STS 580/2022, 24 de Junio de 2022

Por la representación de Dornier S.A. se interpuso demanda de impugnación de actos administrativos en materia laboral y de Seguridad Social de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la que, tras exponer los hechos y motivos que se estimaban necesarios, se terminó por suplicar que se dictara sentencia por la que, "con estimación de la demanda, declare la improcedencia o nulidad de la Resolución y en consecuencia confirme la Resolución de 9 de junio de 2020.".

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose las demandadas comparecidas, según consta en Acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 23 de abril de 2021 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo:

"Que estimando la demanda deducida por, Dornier SA., contra Ministerio de Empleo y Seguridad Social y UGT anulamos la Orden Ministerial de 2-8-2020 y confirmamos la Resolución de 9 de junio de 2020.".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- El día 28-3-2020 por la actora se formuló ante la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Empleo y Economía Social solicitud de suspensiones de relaciones de trabajo y reducción por fuerza mayor en los términos que obran en el expediente administrativo, haciendo constar que su actividad es la gestión de servicios de aparcamiento, teniendo presencia en toda España, y siendo sus clientes, entre otros y principalmente, los ayuntamientos, a dicha solicitud se le acompañaron la documental que obra en el descriptor 1 del expediente administrativo.

SEGUNDO.- El día 3 de abril de 2020 por la empresa se comunicó a la autoridad laboral y a la RLT su decisión sobre la aplicación de las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada por fuerza mayor.

TERCERO.- El día 9-6-2020 por la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social se dictó resolución en la que se acordaba lo siguiente:

1. Considerar estimada por silencio administrativo la solicitud de declaración de fuerza mayor formulada por la empresa que figura en el encabezamiento como causa de la suspensión de relacione laborales y/o reducción de jornada de los trabajadores de su plantilla.

2. La declaración anterior producirá efectos a partir del momento en que se haya producido el hecho causante. Conforme a lo establecido en el artículo 28 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, las medidas previstas en sus artículos 22, 23, 24 y 25, estarán vigentes mientras se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID-19. En consecuencia, los efectos de la presente resolución quedan condicionados por lo establecido en el mencionado artículo 28 y por las sucesivas decisiones que en cada momento se puedan adoptar por las autoridades competentes.

   En este sentido, será de aplicación lo establecido en el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19 (BOE del 28), a tenor de cuya disposición adicional primera la duración máxima de los expedientes de regulación de empleo autorizados será la del estado de alarma decretado por el Gobierno mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y sus posibles prórrogas, como las ya autorizadas por acuerdos del Congreso de los Diputados de 25 de marzo, 9 y 22 de abril, y 6 y 20 de mayo de 2020 (BBOOE de 28 de marzo, 11 y 25 de abril, y 9 y 23 de mayo, respectivamente).

   Del mismo modo, a partir del día 13 de mayo de 2020 resulta de aplicación lo previsto en el Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo (BOE del 13), a tenor de cuyo artículo 1 la situación de fuerza mayor derivada del COVID-19, tenga ésta un alcance total o parcial, no se extenderá más allá del 30 de junio de 2020. Todo ello sin perjuicio de las prórrogas que pudieren ser acordadas por el Consejo de Ministros conforme a lo establecido en la disposición adicional primera del citado Real Decreto-ley 18/2020.

3. Declarar la situación legal de desempleo de los trabajadores afectados, cuyo reconocimiento corresponderá al Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), en los términos y condiciones que se determinen por dicha entidad gestora.

   A los efectos de tramitación de las prestaciones por desempleo, la empresa deberá cumplir las obligaciones legales y reglamentarias reguladoras de dichas prestaciones, así como presentar los documentos y facilitar los datos oportunos en los términos y condiciones que en cada momento se determine por el Ministerio de Trabajo y Economía Social y, en particular, por la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal.

   Lo anterior incluye el cumplimiento de las medidas extraordinarias de solicitud colectiva de las prestaciones por desempleo, establecidas para agilizar su tramitación y abono en el artículo 3 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, citado anteriormente.

   CUARTO.- El día 25-6-2020 por UGT se interpuso recurso de alzada contra la Resolución, del Ministerio de Trabajo y Economía Social, por la que se aprueba por silencio administrativo el Expediente de Regulación Temporal de Empleo por fuerza mayor, planteado por la empresa -DORNIER S.A en dicho recurso se hacía referencia a que la posibilidad de que la empresa pudiese acudir a la vía del art. 34 del RDL 8/2020 era incompatible con la fuerza mayor constatada.

