ATS 733/2022, 7 de Julio de 2022

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 7ª) se dictó la Sentencia de 28 de octubre de 2021, en los autos del Rollo de Sala 109/2021, dimanante del Procedimiento Abreviado 1616/2020, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Torrevieja, cuyo fallo dispone:

"1º.- Que debemos condenar y condenamos Adriano como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de ocho años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 230.000 euros, con pago de las costas procesales.

2. - Que debemos absolver y absolvemos libremente a Edurne del delito de tráfico de drogas del que venía acusada sin imposición de costas, déjense sin efecto las medidas cautelares que pesaban sobre ella.

Abónese a la pena de prisión el tiempo de prisión provisional del acusado Adriano".

Frente a la referida sentencia, Adriano, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Vicente Giménez Viudes, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que dictó Sentencia de 14 de marzo de 2022, en el Recurso de Apelación número 55/2022, cuyo fallo dispone la desestimación del recurso interpuesto.

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Adriano, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Vicente Giménez Viudes, formuló recurso de casación y alegó como motivos:

(i) "Por haber infringido el principio de presunción de inocencia ( art. 24.2 CE), puesto que, la prueba practicada en juicio no pudo remover este derecho fundamental que le asiste. Asimismo, denunciar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 CE) por entender que no ha sido suficientemente motivada dicha resolución judicial, en concreto, se aprecia este vicio en lo concerniente a la aplicación de la agravante de notoria importancia (sic)".

(ii) "A propósito de lo expuesto en el art. 849.1 LECRIM, por infracción de ley, por infringir el art. 21. 2º y 7º CP (sic)".

(iii) "A propósito de lo expuesto en el art. 849.1 LECRIM, por infracción de ley, por infringir el art. 66 y 72 CP (sic)"

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Andrés Martínez Arrieta.

A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, "haber infringido el principio de presunción de inocencia ( art. 24.2 CE), puesto que, la prueba practicada en juicio no pudo remover este derecho fundamental que le asiste. Asimismo, denunciar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 CE) por entender que no ha sido suficientemente motivada dicha resolución judicial, en concreto, se aprecia este vicio en lo concerniente a la aplicación de la agravante de notoria importancia (sic)".

En el desarrollo del motivo, el recurrente reconoce la totalidad de los hechos probados, a excepción del alijo encontrado en las inmediaciones del domicilio de Edurne.

Así, el recurrente sostiene que no se ha practicado prueba de cargo suficiente como para atribuirle la propiedad de ese alijo, la cual corresponde a Edurne. En concreto, señala que las sustancias se encontraron un mes más tarde de su detención; que, según declararon los testigos, de la finca de Edurne entraba y salía bastante gente continuamente; y que la finca de Edurne no está vallada.

Añade el recurrente que la sustancia que se encontró en la finca de Edurne no es la misma que se encontró en sus inmuebles, ya que el porcentaje de pureza es diferente; y que no se encontró ADN del recurrente en dicho alijo.

De todo ello se deriva que ha sido condenado sobre la base de meras sospechas, lo que supone la vulneración del principio in dubio pro reo.

El recurrente argumenta que, si del total incautado se excluye dicho alijo, entonces su cantidad de sustancia intervenida no sería de notoria importancia, por lo que no sería de aplicación el art. 369.1.5º CP. A consecuencia de ello, concluye el recurrente, se debería aplicar la pena del tipo básico en su grado mínimo.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los art. s 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del art. 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Adriano, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido ejecutoriamente condenado en virtud de Sentencia firme de fecha 31 de mayo de 2016, dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Murcia sección 3ª, por el delito de tráfico de drogas sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de 2 años de prisión (suspendida en fecha 31 de mayo de 2016 durante cuatro años y seis meses), se dedicaba entre los meses de septiembre a diciembre de 2020 a la venta de MDMA, speed, ketamina, 2c-b, psilocina y cannabis.

