en el sistema de la Seguridad Social], pero sin mencionar para nada el "alta" en los diversos Regímenes [reconocimiento administrativo de estar incluido en el campo de ampliación del Régimen de que se trate], acto respecto del que tanto las razones antedichas en nuestra doctrina referencial [a ellas nos remitimos], cuanto la general configuración pública de la Seguridad Social y la específica referencia a la protección de los estados de necesidad como misión de los poderes públicos que hace el art. 41 CE referían los precedentes que citábamos en primer apartado de este mismo fundamento], parecen apuntar al debilitamiento del tradicional esquema del seguro privado en la cobertura -pública- de las prestaciones [...] en planteamiento que parece razonablemente extensible a esta muy concreta faceta del riesgo asegurable y de sus circunstancias" ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2008, recurso 4255/2007 y 21 de enero de 2015, recurso 127/2014).

4. - En los recursos de casación unificadora en materia de incapacidad permanente este Tribunal ha adoptado como regla general una tesis subjetiva, considerando que el reconocimiento de la pensión depende de las circunstancias del caso concreto, en particular las concretas patologías y limitaciones anatómicas o funcionales de los demandantes.

   La sentencia del TS de fecha 3 de marzo de 2014, recurso 1246/2013, adoptó la tesis objetiva en materia de pensiones de gran invalidez por discapacidad visual, afirmando que en dicho ámbito debemos prescindir de los aspectos subjetivos, que solo tienen sentido respecto de las pensiones por incapacidad permanente parcial, total y absoluta, pero no en la pensión de gran invalidez. La consecuencia de ello es el reconocimiento objetivo de la pensión por gran invalidez en caso de ceguera legal. Posteriormente se pronunciaron en el mismo sentido las sentencias del TS de 10 de febrero de 2015, recurso 1764/2014; 20 de abril de 2016, recurso 2977/2014; y 22 de mayo de 2020, recurso 192/2018, entre otras muchas.

5. - La sentencia del TS de 29 de septiembre de 2020, recurso 1098/2018 (Pleno), explica que no existe unanimidad en cuanto a la determinación de qué agudeza visual debe considerarse como una ceguera legal. La Organización Mundial de la Salud (OMS) define la "agudeza visual" como la imagen retiniana más pequeña que puede apreciarse, estableciendo cuatro niveles: visión normal, cuando la agudeza alcanza 10/10 (1); discapacidad visual moderada, cuando la agudeza visual es inferior a 3/10 (0,33); discapacidad visual grave, cuando la agudeza visual resulta inferior a 1/10 (0,10); y ceguera, cuando la agudeza visual es menor a 1/20 (0,05).

6. - La Orden por la que se aprueba el texto refundido de los Decretos 2421/1968, de 20 de septiembre, y 1076/1970, de 9 de abril, incluye en su ámbito de aplicación a los ciegos con una visión menor de 20/200 en ambos ojos después de la oportuna corrección: una visión inferior en ambos ojos a 0,1.

7. - Este Tribunal ha acudido, a título orientador e indicativo, al derogado Reglamento para la aplicación del Texto Refundido de la Legislación de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 cuyo art. 42, en la redacción dada por el Decreto 1328/1963, de 5 de junio, contemplaba la ceguera bilateral como supuesto típico de gran invalidez. En su exposición de motivos explicaba que "el invidente, efectivamente, necesita la ayuda de otra persona para los actos más esenciales de la vida". La sentencia del TS de 8 de marzo de 2018, recurso 1442/2016, argumentó:

   "La ausencia de una previsión legal específica sobre las reducciones anatómicas y funcionales constitutivas del supuesto legal de gran invalidez constituye obligado punto de partida para resolver la cuestión que el presente recurso plantea, y es base obligada del razonamiento porque explica primero que ante la situación de vacío regulatorio esta Sala 4ª del Tribunal Supremo haya acudido a título orientador e indicativo al derogado Reglamento para la aplicación del texto refundido de la Legislación de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956, que en su art. 42, en la redacción dada por el Decreto 1328/1963, de 5 de junio, contemplaba la ceguera bilateral como supuesto típico de ese grado de incapacidad, por entender, como se decía en el Preámbulo del mencionado Decreto, que el invidente "efectivamente, necesita la ayuda de otra persona para los actos más esenciales de la vida".

   La precitada laguna legal explica también que para colmarla esta Sala haya fijado dos criterios interpretativos básicos de carácter objetivo en orden a la configuración de la gran invalidez por deficiente agudeza visual.

   El primero de ellos consiste en que la ceguera, o situación asimilada, integra por sí misma el susodicho grado invalidante, cuyo reconocimiento no puede excluirse cuando el beneficiario, en base a factores perceptivos, cognitivos, ambientales, temporales u otros, haya llegado a adquirir alguna de las habilidades adaptativas necesarias para realizar alguno de los actos esenciales de la vida sin ayuda de terceros o sin necesidad de ayuda permanente ( SSTS 03/03/2014, rec. 1246/2013, 10/02/2015, rec. 1764/2014; y 20/04/2016, rec. 2977/2014).

   El segundo criterio viene dado por la decisión de cuantificar el déficit que aun no implicando una absoluta anulación de la visión bilateral merece la calificación de ceguera. En este punto la Sala ha establecido como valor de equivalencia la visión con corrección por debajo de una décima en ambos ojos, al considerar que la merma que comporta exige la colaboración de otra persona para la realización de los actos más esenciales de la vida, por lo que, en sí misma, constituye una gran invalidez, a pesar de que la ayuda del tercero solamente la requiera para determinados actos fundamentales y la necesidad de auxilio externo no sea continuada, de forma que, "a sensu contrario", cuando la agudeza visual alcanza ese umbral sin concurrir ninguna otra circunstancia valorable, como por ejemplo, la reducción del campo visual, se entiende que la visión subsistente permite realizar tales actos sin necesidad de precisar de la ayuda de un tercero."

8. - Por consiguiente, este Tribunal ha considerado que cuando la agudeza visual es inferior a 0,1 en ambos ojos (a 1/10 en la escala de Wecker) en la práctica ello significa una ceguera. La persona que la padece requiere la colaboración de un tercero para la realización de actividades esenciales en la vida, por lo que debe reconocerse la pensión de gran invalidez.

1.- En este pleito, cuando el actor se afilió a la Seguridad Social no necesitaba la asistencia de otra persona para algunos de los actos más esenciales de la vida, como lo evidencia su prestación de servicios laborales para varias empresas y la obtención de los permisos de conducir A y B. Con posterioridad, su agudeza visual empeoró, razón por la cual se afilió a la ONCE. En la actualidad, sus dolencias visuales, inferiores a 0,1 en ambos ojos, son tributarias de una ceguera legal.

2. - La aplicación de la citada doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado obliga a concluir que, al haberse acreditado la existencia de una agravación relevante de las dolencias del demandante desde la fecha en que se afilió a la Seguridad Social hasta la actualidad, presentando una agudeza visual bilateral inferior a 0,1 lo que, dicho cuadro secuelar ha alcanzado una gravedad tal que necesita la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida.

3. - Por las razones expuestas, oído el Ministerio Fiscal, procede estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate en suplicación, desestimar el recurso de tal clase interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de instancia, que había declarado al demandante en situación de gran invalidez, la cual confirmamos. Sin condena al pago de las costas del recurso ( art. 235 de la LRJS).