   De dicho recurso se dio traslado a la actora que efectuó alegaciones el día 7-7-2020, formulándose informe en fecha 18-7-2020 por la Subdirección General de Informes, Recursos y Publicaciones del Ministerio de Trabajo y Economía Social.

   QUINTO.- El día 2-8-2.2020 por la Secretaría de Empleo actuando por delegación de la Ministra de Trabajo y Economía social se emitió la Orden ministerial que se impugna y que obra en el expediente administrativo estimando el recurso de alzada.

   En los fundamentos de derecho segundo y ss de dicha resolución se razona lo siguiente:

   "SEGUNDO.- Entrando a conocer las alegaciones formuladas por la parte recurrente en esta vía de recurso, examinado el contenido del escrito de alegaciones de la empresa y revisado el expediente de origen, se formulan las siguientes consideraciones, de conformidad con el mencionado informe de la Subdirección General de Relaciones Laborales:

   Primera. La empresa presentó el día 26-3-20 una solicitud de autorización de regulación temporal de empleo por fuerza mayor conforme a lo previsto en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, para proceder a la suspensión de un total de 745 contratos de trabajo de personas que prestan servicios como "Controladores" de los servicios de la ORA y "Gruistas" adscritos a diferentes centros de trabajo sitos en localidades repartidas por numerosas provincias de la geografía española. En concreto, el ERTE afecta a un total de 61 centros (o "contratos") sobre un total de 76 de los que es adjudicataria.

   Debido al enorme volumen de expedientes presentados con ocasión de la crisis del COVID-19, el referido ERTE NUM000 no pudo ser resuelto dentro del plazo de cinco días legalmente previsto. Con fecha 9-6-20 se dicta Resolución expresa en la que se considera estimada por silencio administrativo la solicitud empresarial de declaración de fuerza mayor.

   Segunda. El principal argumento que esgrime el sindicato recurrente se centra en el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo. En este caso, la causa de la nulidad alegada radica en un presunto fraude de ley producido conforme a las reglas del artículo 6 del Código Civil.

   El argumento del sindicato recurrente se puede resumir del siguiente modo: los contratos existentes entre Dornier y los numerosos ayuntamientos con los que tiene concertada la prestación de los servicios de ORA o de Grúas, o ambos a la vez, son contratos de servicios por entidades a las que se refiere el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), de manera que les resulta de aplicación el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, conforme al cual Dornier no podía solicitar la suspensión de los contratos de trabajo o la reducción de jornada acudiendo a la fórmula del ERTE por fuerza mayor, sino que debió acudir al procedimiento establecido en el mencionado precepto.

   Por su parte, el único argumento que opone la empresa Dornier es que el mecanismo establecido en el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020 no excluye la posibilidad de que la empresa contratista acuda a una suspensión de contratos por fuerza mayor. Dicho de otro modo, que la contratista tiene el derecho, pero no la obligación de aplicar el reiterado artículo 34.

   Es notorio que el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020 resulta aplicable a los contratos suscritos entre las Corporaciones locales y Dornier, por ser las primeras una Administración pública en los términos previstos en el artículo 3 de la Ley 9/2017 ( LCSP).

   En este sentido, si no existe duda de que los ayuntamientos son parte integrante del sector público en los términos del artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, la suspensión de los contratos de prestación de servicios que cada uno de ellos tenía suscritos con Dornier sólo habría sido legalmente posible si se hubiera dado una doble condición:

   1. Que su ejecución hubiera devenido imposible como consecuencia del COVID-19.

   2. Que no se trate de uno de los supuestos excepcionados de esa regla de suspensión.

   En cuanto a la primera de las condiciones, es claro que no existía impedimento para la continuidad de la prestación en los términos del reiterado artículo 34.1, toda vez que en el informe explicativo de la causa del ERTE NUM000 se pone de manifiesto el mantenimiento de al menos 15 contratos existentes con otros tantos Ayuntamientos, por lo que en principio la actividad continuó prestándose con normalidad, de modo que no resultaba imposible la ejecución de los contratos por la contratista, ni siquiera parcialmente.

   Con respecto a la segunda, no cabe duda, a la vista del artículo 34.6 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de que el régimen especial de suspensión de contratos del mencionado artículo resulta de aplicación a servicios como los de vigilancia de aparcamientos (ORA) o el de grúas, que son los del caso aquí analizado.

