STS 744/2022, 20 de Septiembre de 2022

Con fecha 21 de marzo de 2018 el Juzgado de lo Social núm. 11 de Madrid dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- Las demandantes prestan servicios para la demandada UTE DEVAS 1 (CIF nº U-86835774), desde el 1-1-2017, con la antigüedad, categoría profesional y salario mensual que para cada una de ellas se relaciona, con inclusión de plus transporte y parte proporcional de pagas extraordinarias:

1) Dª Mariana (DNI nº NUM000): 21-11-2006; Controladora; 1.595,37 euros.

2) Dª Mercedes (DNI nº NUM001): 26-10-2006; Controladora; 1.595,37 euros.

SEGUNDO.- Con anterioridad a la expresada fecha de 1-1-2017, las actoras desarrollaban sus funciones para la anterior adjudicataria del servicio de estacionamiento regulado, UTE VEA, habiendo resultado elegidas el 10-1-2014, como miembros del Comité de Empresa.

El citado Comité de Empresa estaba integrado por: 3 trabajadoras (las hoy demandantes y Dª Trinidad), pertenecientes al sindicato Unión Sindical Obrera (USO); 4 trabajadores pertenecientes al sindicato Unión General de Trabajadores (UGT), y, 2 trabajadores pertenecientes al sindicato Comisiones Obreras (CCOO) (folio 7 de los autos).

TERCERO.- Con fecha 16-12-2016, se alcanzó Acuerdo entre la representación legal de las empresas UTE VEA, UTE Devas 1 y UTE Devas 2, y la representación de los sindicatos UGT y CCOO, cuyo contenido se da aquí por reproducido, pactándose que ante la subrogación que se produciría con efectos de 1-1-2017, por las empresas UTE Devas 1 y UTE Devas 2, respecto de los trabajadores que prestaban servicios en UTE VEA, y hasta que se convocaran nuevas elecciones sindicales, "se reconoce una bolsa de horas sindicales adicionales a las que corresponden a los representantes de los trabajadores de las citadas UTE Devas 1 y UTE Devas 2, con un total de 310 horas mensuales los 12 meses del año", distribuyéndose las mismas en proporción a la representatividad obtenida por cada sindicato en las anteriores empresas UTE VEA y EYSA: 1) UGT (146 horas); 2) CCOO (90 horas); USO (44 horas); 3) SITER (30 horas) (folios 8, 64 y 121, de los autos).

CUARTO.- La demandada UTE Devas 1, tiene su propio comité de Empresa integrado por, al menos, ocho trabajadores, de los que: 4 trabajadoras pertenecen al sindicato al sindicato CCOO; 2 trabajadoras pertenecen al sindicato USO; 1 trabajadora pertenece al sindicato UGT; y, 1 trabajadora pertenece al Sindicato Independiente de Trabajadores/as del Estacionamiento Regulado (SITER) (folios 85-89, de los autos).

QUINTO.- Con fecha 13-1-2017, por el sindicato Progresa se presentó ante la Dirección General de Trabajo, comunicación sobre constitución de la sección sindical de Progresa en la empresa UTE Devas 1, siendo los miembros de la misma, los siguientes: Dª Mariana como Secretaria General, Dª Mercedes, como Secretaria de Organización, Dª Alejandra, como Secretaria de Acción sindical y Dª Angustia, habiendo sido designada como Delegada Sindical, Dª Alejandra, habiéndose efectuado la comunicación a la empresa demandada, el 19-1-2017 (doc. nº 2 del ramo de prueba de la empresa demandada).

SEXTO.- Con fecha 18-1-2017, las demandantes presentaron escrito en la empresa, comunicando a la misma, entre otros aspectos, su disconformidad con el Acuerdo firmado el 12- 12-2016 entre la empresa y los sindicatos UGT y CCOO (folio 60 de los autos)

SÉPTIMO.- Por la Secretaria de Acción Sindical del sindicato USO-Madrid, se comunicó a la empresa, el 3-2-2017, entre otros aspectos, que Dª Mariana y Dª Mercedes, habían sido expulsadas del sindicato USO, por lo que no podrían hacer uso de las horas correspondientes a la sección sindical de dicho sindicato (folio 63 de los autos)

OCTAVO.- Con fecha 10-3-2017, las hoy demandantes comunicaron a la empresa que harían uso de 5 h. sindicales cada una de ellas, el día 16-3-2017, no habiéndose autorizado por la misma, por entender que las demandantes no forman parte del Comité de Empresa (folios 54 y 55 de los autos)".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