   Agentes pertenecientes al Grupo de Estupefacientes de la Comisaría Local de Elche del Cuerpo Nacional de Policía realizaron diversos seguimientos y vigilancias a Adriano, constatando que éste realizaba actos de venta de las mencionadas sustancias tanto en la vía pública, contactando previamente con los compradores y trasladándose el recurrente en su vehículo al domicilio de los mismos, como en dos viviendas sitas en la CALLE000 n.º NUM000 de la localidad de Torrevieja, y en la situada en la CALLE001 n.º NUM001, de la Hoya en Elche.

   También acudía con asiduidad a la vivienda de su amiga Edurne, sita en la DIRECCION000 Polígono NUM002, nº NUM003 (viveros) en Elche.

   En concreto, el día 28 de octubre de 2020, sobre las 22:15 horas, vendió a Frida un envoltorio de cannabis con peso neto de 1,64 gr. y 9,6% de pureza, y a Pedro Jesús un envoltorio con anfetamina con peso neto de 1,32 gr. y pureza del 31,5 %, venta realizada en la vivienda sita en la CALLE001 n.º NUM001 de la Hoya (Elche); y el día 28 de octubre de 2020 sobre las 21:00 horas vendió a Anton un envoltorio de ketamina con peso neto de 0,43 gr. y un 21,5% de pureza, en el mismo domicilio de la Hoya de Elche.

   Para trasladarse por la zona y proceder a la venta de la droga, Adriano utilizaba el vehículo Dacia Dokker matrícula ....FNW.

   El 6 de noviembre de 2020, Adriano fue detenido cuando se disponía a entrar en el trastero de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Torrevieja portando un bolso bandolera en cuyo interior había mil euros y una agenda color rosa que contenía anotaciones relacionadas con su ilícita actividad. Entre otros, aparecía las siguientes anotaciones: pastillas "3700 leones" y "4613 leones".

   Ese mismo día 6 de noviembre, Adriano autorizó el registro de las viviendas de Torrevieja ( CALLE000) y La Hoya ( CALLE001), con el siguiente resultado: en la CALLE000 n.º NUM000 de Torrevieja (Alicante) se encontró:

   - en el congelador: 4 bolsas con peso bruto total de 157 gr con sulfato de anfetamina

   - en la mesa del salón: bolsa con polvo verde que son pastillas de éxtasis machacadas con peso de 3,3 gr.; bolsa con polvo marrón que son pastillas de éxtasis machacadas con peso de 2,7 gr.; envoltorio tipo bomba color verde con sustancia en roca y polvo de color blanca; speed, con peso de 0,9 gr; bolsita de plástico con pastilla de color naranja de éxtasis, con peso de 0,9 gr.; dos setas alucinógenas con 0,3 gr., y báscula de precisión.

   - en el congelador dentro de la bolsa que se encuentra abierta de arroz congelado, una bolsa con un peso de 63 gr. de sulfato de anfetamina.

   - en el dormitorio: bolsa pastillas de color verde con peso de 388 gr. y cada pastilla 0,36 gr. (total de 1008 pastillas de éxtasis).

   En el trastero n.º NUM004 de la CALLE000 n.º NUM005 en Torrevieja:

   - en un congelador: 41,82 gr de speed líquido, 3 básculas de precisión, bote líquido cristalino Ketolar 50 mg., bote de cápsulas blancas y amarillas vacías; y bote sustancia blanca donde pone cafeína, con peso bruto de 1,2 kg.

   En la CALLE001 n.º NUM000, La Hoya (Elche):

   -17 billetes de 50 €, 12 de 20 €, 4 de 10 €, total 1.140 €, que proceden de la venta de sustancias estupefacientes.

   - 23 gr. de speed, bolsa con 41 gramos de speed, bolsa de 32,9 gr. de speed.

   - bolsa con pastillas de éxtasis con peso de 57 gr. (121 pastillas).

   - bote con speed, con peso de 16,79 gr.

   - Envoltorio tipo bomba con speed peso 5,4 gr.

   - bolsa con pastillas de éxtasis de color rosa con peso de 23,77 gr., cada una pesa 0,5 gr.

   - bolsa con pastillas de color verde peso total de 31,32 gr. y cada una con peso de 0,33 gr.

   - bolsa pastillas de éxtasis color marrón peso total 30,9 gr, cada una 0,40 gr.