   La posterior modificación del artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, operada con efectos de 19-3-20 por la Disposición final primera . diez del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo (BOE 1 de abril), no afecta a lo hasta aquí dicho, pues lo único que hace el nuevo apartado 7 del artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020 es recalcar que "sólo tendrán la consideración de ‹contratos públicos› aquellos contratos que con arreglo a sus pliegos estén sujetos a la Ley 3 /2017, de 8 de noviembre, [...]", cosa que aquí no ha sido ni puede ser cuestionada.

   En definitiva, se considera que no existe duda alguna del incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020 en materia de contratación pública, con incidencia directa en el ERTE NUM000 presentado por Dornier, de manera que los contratos que vinculaban a dicha empresa con los ayuntamientos de los 61 centros afectados por el ERTE y que se vieron suspendidos, lo fueron en virtud de una decisión unilateral adoptada por cada uno de esos ayuntamientos al margen de las reglas específicas de suspensión reguladas en el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020 por su condición de Administración Pública.

   Por lo demás, no puede prosperar el argumento de la empresa sobre un supuesto carácter dispositivo del artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020. En primer lugar, porque es una norma de obligado cumplimiento tanto para las Administraciones o entidades del sector público como para las empresas contratistas.

   En segundo lugar, es un precepto que introduce un régimen específico para evitar la destrucción del empleo vinculado a la ejecución de los contratos públicos, "impidiendo [su] resolución" (v. Exposición de Motivos. IV) mediante un sistema suspensivo y de compensación de gastos propio y completamente ajeno al de los ERTE (prestaciones por desempleo, exoneración de cuotas, etc.).

   Y en tercero, porque el hecho de que no sea un mecanismo automático, sino que ha de ser resuelto por la Administración (que lo puede denegar), responde a una doble circunstancia: por un lado, se tiene que acreditar que la ejecución del contrato sea imposible; y por otro, que hay supuestos que están excepcionados (contratos de servicios de seguridad, limpieza, determinados suministros y servicios sanitarios, etc.). Pero nada de eso lo convierte en un sistema potestativo.

   En suma, no se trata de una norma que las contratistas del sector público, en este caso Dornier, puedan aplicar (solicitar) o no a su voluntad.

   Por lo tanto, el motivo del recurso de alzada ha de ser estimado, con la consecuente anulación de la Resolución de fecha 9 de junio de 2020 de la Dirección General, dictada en sentido estimatorio por el juego de las reglas del silencio administrativo de la Ley 39/2015.

   En consecuencia, desde la Subdirección General de Relaciones Laborales se considera que procede la estimación del recurso de alzada formulado por Dª. Florinda, en su condición de representante legal de la Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo del sindicato UGT.

   TERCERO.- Los motivos del recurso son amplia y detalladamente analizados en el informe cuyo contenido se ha incorporado a la presente Resolución y cuyas conclusiones, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.6 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, se aceptan íntegramente y se dan por reproducidas para evitar inútiles reiteraciones, debiendo, por tanto, ser aquellos admitidos por los mismos fundamentos que dicho informe contiene, por lo que, en consecuencia, procede estimar el recurso interpuesto, anulando la resolución dictada por la Dirección General de Trabajo con fecha 9 de junio de 2020."

   Y en dicha resolución se acuerda lo siguiente:

   "Este Ministerio de Trabajo y Economía Social, a propuesta de la Subdirección General de Informes, Recursos y Publicaciones, ha resuelto estimar el presente recurso de alzada interpuesto contra la resolución impugnada de fecha 9 de junio de 2020 de la Directora General de Trabajo, que se anula y deja sin efecto.

   La presente resolución pone fin a la vía administrativa. Contra la misma cabe su impugnación, en el plazo de dos meses contados desde el día siguiente al de su notificación, ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2.n), 8.2, 69.1 y 69.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social."

   Se han cumplido las previsiones legales.".

Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de casación por la representaciones del Ministerio de Trabajo y Economía Social y la Federación Estatal de Servicios Movilidad y Consumo de UGT (FESMC-UGT).

Ambos recursos fueron impugnados por Dornier S.A..

Recibidas las actuaciones de la Audiencia Nacional y admitidos los recursos de casación, se dio traslado por diez días al Ministerio Fiscal, quien emitió informe en el sentido considerar improcedentes los recursos presentados.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, y dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, de conformidad con el art. 197 LO del Poder Judicial, se acordó el debate del asunto por el Pleno de la Sala, señalándose para votación y fallo el día 22 de junio de 2022, fecha en que tuvo lugar.