"Desestimando la excepción procesal invocada por Unión Sindical Obrera (USO) de inadecuación de procedimiento, y, estimando la demanda interpuesta por Dª Mariana y Dª Mercedes, a la que se adhirió el codemandado, Sindicato Independiente de Trabajadores/as del Estacionamiento Regulado (SITER), contra, UTE DEVAS 1, UNIÓN SINDICAL OBRERA (USO), UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT), y COMISIONES OBRERAS (CCOO), en reclamación sobre tutela de derechos de libertad sindical, debo declarar y declaro el derecho de las demandantes, Dª Mariana y Dª Mercedes, a formar parte del Comité de Empresa de la demandada, así como a disponer del crédito de horas mensuales retribuidas correspondientes, para el ejercicio de sus funciones de representación, en las mismas condiciones que los restantes miembros del Comité de Empresa".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por UTE DEVAS I y por USO MADRID ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 17 de diciembre de 2018, en la que consta el siguiente fallo:

"Que desestimamos los Recursos de Suplicación seguidos con el número 814/2018 formalizados por la letrada DOÑA ANA I. MARTÍNEZ SERRANO, en nombre y representación de la UTE DEVAS I y por la letrada DOÑA MARÍA ISABEL CRUZ HERNÁNDEZ, en nombre y representación de USO MADRID, contra la sentencia número 135/2018 de fecha 21 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Madrid, en sus autos número 509/2017, seguidos a instancia de Dña. Mariana y Dña. Mercedes frente a los recurrentes, SINDICATO INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES DE ESTACIONAMIENTO REGULADO (SITER), UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES y COMISIONES OBRERAS, en reclamación por tutela de la libertad sindical, confirmamos la resolución impugnada y condenamos a la empresa recurrente a la pérdida del depósito y la consignación a los que se dará el destino legal, así como al pago de los honorarios de los letrados de los impugnantes, en cuantía de 300 euros a cada uno de ellos".

Por la representación de UTE DEVAS I se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 18 de octubre de 2018 (R. 609/2018).

Por providencia de esta Sala se procedió a admitir a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Por el letrado D. David Rafael Alarma Estrany, en representación de la parte recurrida, Dª. Mariana y Dª. Mercedes, se presentó escrito de impugnación, y por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de septiembre de 2022. Por necesidades internas del servicio se señaló de nuevo para el 20 de septiembre, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- La cuestión que debe decidirse en el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina consiste en decidir si es o no ajustada a derecho la negativa de la empresa a reconocer el crédito de horas sindicales a dos representantes de los trabajadores que cambiaron su adscripción sindical en un supuesto en el que dichas trabajadoras prestaban servicios en la empresa concesionaria del servicio de vigilancia del sector de estacionamiento regulado de superficie del Ayuntamiento de Madrid y que fueron subrogadas por la empresa que se hizo cargo de tal concesión. Para la resolución del caso resulta imprescindible tener en cuenta que la subrogación se efectuó en cumplimiento de las previsiones del convenio colectivo aplicable y que, con motivo del cambio de empresa concesionaria, se firmó un acuerdo entre las empresas entrante y saliente, por un lado, y los sindicatos UGT y CCOO por otro, en el que respecto de los trabajadores que prestaban servicios en UTE VEA (empresa saliente), y hasta que se convocaran nuevas elecciones sindicales, por parte de las empresas entrantes (UTE Devas 1 y UTE Devas 2) se reconocería una bolsa de horas sindicales adicionales a las que corresponden a los representantes de los trabajadores de las citadas UTE Devas 1 y UTE Devas 2, con un total de 310 horas mensuales los 12 meses del año, distribuyéndose las mismas en proporción a la representatividad obtenida por cada sindicato en las anteriores empresas UTE VEA y EYSA: 1) UGT (146 horas); 2) CCOO (90 horas); USO (44 horas); 3) SITER (30 horas) (folios 8, 64 y 121, de los autos).

2. - La sentencia de instancia, del Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid, estimó la demanda formulada por las dos trabajadoras demandantes y declaró su derecho a formar parte del Comité de Empresa de la demandada, así como a disponer del crédito de horas mensuales retribuidas correspondientes, para el ejercicio de sus funciones de representación en las mismas condiciones que los restantes miembros del Comité de Empresa.

