ATS, 28 de Septiembre de 2022

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 26 de febrero de 2020, en el procedimiento nº 674/18 seguido a instancia de Protección y Seguridad Técnica SA (PROSETECNISA) contra Dª Daniela, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), Ombuds Cía de Seguridad SA, Baker Tilly Concursal SLP y a instancia de D.ª Daniela contra INSS, la TGSS y Prosetecnisa, sobre recargo de prestaciones por accidente, que desestimaba las demandas acumuladas formuladas por Prosetecnisa contra el INSS, la TGSS, la trabajadora y frente a Ombuds, absolviendo a las mismas de los pedimentos formulados en su contra y estimaba parcialmente la demanda de la trabajadora frente al INSS, la TGSS y Prosetecnisa y revocaba parcialmente la resolución administrativa de fecha 30 de abril de 2018.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por Protección y Seguridad Técnica SA, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, en fecha 22 de junio de 2021, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 29 de julio de 2021 se formalizó por el Letrado D. Luis Esteban Monzón Castañeda en nombre y representación de Protección y Seguridad Técnica SA (PROSETECNISA), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 14 de julio de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de una relación precisa y circunstanciada de la contradicción, por falta de cita y fundamentación de la infracción legal y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas. Así lo ha venido exigiendo esta Sala en multitud de sentencias, entre las más recientes, de 18/02/2013 (R. 1078/2012), 13/03/2013 (R. 4346/2011), 15/04/2013 (R. 772/2012), 16/04/2013 (R. 1331/2012), 16/04/2013 (R. 2203/2011), 23/04/2013 (R. 622/2012), 13/05/2013 (R. 4432/2010), 25/06/2013 (R. 2408/2012), 16/10/2013 (R. 2736/2012), 25/11/2013 (R. 2797/2012), 21/01/2014 (R. 1045/2013), 24/06/2014 (R. 1200/13) y 18/12/2014 (R.2810/2012).

La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 24/09/2012 (R. 3643/2011), 25/11/2013 (R. 2797/2012), 24/02/2014 (R. 732/2013).

De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [ SSTS, entre otras, de 28/06/06 (R. 793/2005), 21/07/2009 (R. 1926/2008), 16/09/2013 (R. 1636/2012)].

La sentencia recurrida desestimó el recurso de la empresa Protección y Seguridad Técnica y ratificó la sentencia de instancia, que desestimó las demandas acumuladas de PROTECNISA frente al INSS, TGSS, la trabajadora y OMBUDS, y estimó parcialmente la demanda de la trabajadora revocando parcialmente la resolución administrativa y elevando el porcentaje del recargo impuesto a PROTECNISA al 40, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración. La beneficiaria prestó servicios como escolta para PROTECNISA entre enero de 2008 y el 18 de septiembre de 2014, el 19 de septiembre pasó a ser subrogada por OMBUDS CIA DE SEGURIDAD hasta el 31 de mayo de 2015 (en la actualidad bajo administración concursal de BAKER).

La actora fue despedida en julio de 2013, calificándose por Sentencia del JS el despido como nulo por vulneración de la liberta sindical, confirmada por el TSJ en sentencia de 7 de enero de 2015, con abono de indemnización abonada por PROTECNISA. Tuvo un proceso de IT por trastorno adaptativo con depresión de septiembre de 2014 a febrero de 2015 y nuevamente de mayo a junio de 2015.

El 20 de febrero de 2015 (con efectos de 1 de junio) el INSS declaró en IPT derivada de enfermedad común, impugnado el origen de la contingencia por STSJ de 14 de febrero de 2017 se declaró que la contingencia era de AT. Se impuso recargo por falta de medidas de seguridad del 30% por resolución del INSS de 30 de abril de 2018 con cargo exclusivo a PROTECNISA. Se desestimaron las reclamaciones previas de la empresa y de la trabajadora. El informe de ITSS de 24 de abril se razonó la imposición del recargo y su porcentaje, y a la empresa causante del daño que incumple de deber de cuidado y las normas para evitar el riesgo psicosocial, en él consta en su considerando 5º que se tramitó la baja médica tiene lugar el 19 de septiembre de 2014 fecha en la que finaliza la relación laboral con PROTECNISA para ser subrogada por OMBUDS. El 20 de enero por sentencia del JS se declaró responsabilidad civil derivada del AT de 19 de septiembre de 2014 con condena solidaria a las empresas PROTECNISA y OMBUDS. Recurre la empresa PROTECNISA.