1. Las representaciones del Ministerio de Trabajo y Economía Social y la Federación Estatal de Servicios Movilidad y Consumo de UGT (FESMC-UGT) formalizan recursos de casación ordinaria frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional que, estimando la demanda deducida por Dornier SA. contra el Ministerio de Empleo y Seguridad Social y UGT, anula la Orden Ministerial de 2.08.2020 y confirma la Resolución de 9 de junio de 2020.

Esa última resolución consideró estimada por silencio administrativo la solicitud de declaración de fuerza mayor formulada por la empresa como causa de la suspensión de relaciones laborales y/o reducción de jornada de los trabajadores de su plantilla.

2. El Fiscal, en el traslado conferido en virtud de lo establecido en el art. 214.1 de la LRJS, informa la improcedencia de los dos recursos formalizados, con cita de la doctrina elaborada por esta Sala IV en la materia.

La representación de la empresa DORNIER, S.A. impugna ambos recursos. Con relación a la incongruencia aducida por FESMC-UGT indica su defectuosa articulación, además de constituir una cuestión novedosa; se opone a la modificación fáctica que entiende sustentada en documento inadecuado, de presentación extemporánea y ya valorado. Y respecto del fondo recuerda que este expediente de regulación temporal se estima por silencio positivo, que después se certifica ese mismo silencio positivo, constatando la existencia de fuerza mayor, y que las empresas contratistas del Sector Público podrán hacer uso de los ERTE cuando afecten al personal adscrito a la prestación de ese servicio, y también actuar instando los mecanismos indemnizatorios previstos en el art. 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, tal y como ya ha declarado la Sala en supuestos comparables.

Impugna igualmente el formalizado por el Ministerio de Trabajo y Economía Social destacando que en ningún momento ha sido rebatida ni cuestionada la existencia de fuerza mayor habilitante por la imposibilidad de la prestación de servicios por parte de la empresa en el perímetro afectado por la tramitación del expediente suspensivo, ni en el recurso de alzada formulado por UGT, que fue estimado por la resolución revocada ni en esa propia resolución, en la que la discusión se centra exclusivamente en la incompatibilidad entre el art. 22 del RD-ley 8/20 y su art. 34, y en la obligación de acudir a este último. Postula la desestimación del recurso, reseñando al efecto la doctrina de esta Sala IV.

1. Con fundamento en el apartado c) del art. 207 de la LRJS, denuncia FESMC-UGT el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, que le origina indefensión. Considera que se ha producido incongruencia omisiva vulneradora del art. 24.1 CE al no resolver la sentencia todas las cuestiones debatidas en el pleito, en relación con los arts. 90.1 y 97.2 de la LRJS.

De su argumentación cabe inferir que entiende que el Tribunal de instancia no ha resuelto el extremo atinente a la probanza de la fuerza mayor que correspondía efectuar a la parte empresarial. Desde su punto de vista, la sentencia debería pronunciarse sobre "si la propia resolución pone en duda la imposibilidad de ejecución del servicio o que se le haya notificado por el Ayuntamiento la suspensión de los contratos, en ningún caso, ha quedado acreditada la fuerza mayor ni para hacer un ERTE."

2. Recordemos que la demanda formulada por la empresa DORNIER, S.A. versó sobre impugnación de actos administrativos en materia laboral y de seguridad social, siendo estimada por la AN en sentencia cuyos hechos probados hacen constar, entre otros, que el día 9.06.2.020 por la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social se dictó resolución acordando considerar estimada por silencio administrativo la solicitud de declaración de fuerza mayor, con efectos a partir del momento en que se haya producido el hecho causante. También transcribe el contenido de la resolución que otorgó respuesta al recurso del sindicato, examinando la viabilidad del art. 34 citado. Sus antecedentes concretan los puntos de debate entre las partes.

Ha de precisarse en este momento que dicho recurso de alzada interpuesto por FESMC-UGT tenía como eje nuclear ese precepto, y no la concurrencia de fuerza mayor sobre la que dicha parte ahora aduce que no ha sido abordada por la sentencia que impugna. Por su parte, la resolución que resolvió aquel recurso, destacando igualmente que el principal argumento que esgrimía el sindicato se centraba en el incumplimiento de lo dispuesto en el art. 34, argumenta que la suspensión solo hubiera sido posible de darse una doble condición: a) que su ejecución hubiera devenido imposible como consecuencia del COVID-19 y b) que no se tratase de uno de los supuestos excepcionados de esa regla de suspensión. Concluye seguidamente que no existía impedimento para la continuidad de la prestación en los términos de la norma repetida y, en segundo lugar, que la misma resultaba de aplicación del régimen especial de suspensión, y que dicho precepto resulta de obligado cumplimiento tanto para las administraciones o entidades del sector público como para las empresas contratistas. El Ministerio de Trabajo y Economía Social estima en tal forma el recurso de alzada interpuesto.