   La sentencia aquí recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de diciembre de 2018, Rec. 814-2018, desestimó los recursos de la empresa Devas 1 y el sindicato USO y señaló que, con independencia de cuál sea la norma que determinó la subrogación de la empresa demandada en el contrato de las demandantes y sus compañeros de la contrata anterior, el acuerdo de diciembre de 2016 determinó el derecho de los miembros del comité de empresa de la saliente, a disfrutar las horas sindicales, acuerdo que no se hizo a favor de los sindicatos sino de los representantes de los trabajadores, por lo que la cuestión reside en determinar si las actoras, tras abandonar el sindicato USO para integrarse en otro sindicato sin representación en la empresa, mantienen o no su condición de representantes de los trabajadores. Y, al respecto señala que el artículo 12.3.3. del Real Decreto 1844/1994 establece que el cambio de afiliación del representante de los trabajadores, durante la vigencia del mandato, no implicará la modificación de la atribución de resultados y que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, indica que el correspondiente mandato de los representantes sólo cesa por las causas previstas legalmente y en el artículo 67.3 ET no es el cambio de afiliación sindical, por lo que el representante de los trabajadores sigue manteniendo su condición aunque cambie su adscripción sindical. Y en consecuencia, las actoras mantienen su condición de representantes de los trabajadores y su derecho a disfrutar el crédito horario que fue concedido.

3. - El presente recurso de casación para la unificación de la doctrina ha sido formulado por la representación letrada de la entidad UTE DEVAS I, denunciando en un único motivo la infracción del artículo 21 del Convenio Colectivo de la Comunidad de Madrid del sector de estacionamiento regulado en superficie de 18 de mayo de 2016, en relación con los artículos 3, 1281, 1285 y 1286 del Código Civil, de la doctrina contenida en diversas sentencias de este Tribunal que cita y transcribe parcialmente, así como denuncia aplicación indebida del artículo 1256 CC. Y, se deduce también del motivo la denuncia de la aplicación indebida del artículo 44 ET.

   El recurso ha sido impugnado por la representación letrada de las dos trabajadoras demandantes que manifiestan que el recurso debe ser inadmitido por cuanto que adolece del defecto de falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción y de falta de contradicción. Subsidiariamente se opone al recurso manteniendo que la doctrina correcta está en la sentencia recurrida.

   El preceptivo informe del Ministerio Fiscal aboga por la estimación del recurso.

1.- Para acreditar el requisito de la contradicción, la mercantil recurrente aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de octubre de 2018, Rec. 609/2018 que, estimó el recurso de la empresa Devas II y revocó la sentencia de instancia que había estimado la demanda de la trabajadora. En el caso la trabajadora presta servicios para la empresa Devas II desde el día 1 de enero de 2017, anteriormente lo hizo para la empresa EYSA. Fue designada miembro del comité de empresa en fecha de 28 de septiembre de 2015. Consta en el relato fáctico el Acuerdo de 16 de diciembre de 2016 por el que las empresas UTE Devas I y UTE Devas II reconocen una bolsa de horas sindicales adicionales para los representantes de las empresas contratistas salientes, entre las que está EYSA. La trabajadora se dio de baja como afiliada en UGT y el 1 de marzo de 2017 UGT remitió comunicación a la empresa indicando que las horas sindicales correspondía únicamente a otra trabajadora. El 21 de marzo de 2017 la trabajadora comunicó a recursos humanos que iba a proceder a la gestión de las 14 horas que le correspondían por mes de crédito sindical y la empresa le indicó que no podía proceder al efecto.

La sentencia considera que en el caso analizado se produce una sucesión de contratas con una exigencia de subrogación de la entrante en la posición de la saliente por mor del Convenio colectivo del sector de Estacionamiento Regulado de Superficie en cuyo artículo 21, relativo a la subrogación, nada se establece sobre el mantenimiento del mandato de los representantes de los trabajadores que pudieran verse afectados por un cambio de contratista, por lo que ha de entenderse que en el presente supuesto y por lo que respecta a la actora, se produjo su extinción.