   - bolsa sustancia polvo marrón, anfetamina, cristal peso 19,97 gr.

   - bolsita con 3 pastillas de éxtasis de colores morado, rosa y gris y dos amarillas.

   - 16 gr. de marihuana en cogollos y básculas de precisión.

   Los agentes encargados de la investigación hicieron entrega de las sustancias estupefacientes intervenidas en las dependencias del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Alicante, que una vez analizadas, arrojaron el resultado que aparece especificado en el cuadro desglosado que consta en el factum de las sentencias de la Audiencia Provincial y del Tribunal Superior de Justicia.

   Analizadas las sustancias, su peso calculado según porcentaje de pureza, es de 218,66 gr. de MDMA 100% puro y 23,45 gr. de anfetamina pura. El valor de mercado de la droga es de 29.724,88 €.

   Adriano tenía escondido un alijo de sustancias estupefacientes que ocultaba semienterrado en las inmediaciones del domicilio de su amiga Edurne sito en DIRECCION000 Polígono NUM002, nº NUM003 (viveros) de Elche. El día 3 de diciembre de 2020, un trabajador encontró por casualidad el alijo escondido: una bolsa negra y dentro dos tuppers: en cada tupper aparecía escrito: 3700 LEONES (en uno) y 4613 LEONES (en el otro).

   Esta descripción relativa a los "leones" coincide exactamente con la anotación que aparece en la agenda intervenida a Adriano en el momento de su detención.

   Dentro de los tuppers se hallaban:

   - 13 envoltorios con comprimidos verdes (MDMA) con un peso bruto de 2.138 gr.

   - 77 envoltorios con restos de sustancia blanca (anfetamina) con un peso bruto de 666 gr.

   Una vez analizadas, las sustancias resultaron ser las concretadas, de forma desglosada, en el cuadro que hacen constar las sentencias de la Audiencia Provincial y el Tribunal Superior de Justicia.

   El factum concluye con la afirmación de que "analizadas las sustancias, su peso calculado según porcentaje de pureza es de 804,03 gr. de MDMA 100% puro y 2,14 gr. de anfetamina 100% pura. Su valor de mercado es de 85.320 euros el MDMA y 145,04 euros la anfetamina".

4. Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo.

   En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

   1. Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

      El principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reo es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril).

      Las alegaciones deben ser inadmitidas.

      El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

      Así, el Tribunal Superior de Justicia opera un juicio de inferencia al considerar la existencia múltiples indicios que, interrelacionados entre sí, permitían inferir sin dificultades que el recurrente era propietario de la droga que se encontró en las inmediaciones del domicilio de Edurne.

      En cuanto a la prueba por indicios, hemos declarado que, "al carecer de una disciplina de garantía, está sujeta a una serie de presupuestos, que han sido fijados jurisprudencialmente y que son los siguientes:

   1. El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración. b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto a la prueba del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc.) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único, aunque acreditado por distintas fuentes. La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza persuasiva, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar. d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo". e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos. f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos-consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una contante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra" ( STS 215/2019, de 20 de abril).

      Por otro lado, en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión), o en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión), o bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero).

      Dichos indicios son los siguientes:

      - Consta documentalmente que las pastillas halladas en los domicilios del acusado de las CALLE000 y CALLE001 son del mismo color y con el mismo sello que las que aparecieron en las inmediaciones del domicilio de Edurne, aunque la pureza no sea la misma.

      - El alijo cuya propiedad niega el recurrente apareció distribuido en dos tuppers, en cuyo frente cada uno de ellos tenía dispuesto un cartón con la siguiente inscripción: "aquí hay 4613 LEONES" y "aquí hay 3700 LEONES, 18-10-20". Este dato se confrontó con las anotaciones de la agenda que portaba Adriano en su bandolera cuando fue detenido el 6 de noviembre de 2020. Entre ellas, figuraba una con la leyenda siguiente: "pastillas: LEONES 4613" "LEONES 3700".