Expresados en esos términos el debate en sede administrativa y los motivos formulados en la demanda de la empresa, no cabe apreciar incongruencia omisiva ninguna en el fallo estimatorio dictado por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, máxime cuando la misma se hace eco de la falta de cuestionamiento en aquéllas de que la actividad de la actora fue suspendida por la concurrencia de fuerza mayor que por silencio administrativo había admitido la Dirección General de Trabajo. Igualmente se observa su ajuste a la necesidad de congruencia entre lo controvertido en la vía administrativa previa y el proceso judicial; dicho principio, como recordamos en STS IV de fecha 5.03.2013, rcud 1453/2012, "impide a ambas partes introducir elementos fácticos que alteren sus respectivos posicionamientos ante la controversia.

Ahora bien, la doctrina jurisprudencial de esta Sala IV ha perfilado y concretado cual es el alcance de la indicada exigencia de correlación entre vía administrativa y proceso.

Hemos señalado que "este mandato no puede conducir, como arguye la Sentencia de esta Sala de 28 junio 1994, a la creencia de que se invierte la relación entre vía administrativa previa y proceso y "se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio "iura novit curia" y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso" ( STS de 2 febrero 1996 -rcud. 1498/1995- y 27 marzo 2007 -rcud. 2406/2006-, en alusión a la STS de 28 junio de 1994, dictada por el Pleno de la Sala en el rcud. 2946/1993)". Esta última había expresado que ese carácter revisor exige simplemente, como señala la sentencia de 21 de junio de 1988, que "ni las partes ni desde luego el órgano judicial pueden traer al debate cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido planteadas ante la Administración, pero lo que no está vedado a las partes es invocar nuevos motivos o alegaciones para fundamentar el recurso y la oposición, que el Tribunal a su vez puede introducir en la discusión y luego considerar en la sentencia". Por lo demás, este es el principio que se contempla expresamente en los artículos 43 y 69 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa."

Agregamos a lo explicitado las consideraciones reiteradas de la Sala acerca de que la nulidad de lo actuado se configura como último y excepcional remedio procesal ( SSTS de 17.02.2022 y STS 15.12.2021, rec. 179/2021, FD 2º: "Hay que tener en cuenta, además, que en este especial proceso su objeto está delimitado por la impugnación de actos administrativos laborales; en este caso, de conformidad con la primera parte de la letra n) del artículo 2 LRJS, la impugnación de las resoluciones administrativas de la autoridad laboral en procesos de suspensión temporal de relaciones laborales, de reducción de jornada y despidos colectivos, regulados en los artículos 47.3 y 51.7 ET, esto es, derivados de fuerza mayor. Por consiguiente, una circunstancia es que en el acto del juicio se aporte prueba para justificar o acreditar que la resolución impugnada no es conforme a derecho; y, otra muy distinta, es que se trate de introducir en el acto del juicio la que no se aportó al expediente administrativo y que se debió aportar para conformar el sentido del propio acto, cuya impugnación ahora se pretende." (Criterio igualmente trasladable a la posición de quien ahora recurre en casación, fue demandado en la instancia y recurrente en alzada).

1. El segundo de los motivos del mismo recurso de FESMC-UGT postula, con amparo en el art. 207 d) LRJS que se inserte un hecho probado sexto, que infiere de los descriptores 44 y 45, con el siguiente tenor literal:

"Sexto.- El 18-03-2020 el la Jefa de contratación del Concello de Vigo realizaron una comunicación al representante legal de Dornier que debido a la crisis del Corvid-19, y las restricciones de libertad de movimientos determinan la imposibilidad sobrevenida de ejecución del contrato por lo que se pone en su conocimiento que en virtud del art 34.4 del RD 08/2020 de 17 de marzo inste esta Administración que acordó la imposibilidad de ejecución para reconocer su derecho o restablecimiento económico del contrato.