La Sala razona respecto del primer motivo, remitiéndose a su anterior sentencia de 14 de febrero de 2017 que declaró que el origen de la contingencia de la IPT era un AT, y que para la Sala despliega efectos de cosa juzgada positiva, que la dolencia causante de la IP se originó con anterioridad a los periodos de IT y por ello también antes de que OMBUDS se subrogase el 19 de septiembre de 2014, que las situaciones son continuidad de otras anteriores y se enmarcan dentro de un proceso psiquiátrico más amplio iniciado en 2008 y que culminó en 2015, por ello la conducta de PROTECNISA no es ajena al recargo sino su protagonista. Y en atención a los tres requisitos exigidos para su imposición por el art. 164 LGSS, el informe de ITSS no desvirtuado por prueba de la empresa entonces actora y ahora recurrente, no consta ni evaluación de riesgos psicosociales, ni formación, ni información en ellos, consta con valor de hecho probado que la empresa carecía de servicio de prevención, que no existía valoración de los puestos, habiendo además una sentencia de 25 de octubre de 2010 que ratificó la sanción a la empresa por una falta muy grave por violación del secreto de comunicaciones y del crédito horario de la trabajadora, concluye que sí existe nexo causal entre resultado lesivo e infracción de la normativa de prevención. Respecto al motivo del principio de proporcionalidad, la Sala consideró que el art. 164.1 LGSS se refiere a la gravedad, indicando que se trata de un concepto jurídico indeterminado, de difícil concreción práctica (con base en la infracción cometida o en el daño causado), explica los criterios de la lógica humana que han sido tomados para su determinación en vía administrativa y judicial, recuerda el margen de apreciación del juez de instancia (con cita de la STS de 19 de enero de 1996), se le impuso falta muy grave en grado mínimo (ratificada por la propia Sala en sentencia de 25 de octubre de 2016) y sin que genere automatismos interpretativos, las infracciones cometidas en materia de seguridad e higiene (múltiples y variadas) y las negativas consecuencias para la salud de la trabajadora como criterio (aunque no imponiendo el recargo por el resultado). Por último, respecto del motivo supletorio del primer motivo, sobre la responsabilidad solidaria del recargo de OMBUDS considera que el único alegato de la recurrente fundado en la condena por el JLS carece de irrelevancia porque esa sentencia fue anulada y además lo fue a instancia de la empresa recurrente por la misma sala del TSJS de 9 de marzo de 2021 (rec. 1338/2020).

Se plantean por la empresa PROTECNISA dos motivos de contradicción.

MOTIVO 1º El núcleo de la contradicción que se plantea para el primer motivo consiste en determinar si la sentencia dictada por el TSJ ha incurrido en falta de congruencia porque no se ha pronunciado sobre todos los extremos válidamente introducidos en el proceso, y si debe imponerse responsabilidad solidaria a las dos empresas cuando la sentencia sobre responsabilidad civil que declaró la responsabilidad solidaria ha sido anulada y ha quedado sin efecto. Denuncia infracción del art. 218 LEC por no haber resuelto sobre todas las cuestiones válidamente introducidas en el procedimiento desde su inicio y habiéndose interpuesto también demanda frente a la otra empresa y de la jurisprudencia que se invoca.

Tras ser requerida por la Sala la parte ha seleccionado como sentencia de contraste la STS de 14 de abril de 2015 (rcud. 962/14), tal y como se señala en la diligencia de ordenación dictada el pasado 19 de abril de 2022.

La sentencia aportada como término de comparación es la STS de 14 de abril de 2015 (rcud. 962/2014), que desestimó el recurso de casación para la unificación de doctrina y confirmó la sentencia del TSJ que a su vez estimó el recurso de suplicación de la viuda y confirmó la resolución del INSS que declaró la responsabilidad en el recargo de URALITA S.A. Por el INSS se declaró la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad por la enfermedad profesional del trabajador fallecido en enero de 2008 sobre las prestaciones por muerte y supervivencia con un recargo del 50%. El trabajador prestó servicios desde 1957 para ROCALLA primero como peón y desde 1966 como almacenero y causó baja no voluntaria en 1984, estuvo expuesto al polvo de amianto, contrajo asbestosis y así consta en SJS de 2009 a consecuencia de la inhalación del polvo de amianto con ocasión de la prestación de sus servicios laborales. La empresa se dedicaba a la fabricación de materiales auxiliares para la construcción compuestos de fibrocemento (amianto y cemento). La empresa ROCALLA fue sucedida en 1995 por FIBROCEMENTO NT. Consta que la empresa trabajaba con amianto y que no hay datos sobre condiciones de trabajo hasta 1974, constan datos de trabajadores que no trabajan directamente con amianto pueden haber estado expuestos a fibras de amianto, llamados "trabajadores pasivos", que igualmente puede ser responsable de enfermedades. Consta que en los años de prestación de servicios la empresa no adoptó medidas necesarias para reducir la exposición del polvo de amianto.