2. - Concurre la contradicción a la que el artículo 219 LRJS condiciona la admisión del recurso, porque nos encontramos ante la misma sucesión de contratas, en la que se ha acordado una serie de horas sindicales para los representantes de los trabajadores de las contratistas salientes, en la que las demandantes, miembros del comité de empresa de las salientes, cambian de adscripción sindical y frente a su solicitud de horas sindicales, las sentencias comparadas mantienen posiciones contrarias. La sentencia recurrida entiende que no afecta el título bajo el que se produce la subrogación del nuevo empresario y el cambio de adscripción sindical no es causa de extinción del mandato, entendiendo que le corresponden las horas reclamadas. Por el contrario, ante unos hechos sustancialmente iguales, por los mismos fundamentos e idénticas pretensiones, la sentencia de contraste considera que el mandato está extinguido al tratarse de una sucesión de origen convencional que no regula el mantenimiento del mandato de los representantes de los trabajadores de la saliente y que, en consecuencia, no debe reconocérsele el crédito de horas solicitado.

Por otro lado, la Sala entiende que el escrito del recurso contiene una adecuada relación precisa y circunstanciada de la contradicción por lo que no existe impedimento alguno para que pueda entrar a examinar el recurso.

1.- El artículo 21 del Convenio Colectivo de la Comunidad de Madrid del sector de estacionamiento regulado en superficie de 18 de mayo de 2016, que la recurrente considera infringido dispone, bajo el título "subrogación del personal" lo siguiente. "Al objeto de contribuir y garantizar el principio de estabilidad en el empleo, la absorción del personal entre quienes se sucedan, mediante cualquier modalidad contractual, se llevará a efecto en los términos indicados en el presente Convenio. En lo sucesivo, el término "contrata" engloba con carácter genérico cualquier modalidad de contratación, tanto pública como privada, e identifica un correcto servicio o actividad parcial o total que pasa a ser desempeñada por una determinada empresa, sociedad, Organismo Público u otro tipo de entidad o persona física, sea cualquiera la forma jurídica que adopten. En los supuestos de finalización, pérdida, rescisión, concesión, rescate o reversión de una contrata, así como respecto de cualquier otra figura o modalidad que suponga la sustitución entre entidades, personas físicas o jurídicas que llevan a cabo la actividad de que se trata, el personal de la empresa saliente pasarán a adscribirse a la nueva empresa o entidad pública que vaya a realizar el servicio, respetando ésta los derechos y obligaciones que disfruten en la empresa sustituida".

Por su parte, en el acuerdo de fecha 16 de diciembre de 2016, que recoge el no modificado hecho probado tercero de la sentencia de instancia, suscrito entre la representación legal de las empresas UTE VEA, UTE Devas 1 y UTE Devas 2, y la representación de los sindicatos UGT y CCOO se pactó que "ante la subrogación que se produciría con efectos de 1-1-2017, por las empresas UTE Devas 1 y UTE Devas 2, respecto de los trabajadores que prestaban servicios en UTE VEA, y hasta que se convocaran nuevas elecciones sindicales, "se reconoce una bolsa de horas sindicales adicionales a las que corresponden a los representantes de los trabajadores de las citadas UTE Devas 1 y UTE Devas 2, con un total de 310 horas mensuales los 12 meses del año", distribuyéndose las mismas en proporción a la representatividad obtenida por cada sindicato en las anteriores empresas UTE VEA y EYSA: 1) UGT (146 horas); 2) CCOO (90 horas); USO (44 horas); 3) SITER (30 horas) (folios 8, 64 y 121, de los autos)".

2. - Del primero de los textos transcritos resulta que nos encontramos ante una asunción de plantilla por parte de la empresa entrante que resulta de una obligación impuesta por el Convenio Colectivo. Y ante tales supuestos, nuestra jurisprudencia, desde la STJUE de 11 de junio de 2018 (asunto Somoza Hermo), viene señalando que existe transmisión de empresa encuadrable en el artículo 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante; pero que, en actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET. Y al respecto, el hecho de que la asunción de la totalidad de la plantilla o de una parte relevante de la misma derive de lo preceptuado por el convenio colectivo vigente que incluya en su ámbito de aplicación a las empresas entrante y saliente, no impide la aplicación del régimen jurídico de la sucesión de empresas ( SSTS de 27 de septiembre de 2018, Rcud. 2747/20126; de 8 de enero de 2016, Rcud. 2833/2016 y de 29 de marzo de 2022, Rcud. 1062/2020; entre otras).