El 24-03-2020 Don Pedro Jesús alega:

Que el pasado 18-03-2020 se recibió comunicación del Jefe de Seguridad Don Victor Manuel en la que se nos comunica la imposibilidad de ejecución del contrato de concesión en los términos dispuestos en el art 34.4 del RD 08/2020.

A la vista de la comunicación realizada y resultando evidente la suspensión del contrato dicha reanudación tendrá lugar cuando lo acuerde el órgano de contratación.

Asimismo, se pone en conocimiento que al amparo del RD 08/2020 de 17 de marzo mi representada prevé una serie de actuaciones:

Posibilidad de solicitar un ERTE de FM, en el que cobraran el 70%, y cabe posibilidad de complemento.

Posibilidad de solicitar el reequilibrio económico del contrato de concesión todo ello en base al art 34.4 del RD 08/2020 que incluirá costes soportados y pérdidas en el periodo de suspensión.

Subsidiariamente petición de daños y perjuicios.

En la misma resolución se establece que el requilibrio económico compensará a los concesionarios por las pérdidas de ingresos y el incremento de los costes soportados en los que consideran los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado respecto a los previsto en la ejecución ordinaria.

(Todo ello resulta del descriptor 45).

En el descriptor 44, conta el Informe de propuesta de suspensión aceptando la solicitud formulada por Dornier y acordando la imposibilidad de ejecución del contrato y la suspensión del mismo con efectos desde el 16-03-2020 (que damos por reproducido)."

2. Reiterados pronunciamientos de esta Sala IV del TS perfilan los requerimientos objeto de cumplimentación para instar la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia que se recurre. En esencia, deviene necesario que: "1º) la equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba, 2º) se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, 3º) el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones". Precisando también la exigencia de su trascendencia "a los efectos del fallo, en tanto que no resulte inocua al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva" (por ejemplo, SSTS 14/03/17 -rco 299/14-; 20/06/17 -rco 170/18-; SG 24/10/17 -rco 107/17-; 106/2018, de 07/02/18 - rco 272/16-; y 348/2018, de 22/03/18 - rco 41/17-)". Y, como recordamos en STS 14.10.2020, rc 125/2019, o en STS Pleno de fecha 20.05.2021, rec 145/2020: "Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado." STS IV Pleno 20.10.2021, Rec. 121/2021.

El contenido seleccionado por la propia parte de los documentos que cita, no reconocidos de contrario, aun en la hipótesis de su aceptación no determinaría un cambio del signo del fallo; se circunscribe a un determinado Ayuntamiento y no demuestra su incidencia en el ámbito total del debate suscitado. Por el contrario, abundaría en el carácter potestativo que aduce la propia parte. Su irrelevancia en orden a la resolución del litigio ha de conllevar el fracaso de la modificación que se propone.

1. En el último motivo del recurso de casación de FESMC-UGT se pretende la revisión del derecho aplicado en la sentencia recurrida, siendo la literalidad de la denuncia normativa y jurisprudencial la que sigue: "por aplicación incorrecta del art 22 y 34 del RD 08/2020 de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

Inaplicación del art 3.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, inaplicación de norma más favorable, inaplicación principio "in dubio pro operario.

Inaplicación indebida de las sentencias citadas Sentencia del Pleno de la Sala IV del TS de 25-1-2.2020 (sic) -rec. 125/2020-, criterio este coincidente con el expresado en la SAN de 21-9-2.020 - procedimiento 125/2020- confirmada por la STS de 17-3-2.021 -rec. 14/2.021- que admitió la posibilidad de tramitar un expediente de suspensión temporal de empleo ex. art. 23 del Real Decreto Ley 8/2.020 por empresas que se encontrasen en disposición de acudir al resarcimiento previsto en el art. 34.

La aplicación indebida del art 22 constituye finalmente un Fraude al SEPE al asumir el mismo unas prestaciones que no le correspondían."

En el recurso formalizado por la Abogacía del Estado, en la representación que tiene de la Administración General del Estado (Ministerio de Trabajo y Economía Social), y que se estructura en un solo motivo al amparo del art. 207.e) de la LRJS (no entiende, en consecuencia, que concurra incongruencia ninguna en la sentencia que combate), resultan coincidentes las denuncias normativas que atañen al art. 34 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, al art. 6.4 del Código Civil acerca del fraude de ley, y con el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

2. Las líneas argumentales vertidas en ambos motivos tienen las suficientes semejanzas para posibilitar una respuesta conjunta. Y esta respuesta ha de partir de la doctrina elaborada en la materia concernida por el Pleno de esta Sala IV.