La Sala razona sobre si recargo de prestaciones es intransferible vía sucesión de empresas porque el trabajador nunca prestó servicios en la empresa sucesora, recuerda que su doctrina se rectificó por la STS de 23 de marzo de 2015 (rcud. 2057/2014) al entender que a los efectos tratados ( art. 44 ET en relación con el art. 127 LGSS/94) en la sucesión en la responsabilidad derivada del recargo ha de primar la faceta indemnizatoria del recargo y que las previsiones del art. 123.2 LGSS han de ceder frente a las derivadas del art. 127.2 LGSS/94, y resuelve sobre la aplicabilidad del 127.2 y la alocución prestaciones causadas, que alcanza al recargo a los que por estar en curso de generación el daño atribuible a la infracción de la medida de seguridad se hallasen in fieri a la fecha de cambio empresarial. También en atención a la doctrina de la STJUE de 5 de marzo de 2015 y de la incidencia de la Directiva 78/855 (de eficacia aplicativa indirecta que lleva a la misma conclusión). Recuerda que desde 1982 URALITA había adquirido las acciones de ROCALLA pasando a tener el control de la empresa y se pone de manifiesto la absoluta conexión entre las empresas involucradas. Concluye aplicando esa doctrina al caso y por ello considera razonablemente impuesto por el INSS el recargo de prestaciones impuesto del 50% a la empresa demandada.

Se aprecia falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, porque en el escrito de interposición del recurso de casación, en las págs. 6 a 11, la parte recurrente no realiza la debida comparación entre la sentencia recurrida y la que cita de contraste, a los efectos del motivo de recurso que propone, limitándose a indicar "encontramos, asimismo, identidad esencial y una doctrina jurisprudencial coincidente" limitándose a reproducir entrecomillado el fundamento de derecho tercero de la sentencia de contraste que fue seleccionada, y sin realizar ni el examen ni el análisis comparativo y sin establecer debidamente los aspectos comparados de los que pueda deducirse la identidad sustancial en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones, como exige el art. 224.1.a) de la LRJS.

La Sala viene aplicando en numerosas sentencias una doctrina flexible para determinar la concurrencia del requisito de contradicción exigido en el art. 219.1 LRJS, cuando el motivo alegado consiste en una infracción procesal que pudiera generar indefensión, de conformidad con el acuerdo adoptado por la Sala en pleno no jurisdiccional de fecha 11 de febrero de 2015, del que se deduce que en estos casos no es la cuestión sustantiva -que constituye el fondo del asunto-, la que debe ser analizada para determinar si concurren los requisitos del referido precepto, sino la cuestión procesal sobre la que versen la sentencia recurida y la de constraste, debiendo poder apreciarse en este extremo la suficiente homogeneidad (por todas, STS 20 de enero de 2020, rec. 4089/2017).

Se aprecia falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación por no concurrir las identidades del art. 219.1 LRJS, no cabiendo apreciar la debida homogeneidad entre las sentencias comparadas porque en la sentencia recurrida sí se pronuncia sobre la ausencia de responsabilidad solidaria de OMBUDS en su fundamento jurídico quinto y se razona en el momento de resolver de la falta de relevancia del único alegato de la recurrente porque la sentencia que invoca del JS ha sido anulada por el TSJ (en sentencia de 9 de marzo de 2021) y lo ha sido a instancia de la empresa recurrente. Mientras en la sentencia aportada de contradicción el debate jurídico que se resuelve en casación es la transmisión empresarial y se fundamente en el art. 44 ET en relación con el entonces art. 127 LGSS/94 relativo a la responsabilidad solidaria del cedente y cesionario, recurriendo la empresa sucesora, y apreciando la Sala Cuarta que en el caso debe primar la faceta indemnizatoria del recargo y que las previsiones del art. 123.2 LGSS han de ceder frente a las derivadas del art. 127.2 LGSS/94, pero sin dejar de mantener la faceta preventivo/sancionadora, ninguna de esas cuestiones, ni preceptos fueron objeto del análisis de la controversia en la resolución recurrida. Por otro lado, la sentencia de contraste no se pronuncia sobre la contradicción planteada por la recurrente relativa a la falta de congruencia de la sentencia sin contener ningún pronunciamiento al respecto, por lo que no existe doctrina contradictoria que unificar. No existiendo ninguna homogeneidad entre la infracción procesal que se denuncia como infringida en el recurso de casación para la unificación de doctrina con respecto al razonamiento contenido en la sentencia referencial.