Una de las consecuencias de lo reseñado consiste en la plena vigencia y aplicación del artículo 44 ET, en concreto, por lo que a los presentes efectos interesa, de su apartado 5 que dispone que "Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad". Del precepto se infiere que la transmisión de empresa no determina, por sí sola, la extinción del mandato de los representantes de los trabajadores, que, por tanto, seguirán ejerciendo sus funciones "en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad" , por lo que la opción legal escogida supone la continuidad de la composición del o de los órganos de representación y, en consecuencia, del mandato de los representantes que se mantendrán en funciones en el ejercicio de sus competencias y de sus garantías hasta tanto no se hubiesen promovido y celebrado nuevas elecciones ( artículo 67.3 ET) a salvo, obviamente, de las excepciones derivadas de pérdida de identidad de la entidad transmitida por ser absorbida o disuelta, en la nueva estructura empresarial. Extremos estos últimos que, por constituir la excepción a la regla general de continuidad del mandato representativo, habrán de ser expresamente probados. Y ocurre que en el supuesto que nos ocupa nada consta en los hechos probados sobre la conservación o no de la autonomía de la entidad transmitida, por lo que debe regir, con plenitud, la regla general de la continuidad del mandato representativo.

1.- La conclusión alcanzada permite reforzar la tesis interpretativa de la sentencia recurrida respecto del pacto de fecha 16 de diciembre de 2016 sobre el pacto de horas sindicales. En efecto, de entrada, la Sala comparte plenamente la interpretación que del mismo efectúa la sentencia recurrida en cuanto que considera beneficiarios del pacto a los "representantes de los trabajadores" de la entidad transmitida y no a los sindicatos firmantes o a aquéllos que, sin ser partes del acuerdo, fueron tenidos en cuenta para efectuar el reparto de la bolsa de horas a que se refiere el acuerdo en atención a su representatividad. Esta interpretación se deriva no sólo del tenor literal del acuerdo que se refiere a "una bolsa de horas sindicales adicionales a las que corresponden a los representantes de los trabajadores"; sino también de la propia titularidad legal del crédito horario que corresponde a los representantes estrictamente, tal como sin dificultad se desprende del artículo 68 ET que vincula la titularidad del crédito de horas que establece su apartado e) a "los miembros del comité de empresa" y a los "delegados de personal" como representantes legales de los trabajadores. Y aunque es cierto que, al tratarse de un crédito adicional al establecido legalmente, la fuente que lo crea, en este caso, el pacto de referencia, pudo establecer condiciones particulares de su disfrute, lo cierto que no lo efectuó, ni siquiera dispuso ninguna previsión sobre la cuestión, limitándose a garantizar una bolsa adicional de horas a favor de los representantes que se repartió en función de la representatividad de cada sindicato en el momento del pacto, sin variar la titularidad del disfrute del derecho; por ello, hay que entender que, a falta de cualquier otro establecimiento expreso sobre su titularidad, la que rige en el pacto debe ser la establecida con carácter general en el artículo 68 ET y la que se deriva de su propio tenor literal, tal como hemos expuesto.

2. Finalmente, interesa resaltar, que el cambio de afiliación sindical no constituye causa de extinción del mandato representativo y que, por tanto, carece de efecto en orden al disfrute de una condición más favorable establecida en pacto de empresa a favor de los representantes legales de los trabajadores; ventaja que mantendrá mientras siga ostentando tal cualificación representativa y el pacto de mejora continúe en vigor. En efecto, como ha venido reiterando nuestra jurisprudencia, el representante unitario es el que ha sido elegido y tiene por ello el correspondiente mandato y que sólo cesa por las causas previstas legalmente ( artículo 67.3 del Estatuto de los Trabajadores), entre las que no está el cambio de afiliación sindical. Por tanto el representante unitario sigue manteniendo su condición aunque cambie su adscripción sindical (Por todas: SSTS de 18 de septiembre de 1989; de 18 de noviembre de 1991 y de 7 de julio de 1999, Rcud. 3828/1998); no existiendo ningún precepto del ordenamiento jurídico que establezca como causa de cese el cambio de afiliación sindical, ni que atribuya a los Sindicatos facultades decisorias sobre el particular.

Lo expuesto justifica que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia recurrida, lo que determina que, oído el Ministerio Fiscal, deba desestimarse el recurso y confirmar y declarar la firmeza de la sentencia recurrida. Además se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se le dará el destino legal ( artículos 228.3 y 229.3 LRJS), así como la condena en costas a la entidad recurrente en cuantía de 1.500 euros ( artículo 235 LRJS).