- La STS de 25.01.2021, rec. 125/2020, confirmó la de la AN que desestimó la impugnación efectuada por CCOO de la decisión de la empresa de suspender los contratos de 187 trabajadores por fuerza mayor, en un supuesto en el que la empresa, cuya actividad era la de centros de educación infantil de titularidad pública desarrollados a través de contratos públicos con las Administraciones, vio suspendidos dichos contratos desde el 14.03.2020. El criterio que expresaba era, en síntesis, que los concesionarios públicos pueden presentar un ERTE por fuerza mayor sin perjuicio del derecho a solicitar y obtener el restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

El razonamiento elaborado al efecto decía: "Por lo que se refiere a la apreciación de la fuerza mayor, negada por la demandante ahora recurrente, cabe señalar que la solicitud de la empresa de autorización de expediente de regulación de empleo temporal de suspensión de los contratos de trabajo por fuerza mayor, ha de estimarse aprobada inicialmente por silencio administrativo positivo, aunque con posterioridad recayera resolución expresa de la Dirección General de Trabajo que constata la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, con lo cual decae por su propio peso la alegación del recurrente, al encontrarse en uno de los supuestos de hecho descritos en el artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, lo cual determina pérdidas de actividad como consecuencia del Covid-19 y es causa justificativa de la suspensión de los 187 contratos de trabajo de los trabajadores de su plantilla. Resolución que no consta haya sido impugnada, y que en todo caso, no sería objeto del presente procedimiento.

La fuerza mayor a que se refiere el precepto, es la definida por el art. 22.1 del RD-L 8/2020, en la redacción dada por el RD-L 15/2020 de 21 de abril que lo modifica. Se trata de un concepto de creación legal y concreción administrativa, vinculado en exclusiva a la situación de excepcionalidad derivada de la crisis sanitaria. En este sentido, dicho precepto establece que las suspensiones de contratos, que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID- 19, incluida la declaración de estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, tendrán la consideración de fuerza mayor, con las consecuencias que resultan del art., 47 ET ...

Por otro lado, no puede obviarse que los Ayuntamientos en los que se encuentran los centros de trabajo afectados..., acordaron la suspensión del servicio de escuela infantil municipal, así como de los contratos de gestión de los servicios públicos ante la imposibilidad total de prestación de los mismos...

En definitiva, contrariamente a lo señalado por la recurrente, el ERTE por fuerza mayor es compatible con el derecho del concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato. El contratista que se encuentre en la situación descrita en el art. 34.4 pfo. 1º del RD-ley 8/2020, como se señala en el mismo, deberá dirigir solicitud al órgano de contratación para que pueda adoptarse el pronunciamiento sobre la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de dicha situación, cual ha sucedido en el presente caso en que se acuerda la suspensión del servicio como consecuencia del RD 463/2020, de 14 de marzo, y la suspensión de los contratos al declararse expresamente la imposibilidad de ejecución de los contratos de gestión del servicio público de las escuelas infantiles (descriptor nº 64)."

- La STS de 16.12.2021, rec. 209/2021, confirmó la SAN que había estimado la demanda interpuesta por la empresa Mediterránea de Catering, S.L. declarando constatada la fuerza mayor en el ERTE basado en el art. 22 RDL 8/2020, que había sido denegado por la autoridad laboral, por entender que debe acudirse a la vía del art. 34 RD-L 8/2020. Con cita de la sentencia anterior y de la emitida el 18.11.2021 (rec. 178/2021), recuerda la doctrina de que el ERTE por fuerza mayor del art. 22 RDL 8/2020 es compatible con el derecho del concesionario al restablecimiento del equilibrio interno del contrato previsto en el art. 34 RDL 8/2020, y atendido que la sentencia de la AN entonces recurrida no hacía sino seguir la doctrina de la STS del Pleno, concluye la desestimación del recurso de casación y que la sentencia de la AN ha de ser confirmada, por razones de seguridad jurídica y de igualdad en aplicación de la ley.

Destacaremos de su argumentación la repetida afirmación de que los concesionarios públicos pueden presentar un ERTE por fuerza mayor sin perjuicio del derecho a solicitar y obtener el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, y sin que esta solicitud constituya una medida prioritaria, alternativa y excluyente de aquella. La necesaria proyección sobre el supuesto ahora enjuiciado va a determinar que alcancemos la misma solución desestimatoria del recurso y de confirmación de la resolución de instancia.