      - Los agentes que realizaron la investigación sobre el acusado, que confeccionaron los atestados n.º NUM006 y NUM007, manifestaron que la investigación se centró no solo en los dos domicilios utilizados por Adriano, sino también en la vivienda en la que moraba Edurne, a la que éste acudía con frecuencia. Este dato fue confirmado por el testigo Bernardino, propietario del terreno, quien expuso que intuyó que el acusado estaba arreglando la casa de Edurne, porque lo veía con herramientas.

      - Es verdad que la finca no estaba vallada, pero, argumenta el Tribunal Superior de Justicia que este hecho cede ante los siguientes extremos: (i) los agentes nunca vieron a la Sra. Edurne vendiendo droga; y (ii) el lugar donde encontraron la bolsa negra estaba cerca de la casa, en una zona como abandonada y por la no pasaba nadie.

      De este modo, en definitiva, la inferencia operada por el Tribunal Superior de Justicia se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala, ya que hemos afirmado que el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse en aquellos supuestos en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión), o en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión), o bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero).

      No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

      Como se ha expuesto en los párrafos anteriores, el Tribunal Superior de Justicia confirma a la Audiencia Provincial cuando esta concluye que dispuso de suficiente prueba de cargo para fundamentar el pronunciamiento condenatorio por un delito de tráfico de drogas.

      No asiste, por tanto, la razón al recurrente, porque sólo se puede hablar de una vulneración del principio in dubio pro reo cuando el Tribunal de instancia ha tenido una duda en la apreciación de los hechos, la ha manifestado y ha resuelto de la forma menos favorable para el acusado.

      Sin embargo, en la sentencia recurrida no consta expresamente duda alguna del Tribunal Superior de Justicia sobre la apreciación de los hechos y tampoco se puede deducir que la tuviera, dadas las pruebas y el razonamiento de la resolución.

      Al haber quedado acreditado ampliamente que el alijo encontrado en las inmediaciones del domicilio de Edurne pertenecía al recurrente, no puede excluirse del total incautado, por lo que decae su pretensión de inaplicar la agravante de notoria importancia del art. 369.1.5º CP.

      En relación con la imposición de la pena en su grado mínimo, nos referiremos a esta cuestión en el fundamento jurídico tercero, al versar el mismo sobre la individualización de la pena.

      Desde todo lo anterior, procede a inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

A) El recurrente alega, como segundo motivo, "a propósito de lo expuesto en el art. 849.1 LECRIM, por infracción de ley, por infringir el art. 21.2º y 7º CP (sic)".

El recurrente sostiene que sufre una severa adicción, desde hace más de 20 años, a sustancias estupefacientes, en concreto speed, cristal y MDMA. La necesidad de consumo de estas drogas fue lo que le llevó a cometer los actos de venta por los que ha sido condenado, para poder costearlas.

2. Conviene recordar la jurisprudencia sobre los efectos de la adicción a tóxicos, en la que referimos que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º del Código Penal.

   La doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender absolutamente la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones muy excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido muy graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir en ocasiones especiales con la heroína.

   En el artículo 20.2ª CP también se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

   Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, puede ser de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP , y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule ( STS 265/2015, de 29 de abril, entre otras y con mención de otras).

   En cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

   En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

   Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional ( STS 617/2014, de 23 de septiembre, entre otras y con mención de otras).

3. La pretensión debe ser inadmitida.

   El Tribunal Superior de Justicia, como hizo la Audiencia Provincial, valora las dos pruebas que fueron practicadas en el plenario sobre la afectación de las capacidades volitivas e intelectivas del recurrente en el momento de los hechos.

   En primer lugar, se refiere al peritaje de Laureano, quien declaró en el plenario. Según el órgano de instancia, este informe no acredita la totalidad de elementos exigidos por la jurisprudencia para la reducción de la responsabilidad criminal del acusado. El informe podría acreditar la condición de consumidor habitual del recurrente (lo que, en todo caso, es discutible ante las restantes pruebas), pero no la afectación de sus capacidades volitivas o intelectivas en el momento de los hechos. El peritaje tampoco acredita que dicha condición de consumidor fuera el desencadenante del delito, máxime a la vista de la cantidad y valor económico de las sustancias incautadas.