Como decimos en la STS 21/2/2018, rcud. 920/2016, y reiteramos en la STS 9/7/2020, rcud. 4119/2017: "La flexibilidad aplicada por esta Sala de casación en orden a determinar la concurrencia del requisito o presupuesto de contradicción de sentencias ex art. 219.1 LRJS cuando se trata de infracciones procesales que pudieran generar indefensión se evidencia en nuestras sentencias de 1 de junio de 2016 (rcud. 3241/2014); 11 de marzo de 2015 (rcud 1797/2014), 7 de abril de 2015 (rcud 1187/2014) , que se remiten al Acuerdo adoptado en Pleno no jurisdiccional de fecha 11-02-2015 sobre el requisito de la contradicción en materia de infracciones procesales respecto del recurso de casación para la unificación de doctrina en el que se decidió que "Al analizar la contradicción en materia de infracciones procesales se exigirá siempre la concurrencia de la suficiente homogeneidad en la infracción procesal respectiva, con objeto de que se pueda examinar una divergencia de doctrinas que deba corregirse respecto de alguno de los aspectos propios de la tutela judicial efectiva" y que "Cuando en el recurso se invoque motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias comparadas". No es, por tanto, la cuestión sustantiva que constituye el fondo del asunto la que debe ser analizada para determinar si concurren los supuestos de contradicción del artículo 219.1 LRJS, sino la controversia planteada respecto de la infracción procesal sobre la que versen la sentencia recurrida y la de contraste y la necesidad de que concurra en este extremo suficiente homogeneidad ( STS de 11 de marzo de 2015, rcud. 1797/2014)".

MOTIVO 2º El segundo motivo de contradicción que plantea la parte recurrente consiste en determinar si es necesaria a la aplicación del principio de proporcionalidad en la fijación del recargo de prestación y si procede la aplicación analógica de los criterios previstos para la graduación de sanciones administrativas, evitando así la arbitrariedad en su imposición.

Se alegan como sentencias de contraste la STSJ de Castilla y León, Valladolid, de 11 de septiembre de 2006 (rec. 1382/2006) y la STS de 19 de enero de 1996 (rcud. 536/1995).

Se aprecia falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, porque el escrito de interposición -en concreto en las págs. 12 a 14 del recurso de casación interpuesto referidas a este segundo motivo- no contiene el necesario análisis comparativo, tan sólo se recoge un fragmento literal y entrecomillado de la fundamentación jurídica de cada una de las dos sentencias invocadas de contraste, sin proceder a realizar el preceptivo examen de la contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia invocada como de contraste. En el escrito de interposición del recurso no se ha realizado la debida comparación entre la sentencia recurrida y la que cita de contraste, a los efectos del motivo de recurso que propone y sin establecer debidamente los aspectos comparativos de los que pueda deducirse la identidad sustancial en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones, como exige el art. 224.1.a) de la LRJS, que evidencien la contradicción. Igualmente se aprecia la falta de cita y fundamentación de la infracción legal, ya que en el su escrito de interposición del recurso no se cita el precepto o preceptos que considere infringidos, como exige el art. 224.1.b) de la LRJS, ni, por consiguiente, se realiza la necesaria fundamentación jurídica de aquella infracción que exige la norma procesal, art. 224.1.b) y 224.2; limitándose a exponer "debiendo aplicarse de manera analógica la LISOS, debiendo imperar el principio de proporcionalidad".

El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 207 del mismo texto legal. La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con insistencia que dicha exigencia "no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia" [ SSTS, entre otras, 22/04/2013 (R. 1048/2012), 02/12/2013 (R. 3278/2012) y 14/01/2014 (R. 823/2013) y 04/02/2015 (R. 3207/2013)].

Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

En sus alegaciones la parte recurrente considera que ha cumplido con el requisito de la relación precisa y circunstanciada de la contradicción, pero como se ha argumentado anteriormente no cumple con las exigencias legales porque la parte recurrente en el escrito de interposición no realiza la preceptiva comparación de hechos, fundamentos y pretensiones para ninguno de los dos motivos, lo que constituye un defecto insubsanable y es causa de inadmisión, en aplicación del art. 225.4 LRJS en relación con el art. 224.1a) de dicho texto legal. Y en relación con la falta de cita y fundamentación de la infracción legal, la parte procede a hacerlo en este trámite procesal de alegaciones, que no es el adecuado porque debió hacerlo en el escrito de interposición, como acaba de razonarse que se exige por el art. 224.2 in fine de la LRJS. Y por último, insiste en la admisión del recurso en relación con la falta de contradicción, y en el que se abunda en la existencia de identidad entre las controversias examinadas, es obvio que tales similitudes resultan insuficientes para que se cumplan los presupuestos a que alude el art. 219 de la LRJS, con el alcance que al mismo le ha venido dando la propia doctrina de esta Sala, pues los incumplimientos destacados impiden a la Sala entrar a decidir cuál de las doctrinas es la correcta.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas de 300 euros al recurrente por cada parte recurrida y personada y la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se le dará el destino legal.