La viabilidad de acudir al art. 22 del RD-L 8/2020 de manera independiente, atendida su compatibilidad con lo preceptuado en el art. 34, y que la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico del contrato público suspendido no constituye una medida prioritaria, alternativa y excluyente de la posibilidad de acudir a un ERTE por fuerza mayor para suspender los contratos de trabajo del personal originariamente adscrito a la ejecución del contrato, conlleva aquí también la conformidad a derecho de la decisión estimatoria de la demanda y, en consecuencia, anulatoria de la Orden Ministerial impugnada, confirmando lo admitido por el silencio administrativo certificado por resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 9.06.2020.

Recordemos que, como regla general, "durante la suspensión de los contratos de trabajo no se devengan salarios ( artículo 45.2 ET), pero otra cosa es que durante la suspensión del contrato administrativo existan algunas personas de la empresa adjudicataria que deban seguir prestando sus servicios para realizar tareas de mantenimiento, de seguridad, preparatorias, de cierre o similares. Y en tal caso sería posible compatibilizar la suspensión del contrato administrativo, el ERTE y la solicitud de reintegro de gastos por salarios abonados.

Ni el artículo 22 RDL 8/2020 excluye a las empresas contratistas del sector público de su ámbito de aplicación, ni el artículo 34 RDL 8/2020 impide a estas empresas adoptar las medidas laborales oportunas. Ambos preceptos regulan objetos jurídicos distintos y son, de ese modo, complementarios.

Además, el artículo 34 RDL 8/2020 no prevé un sistema indemnizatorio automático, sino que regula un procedimiento que exige solicitud de parte y acreditación de los perjuicios sufridos, no teniendo garantizado el contratista que la indemnización reclamada le va a ser reconocida en todo caso. En relación con los contratos de concesión de obras y servicios, no reconoce al concesionario el derecho a ser indemnizado por los costes laborales asumidos mientras el contrato esté interrumpido, sino a recibir una difusa compensación que se concretará en la ampliación del plazo de la concesión o en la modificación de sus condiciones económicas.

Esta interpretación concuerda con el régimen aplicable en casos de fuerza mayor común. Los artículos 47 ET y la disposición adicional decimoséptima ET impiden que la suspensión por causa de fuerza mayor se implemente en las administraciones públicas, pero no en sus empresas contratistas".

- La STS dictada en el rec. 178/2021, recogida por la anterior, anudaba la proyección de los tradicionales cánones hermenéuticos para abundar en la misma conclusión: "En efecto, la interpretación literal de los preceptos mencionados muestra que en ellos no hay prohibición alguna respecto de que las empresas adjudicatarias de contratos públicos insten la suspensión de los contratos por causa de fuerza mayor en los términos previstos por las normas de excepción para afrontar la pandemia. Contienen una posibilidad a favor de las empresas, pero sin disponer un mandato de prohibición.

La interpretación sistemática del artículo 34 RDL 8/2020 va en la misma línea, puesto que la norma contempla la posibilidad de que la empresa inste y obtenga el reintegro de aquellos "gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista", no de los correspondientes al periodo, sino solo de los que en la realidad haya debido afrontar. Si se quisiera eliminar el ERTE o garantizar la integridad de las remuneraciones, el tenor de la norma habría sido diverso, genérico y no condicionado.

La contemplación de lo realmente querido por el legislador en este caso puede ilustrarse también con el cotejo de las diversas redacciones que el artículo 34 RDL 8/2020 ha experimentado. Pese a haber sido objeto de tres ulteriores modificaciones, ninguna de ellas ha alterado la fórmula de referencia, lo que si algo significa es que no ha querido introducir una regla tan excepcional como la postulada por el recurso.

Debemos descartar, finalmente, que la decisión de la contratista de solicitar la constatación de la fuerza comporte un enriquecimiento injusto, pues lo que contempla el RDL 8/2020 es solo la compensación de los perjuicios causados; si no ha habido costes salariales y de Seguridad Social, la consecuencia evidente es la de que tampoco puede instarse reequilibrio alguno por esa causa."

Las precedentes consideraciones conllevan la desestimación de los recursos de casación, conforme lo informado por el Ministerio Público, y la correlativa confirmación de la sentencia de instancia, declarando su firmeza.

No procede efectuar pronunciamiento en costas respecto del recurrente FESMC-UGT, pero sí en relación al Ministerio de Trabajo y Economía Social, en cuantía de 1500 €. ( art. 235 LRJS).