   Debemos convalidar el argumento del Tribunal Superior de Justicia, en virtud del cual la mera condición de consumidor de sustancias no repercute necesariamente en una atenuación de la responsabilidad penal. En este sentido, hemos dicho que "el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes" ( STS 265/2015, de 29 de abril, entre otras y con mención de otras).

   El Tribunal Superior de Justicia también analiza el informe psicológico del Centro Penitenciario de Alicante, donde figura que el recurrente: (i) "no está ni ha estado en tratamiento médico desde su ingreso por razón de consumo de sustancias"; (ii) "tampoco ha estado ni está en tratamiento psicológico desde su ingreso por razón de sustancias"; (iii) "no está apuntado a ningún curso de Proyecto Hombre ni de ninguna ONG de las que colaboran con el centro en el tratamiento e drogadicción y/o deshabituación a sustancias tóxicas ni a Educación para la Salud"; (iv) y "no nos consta que haya consumido ninguna sustancia estupefaciente estando en prisión; no constan tampoco episodios de sobredosis (...)".

   A lo anterior, se une: (v) que en el momento de su detención no figura que el Sr. Adriano solicitara y/o necesitara asistencia médica por su adicción a las drogas; (vi) que tampoco consta incorporado a la causa informe médico de asistencia o tratamiento del acusado por razón de su adicción a la drogas ni anterior ni simultáneo a los hechos; (vii) y que las cantidades de droga incautada y su valor en el mercado nos dirige al ánimo de lucro como elemento motor de su conducta, por lo que la influencia del consumo en la misma se difumina hasta el punto de superar "con creces el concepto de delincuencia funcional".

   Desde todo lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia concluye, de forma coherente y razonada, que no ha quedado acreditado que las capacidades del recurrente se encontrasen mermadas de algún modo en el momento de los hechos a consecuencia de su consumo de estupefacientes.

   En todo caso, la alegación se ha formulado de forma contraria al factum, el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido, en el que no se hace mención alguna a la afectación de las capacidades intelectivas o volitivas del recurrente en el momento de los hechos.

   Así, el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como tercer motivo del recurso, "a propósito de lo expuesto en el art. 849.1 LECRIM, por infracción de ley, por infringir el art. 66 y 72 CP (sic)"

El recurrente sostiene que la pena que se le ha impuesto resulta desproporcionada en atención a la entidad de los hechos. Además, la pena no ha sido suficientemente justificada, ya que ni el Tribunal Superior de Justicia ni la Audiencia Provincial han motivado por qué la pena no se ha impuesto en su grado mínimo, es decir, en siete años y seis meses de prisión, que, según el recurrente, es la pena que se debería haber impuesto.

2. El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

   Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril).

   En consecuencia, la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

3. La pretensión no puede ser acogida.

   Así, el Tribunal Superior de Justicia, confirmando a la Audiencia Provincial, considera que la pena está suficientemente motivada, y que dicha motivación es conforme a la jurisprudencia ut supra.

   El Tribunal Superior de Justicia, remitiéndose al órgano de instancia, expone que la pena de 8 años es adecuada (siendo la mínima, como apunta el recurrente, de 7 años y 6 meses de prisión, y la máxima, de 9 años), al ser el resultado de la correcta aplicación de las reglas de individualización.

   Así, argumenta que el mayor desvalor de la acción se deriva de la importante variedad y cantidad de sustancias incautadas -que para el MDMA excede significativamente la barrera de notoria importancia, situada en 240 gramos (Acuerdo del Pleno de la Sala II de 19 de octubre de 2001)-; de su calidad media; del grave daño a la salud que provocan las drogas de diseño dirigidas a un consumidor juvenil; y de la circunstancia de que el acusado hiciera de la venta de sustancias estupefacientes su modus vivendi.

   En consecuencia, el Tribunal fijó la pena dentro de los límites legalmente determinados y, además, individualizó la misma convenientemente, acudiendo a criterios plenamente plausibles y que no resultan en absoluto arbitrarios ni desmedidos. Debe recordarse que la individualización corresponde al Tribunal de instancia de tal manera que, en el marco de la casación, la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

   Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en los términos razonados por el Tribunal de instancia signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

   En conclusión, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: